Conclusie
C05/177HR
mr. Keus
Zitting 16 juni 2006
Conclusie inzake:
1. N.V. Organon
2. Organon B.V. (krachtens fusie rechtsopvolgster van Nourypharma B.V.)
(hierna tezamen: Organon)
eiseressen tot cassatie
tegen
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport)
(hierna: de Staat)
verweerder in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat een onrechtmatige daad kan worden verweten in verband met de vóór september 2000 geldende indeling van het door Organon gevoerde geneesmiddel Remeron in het zogenaamde geneesmiddelenvergoedingssysteem (hierna: GVS).
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 N.V. Organon is sinds 16 maart 1994 registratiehouder van het geneesmiddel Remeron. Het werkzame bestanddeel van dit geneesmiddel is mirtazapine. Remeron is een antidepressivum dat in Nederland door Nourypharma B.V. (hierna: Nourypharma) op de markt werd gebracht. Nourypharma is op 21 september 2001 juridisch met Organon B.V. gefuseerd.
1.2 Onder het oude zorgstelsel was voor de verstrekking van geneesmiddelen aan ziekenfondsverzekerden het GVS van kracht(2). Het GVS was ingevoerd teneinde de kosten van farmaceutische hulp te beheersen en was neergelegd in art. 8 lid 2 Ziekenfondswet Pro, het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering en de Regeling farmaceutische hulp. Het GVS hield kort gezegd in dat bij ministeriële regeling werd aangewezen welke geneesmiddelen voor verstrekking aan ziekenfondsverzekerden in aanmerking kwamen. Bij deze aanwijzing werd tevens bepaald of een geneesmiddel met een of meer andere geneesmiddelen onderling vervangbaar was. Onderling vervangbare geneesmiddelen werden met elkaar geclusterd en voor elke cluster werd een vergoedingslimiet vastgesteld. Dit betekende dat indien de prijs van een tot een cluster behorend geneesmiddel hoger was dan de vergoedingslimiet, de patiënt het verschil moest bijbetalen. Aangezien dit laatste in de praktijk niet of nauwelijks zou voorkomen, ontstond hiermee druk op de fabrikant om de prijs van het geneesmiddel te verlagen. Onderling vervangbare geneesmiddelen werden geplaatst op bijlage 1A van de Regeling farmaceutische hulp. Geneesmiddelen die niet met andere geneesmiddelen onderling vervangbaar zijn, werden geplaatst op bijlage 1B; voor deze geneesmiddelen gold geen vergoedingslimiet.
1.3 In 1994 heeft Organon de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) verzocht Remeron op te nemen in het GVS en het te clusteren met Aurorix en Efexor. De antidepressiva op bijlage 1A waren destijds onderverdeeld in vier clusters: (i) de tricyclische antidepressiva (TCA's), (ii) de selectieve serotonine heropnameremmers (SSRI's), (iii) een MAO-remmer en (iv) de overige antidepressiva. Remeron werd geplaatst in de cluster "overige antidepressiva".
1.4 Op 29 mei 1998 heeft Organon verzocht om Remeron op bijlage 1B te plaatsen. Dit verzoek heeft de minister op 21 augustus 1998 afgewezen. Uit de uitvoeringstoets van de (toenmalige) Commissie Vergoedingslimieten Geneesmiddelen (hierna: CVG), waarnaar de minister in zijn beslissing verwijst, blijkt dat de overeenkomst tussen het bijwerkingenprofiel van Remeron met dat van de andere middelen van de cluster "overige antidepressiva" en het verschil tussen dat bijwerkingenprofiel en dat van de middelen in de overige clusters een belangrijke rol hebben gespeeld bij de handhaving van Remeron in de bestaande cluster.
1.5 Bij brieven van 16 november 1998 en 21 december 1998 heeft Organon de minister verzocht het besluit van 21 augustus 1998 te heroverwegen en Remeron alsnog op bijlage 1B te plaatsen, dan wel om Remeron te clusteren met venlafaxine (Efexor). Dit verzoek heeft de minister op 17 december 1999 afgewezen.
1.6 Bij besluit van 31 augustus 2000 heeft de minister met ingang van 1 september 2000 een nieuwe clusterindeling tot stand gebracht. De nieuwe indeling hield in dat de cluster "overige antidepressiva" met de cluster SSRI's werd samengevoegd. Remeron maakte met ingang van 1 september 2000 van deze nieuwe (gecombineerde) cluster deel uit. Organon heeft tegen de door deze nieuwe indeling ontstane situatie geen bezwaar.
1.7 Bij dagvaarding van 26 juni 2001 heeft Organon de Staat in rechte betrokken en (na eisvermeerdering bij conclusie van repliek en eisvermindering bij pleidooi) gevorderd dat de rechtbank 's-Gravenhage voor recht verklaart dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die Organon heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige handeling van de minister jegens Organon, bestaande uit het niet voldoen aan de verplichting om krachtens art. 11k lid 7 jo lid 5 Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering tijdig te beslissen op het op 21 december 1998 door Organon ingediende verzoek tot herziening van de indeling van haar geneesmiddel Remeron, nu de minister eerst op 31 augustus 2000 op dit verzoek heeft beslist, alsmede dat de Staat wordt veroordeeld tot vergoeding van de door Organon geleden schade ter zake van de door Organon toegepaste restitutieregeling (welke schadepost f 16.307.284,- bedraagt) en ter zake van verlies van marktaandeel, laatstgenoemde schadepost nader op te maken bij staat.
1.8 Bij vonnis van 15 januari 2003 heeft de rechtbank Nourypharma in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard en de vorderingen van Organon N.V. afgewezen. De rechtbank was van oordeel dat het besluit van 31 augustus 2000 geen besluit op het verzoek van Organon N.V. is. Volgens de rechtbank heeft Organon N.V. op 21 december 1998 gevraagd om een andere indeling van Remeron, dat wil zeggen om een besluit ten aanzien van haarzelf, - in bestuursrechtelijke termen - een beschikking. Dat besluit is op 17 december 1999 genomen en tegen dat besluit heeft Organon N.V. geen rechtsmiddelen aangewend (rov. 3.4). Volgens de rechtbank is het besluit van 31 augustus 2000 tot wijziging van de Regeling farmaceutische hulp een algemeen verbindend voorschrift en is dat besluit, hoewel Organon N.V. de gevolgen daarvan ondervindt, niet tot haar gericht (rov. 3.5). De rechtbank was daarom van oordeel dat de vorderingen van Organon N.V. dienden te worden afgewezen (rov. 3.6). Ten overvloede overwoog de rechtbank dat ook de beslissing van 17 december 1999 niet onrechtmatig laat is genomen (rov. 3.7).
1.9 Bij exploot van 14 april 2003 heeft Organon hoger beroep van het vonnis van 15 januari 2003 ingesteld. Het hof 's-Gravenhage heeft bij arrest van 7 april 2005 het vonnis van de rechtbank met verbetering van gronden bekrachtigd.
Na te hebben gereleveerd dat Organon zich in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat het besluit van 31 augustus 2000 niet is op te vatten als een (tardieve) beslissing op het herzieningsverzoek van Organon van 16 november 1998, maar dat daaruit wel de onjuistheid van het besluit van 17 december 1999 blijkt (rov. 1.9), heeft het hof vooropgesteld dat (naar op grond van de onbestreden stellingen van de Staat moet worden aangenomen) voor het vaststellen van de onderlinge vervangbaarheid binnen de groep van antidepressiva slechts relevante verschillen bestaan voor zover het de bijwerkingen betreft en dat de minister tot 1 september 2000 het beleid voerde dat clustering aan de hand van de aard van de bijwerkingen diende te geschieden. Dit beleid wordt volgens het hof als zodanig niet door Organon aangevochten (rov. 2.3). Met het besluit van de minister van 31 augustus 2000 is het beleid in die zin gewijzigd, dat voor de vraag welke antidepressiva als onderling vervangbaar moeten worden aangemerkt, niet langer de aard maar de ernst van de bijwerkingen beslissend werd geacht. Deze wijziging vloeide voort uit het feit dat in het kader van de discussie rond Remeron was gebleken dat medisch specialisten bij het wegvallen van Remeron niet een geneesmiddel uit de cluster "overige antidepressiva", maar met name één uit de cluster SSRI's zouden voorschrijven. Volgens het hof impliceert het besluit van 31 augustus 2000 niet de onjuistheid van het besluit van 17 december 1999; het besluit van 17 december 1999 vloeit immers voort uit een ander beleid dan het besluit van 31 augustus 2000 (rov. 2.4). Naar het oordeel van het hof valt in de stellingen van Organon niet te lezen dat de minister het beleid eerder dan bij besluit van 31 augustus 2000 had moeten aanpassen en is van enige grond om het beleid reeds voordien aan te passen, ook niet gebleken. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat niet blijkt dat reeds vóór de discussie rond Remeron aanleiding bestond het bestaande beleid te heroverwegen en dat een heroverweging van beleid zorgvuldig en met inachtneming van alle betrokken belangen moet plaatsvinden, waarmee noodzakelijkerwijs enige tijd is gemoeid. Voorts heeft het hof nog aangetekend dat niet is gebleken dat Organon de minister op enig moment heeft verzocht het beleid op dit punt aan te passen (rov. 2.5).
In verband met de beoordeling van het besluit van 17 december 1999 heeft het hof eraan herinnerd dat de minister daarin naar het rapport van de Commissie Farmaceutische Hulp (hierna: CFH) heeft verwezen. Uit dat rapport blijkt dat de CFH op grond van de aard van de bijwerkingen van Remeron heeft geconcludeerd dat Organon onvoldoende heeft aangetoond dat mirtazapine niet op bijlage 1A in één groep met mianserine, nefazodon en trazodon (dat wil zeggen: in de cluster "overige antidepressiva") kan worden geplaatst. Volgens het hof was dit besluit derhalve met het toenmaals vigerende beleid in overeenstemming. Dat de "balance of medical opinion" Remeron en de overige tot de cluster "overige antidepressiva" behorende antidepressiva niet onderling vervangbaar achtte, behoefde naar het oordeel van het hof, gegeven het bestaande beleid, voor de minister niet zonder meer reden te zijn anders op het verzoek van Organon te beslissen. Wel kon (en behoorde), zo overwoog het hof, dit voor de minister aanleiding (te) zijn het beleid te heroverwegen, maar dat heeft de minister (met voor Organon gunstig gevolg) ook gedaan. Verder achtte het hof het besluit van 17 december 1999 ook daarom niet onrechtmatig jegens Organon, nu de advocaat van Organon weliswaar - desgevraagd - bij pleidooi heeft gesteld dat de minister, in plaats van te beslissen zoals op 17 december 1999, Remeron met de SSRI's had behoren te clusteren, maar Organon in haar verzoek van 16 november 1998 niet om clustering met de SSRI's had verzocht en zich - integendeel - op het standpunt had gesteld dat Remeron niet in één van de andere groepen antidepressiva op bijlage 1A, te weten TCA's en SSRI's, diende te worden opgenomen (rov. 2.6).
Naar het oordeel van het hof faalt ten slotte ook het argument van Organon dat de CFH op 1 juli 1999 tot de conclusie kwam dat het middel Remeron op zijn minst aan de TCA's en de SSRI's gelijkwaardig is. Het hof overwoog hierbij dat voor clustering van antidepressiva niet doorslaggevend is of geneesmiddelen "gelijkwaardig" zijn, maar of zij verschillen waar het betreft de bijwerkingen. In dat verband is het hof ook ingegaan op de stelling van Organon dat de indeling van Remeron in 1994 in de cluster "overige antidepressiva" hierop zou berusten dat het middel als "tweede keus" werd beschouwd. Volgens het hof vindt die stelling geen steun in het advies van de (toenmalige) CVG van 23 juni 1994, waarnaar de minister in het besluit van 1 juli 1994 verwijst, terwijl ook in de uitvoeringstoets van de CVG van 17 augustus 1998 met zoveel woorden is gesteld dat de ten tijde van die uitvoeringstoets geldende indeling (van antidepressiva in clusters) vooral is gebaseerd op het belangrijkste keuzecriterium binnen de antidepressiva, namelijk een dusdanig verschil in bijwerkingen dat het oorzaak is voor een verschil in contra-indicaties en het gevolgen heeft voor de keuze van de behandeling (rov. 2.7).
1.10 Organon heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld(3). De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Organon nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel omvat een inleiding en een zevental (in de cassatiedagvaarding als klachten aangeduide) onderdelen.
2.2 Onderdeel 1 omvat een motiveringsklacht en richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.3 dat de Staat onbestreden heeft aangevoerd dat voor het vaststellen van onderlinge vervangbaarheid binnen de groep van antidepressiva ook vóór september 2000 slechts relevante verschillen bestaan voor zover het de bijwerkingen van de verschillende antidepressiva betreft en dat dus vóór september 2000 het indelen van een antidepressivum in een cluster slechts aan de hand van de bijwerkingen van de verschillende antidepressiva geschiedde. Volgens het onderdeel heeft het hof zijn oordeel dat Organon het door de Staat gestelde niet heeft bestreden, onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen van de wet, gemotiveerd. Gesteld wordt dat Organon bij herhaling heeft betoogd dat bij de opzet van de clusterindeling van vóór september 2000 en daarmee ook bij het indelen van een antidepressivum in een cluster vóór september 2000 een belangrijke rol speelde of een antidepressivum tot de eerste of tweede keus hoorde; dat dit onderscheid van eerste of tweede keus mede stoelde op de mate waarin de antidepressiva ten tijde van de beslissing omtrent de indeling in een cluster ook wat werkzaamheid betreft therapeutisch gelijkwaardig werden geoordeeld; en dat dit oordeel mede werd bepaald door hetgeen ten tijde van de beslissing omtrent de werkzaamheid van het betreffende antidepressivum bekend was. Het onderdeel betoogt dat de daarin nader aangeduide stellingen van Organon in de feitelijke instanties, zeker in onderling verband beschouwd, onmiskenbaar inhouden dat de minister en de hem ter zake adviserende commissie bij de beoordeling van de vervangbaarheid van een antidepressivum met het oog op de indeling in een cluster van bijlage 1A van de Regeling farmaceutische hulp vóór september 2000 met méér dan slechts de bijwerkingen van het antidepressivum rekening hielden. Deze stellingen van Organon stroken niet met het door de Staat verdedigde standpunt en houden daarmee volgens het onderdeel een bestrijding van dat standpunt in.
2.3 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat de uitleg van processtukken en de vaststelling van de strekking van stellingen of verweren van partijen feitelijk van aard is en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst(4). In dat licht is het van belang vast te stellen of het hof de bedoelde stellingen van Organon inderdaad niet anders heeft kunnen opvatten dan als een bestrijding van het standpunt van de Staat die (minst genomen) nadere bespreking behoefde.
2.4 In de processtukken van de eerste instantie en de memorie van grieven lees ik op de door het onderdeel aangegeven plaatsen niet dat Organon zich op het standpunt heeft gesteld dat de minister en de hem ter zake adviserende commissie(5), bij de beoordeling van de onderlinge vervangbaarheid van een antidepressivum met andere middelen met het oog op de indeling in een cluster van bijlage 1A van de Regeling farmaceutische hulp, vóór september 2000 met méér dan slechts de bijwerkingen van het antidepressivum rekening hielden en daarbij in het bijzonder ook betrokken of het Farmacotherapeutisch Kompas het desbetreffende middel als eerste dan wel tweede keus bij de behandeling van depressie kwalificeerde. De teneur van de betrokken stellingen is (i) dat Organon zelf meent dat de "opwaardering" van Remeron tot als eerste keus bij de behandeling van depressie toe te passen middel, welke opwaardering volgens Organon ligt besloten in het concept van het in het Farmacotherapeutisch Kompas te publiceren advies van de CFH van 1 juli en 16 augustus 1999(6), ook tot een andere (GVS-)clusterindeling van Remeron had moeten leiden, en (ii) dat Organon de CFH en de Staat verwijt die "evidente conclusie" niet te hebben getrokken. Zie bijvoorbeeld de pleitnota eerste aanleg onder 45:
"Organon verwijt zowel de CFH als de Staat, dat de CFH die evidente conclusie niet trekt, maar blijft focussen op beweerdelijke overeenkomsten in de bijwerkingen van de middelen in het cluster Overig."
2.5 Organon heeft in de bedoelde stukken wel gesteld dat de (afzonderlijk geclusterde) TCA's en SSRI's werden beschouwd als middelen van eerste en de overige antidepressiva als middelen van tweede keus(7), maar niet betoogd dat de indeling in de betrokken clusters daarop berustte. Een betoog van die strekking heeft Organon wel gevoerd bij pleidooi in hoger beroep; zie in het bijzonder de pleitnotities van mr. Schoonderbeek onder 13 en 14 waarin op de grondslagen van de oorspronkelijke indeling van antidepressiva in de verschillende clusters wordt ingegaan:
"13. (...) De grondslag voor de instelling van die drie clusters was de volgende. In de clusters TCA's en SSRI's zaten uitsluitend middelen met gelijkwaardige werkzaamheid. Het bijwerkingenprofiel van deze beide groepen was echter klinisch relevant anders (...), hetgeen reden was voor verdeling in twee groepen. Van de middelen in het cluster "overige" waarin Remeron was ingedeeld, was volgens de CFH niet aangetoond dat zij een gelijkwaardige werkzaamheid hadden als de middelen in beide andere clusters. (...) Daarom waren het middelen van twee(de) keuze, en werden zij apart gezet. (...)
14. De oorspronkelijke indeling van antidepressiva in de diverse GVS clusters was derhalve gebaseerd op het verschil in bijwerkingen (TCA's versus SSRI's) nadat het onderscheid in werkzaamheid was gemaakt (TCA's en SSRI's eerste keus, overige antidepressiva tweede keus). Dit verklaart waarom de CMPC/CFH vooral lette op het verschil in bijwerkingen. Zodra de werkzaamheid van Remeron door de CFH echter gelijk bevonden werd met de eerste keus middelen had het herclusterd moeten worden. (...)"
Het hof heeft dat betoog echter niet genegeerd, maar weerlegd. Zie rov. 2.7:
"2.7 (...) De stelling van Organon dat Remeron in 1994 door de (voorloper van de) CFH als een middel van tweede keus werd beschouwd en om die reden in de cluster 'overige antidepressiva' werd geplaatst, vindt geen steun in het Advies van de Commissie Vergoedingslimieten Geneesmiddelen van 23 juni 1994, waarnaar de minister in haar besluit van 1 juli 1994 verwijst. Uit dit advies valt veeleer af te leiden dat de aard van de bijwerkingen doorslaggevend was. Ook in de uitvoeringstoets van de Commissie Vergoedingslimieten Geneesmiddelen van 17 augustus 1998 (productie 4 bij conclusie van eis) wordt met zoveel woorden gesteld dat de huidige indeling (van antidepressiva in clusters) vooral is gebaseerd op het belangrijkste keuzecriterium binnen de antidepressiva nl. een dusdanig verschil in bijwerkingen dat het oorzaak is voor een verschil in contra-indicaties, en het gevolgen heeft voor de keuze van de behandeling."
2.6 Naar mijn mening kan de motiveringsklacht in onderdeel 1 niet slagen. Uit de door het onderdeel bedoelde (en zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang te beschouwen) stellingen, voor zover die niet aanstonds door het hof zijn verworpen, blijkt niet (laat staan, zoals het onderdeel stelt, "onmiskenbaar") dat Organon zich op het standpunt heeft gesteld dat de minister en de hem ter zake adviserende commissie bij de beoordeling van de vervangbaarheid van een antidepressivum met het oog op de indeling in een cluster van bijlage 1A van de Regeling farmaceutische hulp vóór september 2000 met méér dan slechts de bijwerkingen van het antidepressivum rekening hielden.
2.7 Onderdeel 2 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.7. Daarin overwoog het hof:
"Tenslotte faalt ook het argument van Organon, dat de CFH op 1 juli 1999 tot de conclusie kwam dat het middel Remeron op zijn minst gelijkwaardig is aan de TCA's en de SSRI's. Uit het voorgaande volgt dat voor clustering van antidepressiva niet doorslaggevend is of geneesmiddelen 'gelijkwaardig' zijn, maar of zij verschillen waar het betreft de bijwerkingen. De stelling van Organon dat Remeron in 1994 door de (voorloper van de) CFH als een middel van tweede keus werd beschouwd en om die reden in de cluster 'overige antidepressiva' werd geplaatst, vindt geen steun in het Advies van de Commissie Vergoedingslimieten Geneesmiddelen van 23 juni 1994, waarnaar de minister in haar besluit van 1 juli 1994 verwijst. Uit dit advies valt veeleer af te leiden dat de aard van de bijwerkingen doorslaggevend was. Ook in de uitvoeringstoets van de Commissie Vergoedingslimieten Geneesmiddelen van 17 augustus 1998 (productie 4 bij conclusie van eis) wordt met zoveel woorden gesteld dat de huidige indeling (van antidepressiva in clusters) vooral is gebaseerd op het belangrijkste keuzecriterium binnen de antidepressiva nl. een dusdanig verschil in bijwerkingen dat het oorzaak is voor een verschil in contra-indicaties, en het gevolgen heeft voor de keuze van de behandeling."
Het onderdeel betoogt (onder a) dat dit oordeel onvoldoende is onderbouwd. Omdat het oordeel van het hof in rov. 2.7 voortbouwt op het overwogene in de rov. 2.3 en 2.6 met betrekking tot het tot 1 september 2000 gevoerde beleid, kan dit oordeel geen stand houden, als de klacht van onderdeel 1 doel treft. Verder betoogt het onderdeel (onder b) dat uit de processtukken duidelijk blijkt (1) dat het verzoek van Organon van 29 mei 1998 om Remeron op bijlage 1B van de Regeling farmaceutische hulp te plaatsen aanleiding heeft gegeven de clusterindeling in heroverweging te nemen, (2) dat bij de clusterindeling van een antidepressivum vóór september 2000 het onderscheid tussen een middel van eerste dan wel tweede keus een rol speelde, (3) dat immers juist in het wegvallen van dat onderscheid de reden werd gevonden om de clusterverdeling te veranderen en (4) dat het zijn van een middel van tweede keus ook een rol heeft gespeeld bij de indeling van Remeron in de cluster "overige antidepressiva". Voor het gestelde onder (3) en (4) verwijst het onderdeel (onder vermelding naar vindplaatsen in de stukken) naar een vijftal uitlatingen van de CFH en de Staat. Het onderdeel concludeert dat uit het feit dat de aanleiding voor het invoeren van een nieuwe clusterindeling per 1 september 2000 was gelegen in de erkenning per 1 juli 1999 dat onder meer Remeron in werkzaamheid gelijkwaardig was aan de TCA's en de SSRI's, en niet in nieuwe inzichten omtrent de bijwerkingen van de antidepressiva, onmiskenbaar volgt dat vóór september 2000 bij het indelen van antidepressiva in clusters, ook voor wat Remeron betreft, de (bekendheid van de) werkzaamheid van een antidepressivum een belangrijke factor vormde.
2.8 Voor zover het onderdeel onder a op de klachten van het eerste onderdeel met betrekking tot het tot 1 september 2000 gevoerde beleid voortbouwt, moet het onderdeel onder a het lot van het eerste onderdeel delen.
2.9 Alvorens de klachten van het onderdeel onder b te bespreken, stel ik voorop dat moet worden onderscheiden tussen de werkzaamheden van (thans) de CFH met betrekking tot het Farmacotherapeutisch Kompas enerzijds en die met betrekking tot het GVS anderzijds. Het Farmacotherapeutisch Kompas dient de arts als leidraad voor een verantwoorde farmacotherapie. Het Kompas omvat adviezen van (thans) de CFH (voorheen de Centrale Medisch Pharmaceutische Commissie) met betrekking tot de door de arts te maken keuze van een geneesmiddel. Het GVS is van wezenlijk andere aard dan het Kompas; het is een kostenmaatregel die ertoe strekt de mate waarin geneesmiddelen worden vergoed, te relateren aan het prijsniveau van de groep (de cluster) van vergelijkbare geneesmiddelen waartoe zij behoren. Ten behoeve van het farmacotherapeutische advies in het Kompas wordt een geneesmiddel vergeleken met de "standaardbehandeling / gebruikelijke behandeling" (de behandeling die in de dagelijkse praktijk wordt gezien als de eerste keuze behandeling, waarvan de effectiviteit is bewezen) en beoordeeld aan de hand van de criteria werkzaamheid(8), effectiviteit, bijwerkingen, ervaring, toepasbaarheid, gebruiksgemak, kwaliteit van leven en kosten. De eerste zeven criteria bepalen de therapeutische waarde van een geneesmiddel, terwijl de kosten een rol spelen bij de economische waarde(9). Voor de indeling van geneesmiddelen in het GVS, over welke indeling de minister beslist aan de hand van een door de (thans:) CFH (voorheen de CVG) opgesteld GVS-rapport (dat een ander rapport is dan het farmacotherapeutische rapport waarop het in het Farmacotherapeutisch Kompas op te nemen advies berust), is slechts beslissend of en zo ja, met welke andere geneesmiddelen een geneesmiddel onderling vervangbaar is. Naar luid van art. 11b Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering, zoals dit tot 1 juni 2002 gold, doet die onderlinge vervangbaarheid zich voor als geneesmiddelen een gelijksoortige wijze van werking of een gelijksoortig werkingsmechanisme hebben(10), bij een gelijksoortig indicatiegebied kunnen worden toegepast, via een gelijke toedieningsweg worden toegediend, en in het algemeen voor dezelfde leeftijdscategorie zijn bestemd, tenzij tussen die geneesmiddelen verschillen in eigenschappen bestaan, deze verschillen in eigenschappen zich voordoen of kunnen voordoen bij de gehele patiëntenpopulatie bij welke de geneesmiddelen kunnen worden toegepast, en aangenomen moet worden dat deze verschillen in eigenschappen, tezamen genomen, bepalend zijn voor de keuze van het geneesmiddel door de arts. Het hof is zich het onderscheid tussen het Famacotherapeutisch Kompas en het GVS, het onderscheid tussen de farmacotherapeutische rapporten en de GVS-rapporten van de CFH en het onderscheid tussen de voor de farmacotherapeutische aviezen en de voor indeling in het GVS geldende criteria zeer wel bewust geweest; ik wijs in dit verband in het bijzonder op rov. 2.8:
"2.8 Daarbij komt dat het bewuste (concept) advies van het CFH betrekking heeft op de tekst van het Farmacotherapeutisch Kompas. In het Farmacotherapeutisch Kompas geeft de CFH adviezen over de behandeling van aandoeningen met de nadruk op het gebruik van geneesmiddelen daarbij (Beoordelingscriteria CFH, overgelegd als prod. 35 bij conclusie van dupliek). Een dergelijk advies is niet hetzelfde als een advies over de clustering van geneesmiddelen. Het advies van de CFH was om Remeron in het cluster 'overige antidepressiva' te handhaven."
en, wat de uiteenlopende criteria betreft, op rov. 2.7, tweede volzin:
"Uit het voorgaande volgt dat voor clustering van antidepressiva niet doorslaggevend is of geneesmiddelen 'gelijkwaardig' zijn, maar of zij verschillen waar het betreft de bijwerkingen."
Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het onderscheid tussen het Farmacotherapeutisch Kompas en het GVS, tussen de farmacotherapeutische adviezen en de GVS-rapporten en tussen de uiteenlopende criteria voor de farmacotherapeutische beoordeling van geneesmiddelen en de indeling van die middelen in het GVS een rol gespeeld bij de waardering door het hof van de verschillende, in de processtukken besloten liggende aanwijzingen, waarop het onderdeel onder b (op p. 7/8 van de cassatiedagvaarding) wijst. Ik kom daarop nog terug.
2.10 Het onderdeel onder b beroept zich in het bijzonder op een omslag in de beoordeling van de werkzaamheid van Remeron, die aanvankelijk (nog in maart 1999) niet, maar later (in juli en augustus 1999) wel gelijkwaardig aan die van de TCA's en SSRI's zou zijn geoordeeld, en welke omslag ook aan de nieuwe clusterindeling per 1 september 2000 ten grondslag zou liggen.
Uit de bedoelde farmacotherapeutische rapporten blijkt naar mijn mening echter niet van een zo duidelijke omslag in de beoordeling van de werkzaamheid van Remeron als het onderdeel suggereert. In het rapport van 15 maart 1999 van (in dat stadium nog) de Centrale Medisch Pharmaceutische Commissie, welk rapport door het onderdeel wordt genoemd onder (i)(11), wordt (op p. 4, laatste alinea), specifiek op het punt van de werkzaamheid, geconcludeerd dat die commissie "de gelijkwaardigheid (van mirtazapine; LK) aan TCA's qua werkzaamheid niet voldoende bewezen (acht)" en "dat mirtazapine geen duidelijke therapeutische voordelen heeft met betrekking tot de werkzaamheid ten opzichte van de TCA's en SSRI's", hetgeen heeft geleid tot de opmerking in het concept-advies dat "(u)it het beschikbare onderzoek (...) geen duidelijk therapeutisch voordeel in werkzaamheid boven de TCA's en SSRI's (blijkt)"; vergelijk ook de opmerking op p. 2 van het rapport:
"Ook uw conclusie dat mirtazapine bij ernstige depressie werkzamer is dan de SSRI's wordt niet door de Commissie gedeeld."
In het rapport van 1 juli 1999 van de (inmiddels:) CFH, welk rapport door het onderdeel wordt genoemd onder (ii)(12), wordt (op p. 1, laatste alinea) opgemerkt:
"De Commissie meent dat er geen verschillen zijn in werkzaamheid bij milde tot matige depressie tussen de TCA's, de SSRI's en met de overige antidepressiva, waartoe mirtazapine wordt gerekend. De keuze van een antidepressivum wordt dus voornamelijk bepaald door de verschillen die er bestaan ten aanzien van toepassing bij ernstige depressie, comorbiditeit, en de verschillen in bijwerkingen en prijs. Het bijwerkingenprofiel van mirtazapine verschilt van dat van de TCA's en de SSRI's, maar is gelijksoortig met dat van trazodon. (...)"
terwijl in het concept-advies is opgenomen dat "(m)irtazapine (...) met betrekking tot de werkzaamheid bij milde tot matige depressie gelijkwaardig is ten opzichte van de TCA's en SSRI's. Het bijwerkingenprofiel is anders en in vergelijking met de TCA's milder." In haar door het onderdeel eveneeens onder (ii) genoemde antwoord van 16 augustus 1999 op de reactie van Organon op het concept-advies van 1 juli 1999 (in welke reactie Organon onder meer opmerkingen maakte over het ontbreken van een uitspraak over ernstige depressie)(13) heeft de CFH onder handhaving van het concept-advies daarover (op p. 2, laatste alinea) nog opgemerkt:
"(...) U mist in het advies een uitspraak over ernstige depressie. De achtergrond is het volgende: het advies spreekt niet over ernstige depressie omdat het zich in eerste instantie wil richten op de brede populatie uit de huisartsenpraktijk, waar meestal sprake is van milde tot matige depressie. De Commissie acht in deze populatie alle groepen antidepressiva een gelijkwaardige eerste keus: de werkzaamheid van TCA's, SSRI's, de overige antidepressiva en moclobemide kan bij milde tot matige depressie als gelijkwaardig worden beschouwd. (...)"
Uit het vervolg van de bedoelde passage blijkt overigens van een lichte voorkeur voor TCA's vanwege een veronderstelde grotere werkzaamheid bij ernstige depressie en bij in de kliniek opgenomen patiënten, zij het dat die voorkeur naar het oordeel van de CFH niet voldoende met onderzoeksgegevens kan worden onderbouwd. Wel wordt in dat verband onder meer gewezen op onderzoeken waarin TCA's als werkzamer naar voren komen dan SSRI's, moclobemide en mirtazapine, en op de CBO-consensus volgens welke bij ernstige depressie TCA's als effectiever worden beschouwd.
De bevindingen zoals weergegeven in het farmacotherapeutische rapport van 1 juli 1999 en in de brief van 16 augustus 1999 acht ik niet in strijd met die van het farmacotherapeutische rapport van 15 maart 1999. Dat mirtazapine (zoals in het rapport van 15 maart 1999 gesteld) "geen duidelijke therapeutische voordelen heeft met betrekking tot de werkzaamheid ten opzichte van de TCA's en SSRI's", sluit niet uit dat (zoals in het rapport van 1 juli 1999 en de brief van 16 augustus 1999 gesteld) er tussen de TCA's, de SSRI's en mirtazapine geen verschillen in werkzaamheid bij milde tot matige depressie zijn. Weliswaar neemt de Centrale Medisch Pharmaceutische Commissie in het rapport van 15 maart 1999 (tevens) het standpunt in dat zij "de gelijkwaardigheid (van mirtazapine; LK) aan TCA's qua werkzaamheid niet voldoende bewezen (acht)", maar daarbij moet worden bedacht dat het rapport van 15 maart 1999, wat de werkzaamheid van mirtazapine ten opzichte van de TCA's en SSRI's betreft, op ernstige depressie en gehospitaliseerde patiënten is toegespitst (zie p. 2/3 van dat rapport) en dat de CFH voor de behandeling van ernstige depressie óók in augustus 1999 een lichte voorkeur voor TCA's op grond van een veronderstelde, grotere werkzaamheid daarvan uitspreekt.
Ook uit de door het onderdeel als (iii) genoemde brief van de CFH van 14 maart 2000 aan Nourypharma(14) kan mijns inziens niet worden afgeleid dat van een omslag in de beoordeling van de werkzaamheid van (onder meer) mirtazapine sprake was en dat juist daarin grond werd gezien tot een herindeling binnen het GVS te adviseren. Wel blijkt daaruit van het oordeel van de CFH dat op grond van de beschikbare ervaring en kennis geen duidelijke voorkeur kan worden uitgesproken en dat naast de TCA's en SSRI's ook de overige niet-tricyclische antidepressiva bij het bepalen van de eerste keuze kunnen worden betrokken. Overigens wordt (op p. 2, eerste volle alinea) het standpunt ingenomen dat de groepen tricyclische en niet-tricyclische antidepressiva wat hun farmacotherapeutische eigenschappen betreft, niet homogeen zijn en dat de verschillen bij de individuele keuze van belang zijn, maar niet op basis van het beschikbare klinisch onderzoek kunnen worden veralgemeend. Omdat geen voorkeur kan worden uitgesproken is er (nog steeds volgens de CFH) reden de indeling van de antidepressiva in het GVS te herzien, waarbij "om praktische redenen een voorkeur uitgaat naar twee groepen, een met de tricyclische middelen en de ander met de niet-tricyclische antidepressiva" (p. 2). In verband met dit laatste zou van belang kunnen zijn dat (naar reeds op p. 1 van de betreffende brief wordt vermeld) "(a)lgemeen (...) binnen het veld de opvatting (heerst) dat de bijwerkingen van de niet-tricyclische antidepressiva anders zijn; daardoor worden ze beter verdragen, is er minder uitval en zijn ze veiliger bij misbruik. Deze algemene uitgangspunten bij de keuze rechtvaardigen het om (in het Farmacotherapeutisch Kompas; LK) op praktische redenen een onderverdeling te maken in enerzijds de tricyclische en aanverwante antidepressiva (d.i. inclusief maprotiline) en anderzijds de niet-tricyclische antidepressiva".
In het onderdeel wordt, wat de farmacotherapeutische beoordeling betreft, ten slotte onder (v) verwezen naar een uitlating van de Staat in de memorie van antwoord in appel (p. 22), hierop neerkomende dat de CFH niet langer een algemene voorkeur voor één of meer categorieën van antidepressiva kon uitspreken "nu van een verschil in werkzaamheid tussen die middelen niet langer bleek"(15). Naar de letter genomen impliceert die stelling dat een verschil in werkzaamheid aanvankelijk wèl, maar later (in 1999) niet meer bleek. Dat is echter een voorstelling van zaken die wetenschappelijk moeilijk kan worden aanvaard. Een verschil in werkzaamheid is er of is er niet. Het is niet de werkzaamheid zelf die aan verandering onderhevig is, maar het oordeel dat men over de werkzaamheid van de bij de vergelijking te betrekken middelen kan hebben. Voor zover de bedoelde stelling zou moeten impliceren dat van een omslag in de beoordeling van de werkzaamheid van mirtazapine sprake was, vindt zij naar mijn mening geen steun in de betrokken farmacotherapeutische rapporten. Overigens betreft zij, zoals gezegd, de farmacotherapeutische beoordeling ten behoeve van het Farmacotherapeutisch Kompas en niet de indeling in het GVS.
De indeling in het GVS is wel aan de orde in het onder (iv) door het onderdeel genoemde GVS-rapport van 5 juli 2000(16). In dat rapport wordt de voorgestelde herindeling niet gemotiveerd met een beroep op gewijzigde inzichten in de werkzaamheid van (onder meer) mirtazapine, maar met een beroep op het feit dat op grond van de thans beschikbare kennis en ervaring geen algemene voorkeur meer kan worden uitgesproken. Ten aanzien van de reeds in het Kompas gemaakte en ook voor het GVS voorgestelde indeling in tricyclische en aanverwante antidepressiva (inclusief maprotiline) en anderzijds niet-tricyclische antidepressiva wordt opgemerkt:
"Deze indeling is gebaseerd op de volgende algemene overwegingen ten aanzien van de keuzecriteria: ernst van de depressie, comorbiditeit en bijwerkingen. Bij ernstige depressie is er een lichte voorkeur voor tricyclische antidepressiva op basis van de werkzaamheid. De toepasbaarheid van de tricyclische middelen is beperkter gezien het verschil in contra-indicaties; deze eigenschap speelt dus een belangrijke rol bij de comorbiditeit. Mogelijke bijwerkingen zullen bij de keuze een belangrijke rol spelen. Algemeen heerst binnen het veld de opvatting dat de bijwerkingen van de niet-tricyclische antidepressiva anders zijn, waardoor ze beter worden verdragen, er sprake is van minder uitval en ze veiliger zijn bij misbruik. Op grond van deze overwegingen kan ook gesproken worden van klinisch relevante verschillen in eigenschappen tussen beide groepen antidepressiva. Om deze redenen stelt de CFH voor dezelfde indeling ook in het GVS toe te passen."
Het is dus kennelijk de ernst van de bijwerkingen van de tricyclische antidepressiva waarop de voorgestelde nieuwe indeling in twee clusters berust. Overigens wordt ook in het GVS-rapport benadrukt dat de beide (nieuwe) groepen niet homogeen zijn wat betreft hun farmacotherapeutische eigenschappen. Daarbij wordt met name ingegaan op de bijwerkingen:
"De verschillen tussen de middelen kunnen bij de individuele keuze wel van belang zijn, maar kunnen op basis van het beschikbare klinisch onderzoek moeilijk worden veralgemeniseerd. Belangrijk bij de individuele keuze zijn de accentverschillen in de aard en de frequentie van de bijwerkingen. Bij de serotonineheropname-remmers staan serotonerge bijwerkingen zoals misselijkheid/braken en seksuele functiestoornissen op de voorgrond; bij de overige antidepressiva sedatie, waarbij voor mirtazapine nog gewichtstoename geldt; voor trazodon orthostatische hypotensie en voor nefazodon eveneens misselijkheid. Aanvullende argumenten voor één groep niet-tricyclische antidepressiva zijn het wegvallen van het werkingsmechanisme als indelingscriterium in het GVS. Daarnaast zijn de verschillen in eigenschappen en toepassingsgebied binnen de nieuwe groep niet-tricyclische antidepressiva in het GVS niet groter dan de onderlinge verschillen binnen de bestaande groep tricyclische antidepressiva."
De geciteerde passage zou erop kunnen wijzen dat de aard van de bijwerkingen van de niet-tricyclische antidepressiva naar het oordeel van de CFH niet (meer) aan een indeling van niet-tricyclische antidepressiva in afzonderlijke clusters ten grondslag kan worden gelegd, omdat verschillen in de aard en de frequentie van de bijwerkingen weliswaar belangrijk zijn bij de individuele keuze, maar op basis van het beschikbare klinisch onderzoek moeilijk kunnen worden veralgemeend ("veralgemeniseerd"). Zou dat de strekking van het GVS-rapport zijn, dan zou die strekking steun in het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering niet kunnen worden ontzegd. Volgens art. 11b Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering staan verschillen in eigenschappen immers slechts dan aan onderlinge vervangbaarheid in de weg, indien zij zich voordoen of kunnen voordoen bij de gehele patiëntenpopulatie bij welke de geneesmiddelen kunnen worden toegepast, en aangenomen moet worden dat deze verschillen in eigenschappen, tezamen genomen, voor de keuze van het geneesmiddel door de arts bepalend zijn. Dat naar het oordeel van de CFH de verschillen in bijwerking tussen de SSRI's en de overige, niet-tricyclische antidepressiva niet uitgaan boven het niveau van met het oog op de onderlinge vervangbaarheid aanvaardbare verschillen in eigenschappen, blijkt ook uit het aanvullende argument dat het GVS-rapport voor de voorgestelde clusterindeling voorstelt, te weten dat de onderlinge verschillen in de nieuwe (voorgestelde) cluster niet-tricyclische antidepressiva niet groter zijn dan de (uit oogpunt van onderlinge vervangbaarheid kennelijk aanvaardbare) verschillen binnen de bestaande groep TCA's. Het GVS-rapport noemt als aanvullend argument voor één ongedeelde cluster niet-tricyclische antidepressiva voorts het wegvallen van het criterium van het werkingsmechanisme(17). Kennelijk is hier de gedachte dat door het wegvallen van dit criterium een grotere diversiteit aan farmacotherapeutische eigenschappen (en dus ook aan - naar hun aard uiteenlopende - bijwerkingen) binnen één en dezelfde cluster toelaatbaar zal zijn.
2.11 Dat de door het onderdeel genoemde stukken zouden bijdragen aan de conclusie dat de nieuwe clusterindeling per 1 september 2000 door nieuwe inzichten met betrekking tot de werkzaamheid van (onder meer) Remeron zou zijn ingegeven en dat (dus) vóór september 2000 bij het indelen van antidepressiva in clusters, ook wat Remeron betreft, de (bekendheid van de) werkzaamheid van een antidepressivum ("onmiskenbaar") een belangrijke factor vormde, kan ik niet onderschrijven, evenmin als de stelling dat door aantal, aard en inhoud van die stukken het GVS-rapport van 23 juni 1994 (dat rechtstreeks op de oorspronkelijke indeling van Remeron in het GVS betrekking heeft)(18) en de uitvoeringstoets van de Commissie Vergoedingslimieten Geneesmiddelen van 17 augustus 1998 (die zich over de grondslagen voor de GVS-indeling van antidepressiva als zodanig uitlaat)(19) onvoldoende zouden zijn om tot het tegendeel te concluderen. Daarbij komt dat, náást dat rapport en die toets, tegenover de aanwijzingen die het onderdeel aan de onder (i)-(v) genoemde stukken meent te kunnen ontlenen, ook andere stukken gewicht in de schaal leggen. Zo is vooral van betekenis dat de CFH, na in juli 1999 het tot dan gehanteerde onderscheid tussen de als eerste en tweede keus toe te passen antidepressiva in het farmacotherapeutische "traject" te hebben laten vallen, in haar posterieure GVS-rapport (van 12 augustus 1999), waarnaar in het besluit van 17 december 1999(20) wordt verwezen, concludeert dat de bestaande indeling van Remeron niet behoeft te worden herzien; dit, terwijl voor een dergelijke herziening alle reden zou zijn geweest, als de bestaande indeling van Remeron (zoals Organon heeft verdedigd) op de kwalificatie van als tweede keus toe te passen middel zou zijn gebaseerd. Voorts laat het Farmacotherapeutisch Kompas in zijn editie van 1999(21) geen enkel misverstand erover bestaan dat de oude indeling van antidepressiva in onder meer TCA's, SSRI's en "overige antidepressiva" op het bijwerkingenprofiel van deze middelen berustte:
"De antidepressiva kunnen op grond van hun bijwerkingenprofiel worden verdeeld in vijf groepen."
Na de aanpassing van het Farmaceutische Kompas (en de herindeling van antidepressiva in het GVS) wordt nog altijd van het bijwerkingenprofiel gesproken, zij het daaraan "de mogelijke ernst van de bijwerkingen" is toegevoegd:
"De antidepressiva kunnen op grond van hun bijwerkingenprofiel en de mogelijke ernst van de bijwerkingen worden verdeeld in:
- klassieke tricyclische antidepressiva (...)
- niet-tricyclische antidepressiva. (...)"(22)
De klacht van het onderdeel onder b kan niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof in rov. 2.7 is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
2.12 Onderdeel 3 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.8:
"2.8 Daarbij komt dat het bewuste (concept) advies van het CFH betrekking heeft op de tekst van het Farmacotherapeutisch Kompas. In het Farmacotherapeutisch Kompas geeft de CFH adviezen over de behandeling van aandoeningen met de nadruk op het gebruik van geneesmiddelen daarbij (Beoordelingscriteria CFH, overgelegd als prod. 35 bij conclusie van dupliek). Een dergelijk advies is niet hetzelfde als een advies over de clustering van geneesmiddelen. Het advies van de CFH was om Remeron in het cluster 'overige antidepressiva' te handhaven."
Het onderdeel betoogt dat het hof zijn oordeel in rov. 2.8 niet naar de eisen van de wet heeft gemotiveerd. Onder a klaagt het onderdeel dat het hof onvoldoende inzicht heeft geboden in zijn gedachtegang, door niet te verduidelijken welke betekenis het heeft toegekend aan het gegeven dat, kort gezegd, de farmacotherapeutische adviezen niet dezelfde zijn als die over de GVS-clustering van geneesmiddelen. Onder b klaagt het onderdeel dat, als het hof zou hebben geoordeeld dat de farmacotherapeutische adviezen, geen, althans geen relevante betekenis voor de clustering van antidepressiva hebben, ook dat oordeel onvoldoende is gemotiveerd, waar de farmacotherapeutische rapporten de basis vormen voor de GVS-rapporten en in die laatste rapporten voor het oordeel over de onderlinge vervangbaarheid dan wel de therapeutische meerwaarde naar de farmacotherapeutische rapporten wordt verwezen.
2.13 Naar mijn mening kan hetgeen het hof in rov. 2.8 heeft overwogen, niet los worden gezien van rov. 2.7, waarin het hof heeft besproken wat uit het farmacotherapeutische rapport van 1 juli 1999, uit het GVS-rapport van 23 juni 1994 en uit de (GVS-)uitvoeringstoets van de CVG van 17 augustus 1998 kan worden afgeleid. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof in rov. 2.8 tot uitdrukking willen brengen dat, waar de beoordeling van een geneesmiddel met het oog op de advisering in het Farmacotherapeutisch Kompas en de beoordeling met het oog op de GVS-indeling verschillen (in rov. 2.7 heeft het hof terecht op de daarvoor geldende, afwijkende citeria gewezen), aan de adviezen die op de GVS-indeling als zodanig betrekking hebben, een grotere betekenis toekomt dan aan de farmacotherapeutische adviezen, die de GVS-beoordeling hooguit indirect (via de GVS-adviezen) beïnvloeden. Het onderdeel onder a kan daarom niet slagen.
Dit laatste geldt ook voor het onderdeel onder b. In rov. 2.8 lees ik niet het oordeel dat de farmacotherapeutische rapporten geen (relevante) betekenis voor de GVS-indeling zouden (kunnen) hebben, zodat het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist. Wel lijkt het hof zich (niet onbegrijpelijk) op het standpunt te hebben gesteld dat van een eventuele weerslag van de farmacotherapeutische rapporten op de GVS-indeling ook (en in de eerste plaats) uit de GVS-rapporten zelf zal moeten blijken.
2.14 Onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht, maar betoogt dat het hof ook in de rov. 2.4, 2.5 en 2.6 is uitgegaan van het beleid van de minister van VWS van vóór september 2000 inzake het indelen van antidepressiva in clusters zoals door het hof in rov. 2.3 is aangenomen, zodat, indien de klachten van de onderdelen 1, 2 en 3 slagen, ook het oordeel van het hof in deze rechtsoverwegingen niet in stand kan blijven. Waar onderdeel 4 op de motiveringsklachten van de onderdelen 1, 2 en 3 voortbouwt, moet het in het lot van die klachten delen.
2.15 Onderdeel 5 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5 dat in de stellingen van Organon niet valt te lezen dat de minister haar beleid met betrekking tot de clusterindeling van antidepressiva eerder had moeten wijzigen dan bij besluit van 31 augustus 2000. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk, of in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de volgende stellingen van Organon:
- dat niet alleen de CFH in juli 1999 heeft erkend dat Remeron, anders dan voorheen, niet meer was te beschouwen als een antidepressivum van tweede keus, aangezien het middel in werkzaamheid gelijkwaardig aan de TCA's en SSRI's moest worden geacht, maar dat deze bevinding ook een herbezinning omtrent de clusterindeling van de antidepressiva teweeg heeft gebracht;
- dat er geen goede reden heeft bestaan om pas op 31 augustus 2000 tot herclustering van Remeron en de andere antidepressiva over te gaan (conclusie van repliek onder 52-55 en memorie van grieven onder 83-86),
- dat na mei 1998 geen nieuwe wetenschappelijke inzichten beschikbaar zijn gekomen ten aanzien van Remeron en de andere middelen in de diverse clusters;
- dat in werkelijkheid niet tot een nieuwe herclustering is besloten op grond van een ambtshalve herbeoordeling van alle antidepressiva, maar op grond van de in juli 1999 erkende gelijkwaardige werkzaamheid van Remeron en dat (blijkens een verklaring van de eindredacteur van het Farmacotherapeutisch Kompas) vervolgens (in november 1999) aan de redactie van het Farmacotherapeutisch Kompas opdracht is gegeven de hoofdstukken over de antidepressiva dienovereenkomstig te veranderen.
2.16 Nog daargelaten of het hof de bedoelde stellingen van Organon inderdaad aldus had moeten opvatten dat Organon, voor het geval dat het besluit van 30 augustus 2000 een beleidswijziging markeerde, (mede) heeft betoogd dat de minister het beleid eerder had moeten wijzigen, kan de klacht mijns inziens niet tot cassatie leiden. De spil van de bedoelde stellingen van Organon wordt immers gevormd door de veronderstelling dat de herindeling in clusters was gebaseerd op de reeds in juli 1999 onderkende gelijkwaardigheid van de werkzaamheid van mirtazapine ten opzichte van die van de SSRI's en de TCA's, in welke veronderstelling het hof Organon echter (gemotiveerd) niet is gevolgd.
Overigens heeft het hof zijn oordeel mede hierop gebaseerd dat een heroverweging van beleid zorgvuldig en met inachtneming van alle betrokken belangen moet plaatshebben, waarbij van belang is dat de heroverweging waarop het hof het oog had, niet slechts het belang van Organon, maar ook dat van de registratiehouders van de SSRI's en van de andere in de cluster "overige antidepressiva" ingedeelde middelen raakte. In verband met dit laatste heeft de Staat in de feitelijke instanties gesteld dat bij een "clusteroverstijgende" heroverweging zoals hier aan de orde was, alle clusters van het desbetreffende type geneesmiddel worden betrokken, dat alle registratiehouders in dat verband inspraak hebben en dat de CFH (die, anders dan het onderdeel suggereert, uiteraard niet over een nieuwe clusterindeling beslist, maar de minister daarover slechts adviseert) eerst na hoorzittingen met de verschillende registratiehouders èn gesprekken met deskundigen tot de conclusie is gekomen dat de indeling van alle antidepressiva moest worden herzien(23). In de gedachtegang van het hof ligt mijns inziens voldoende besloten, dat óók als reeds op grond van de farmacotherapeutische bevindingen van de CFH in juli 1999 een beleidswijziging was aangewezen, het was uitgesloten het tot dan gevoerde beleid onverwijld en rauwelijks te wijzigen.
Wat de door het onderdeel geciteerde verklaring van [betrokkene 1] betreft, teken ik nog aan dat deze althans bevestigt dat de farmacotherapeutische bevindingen van juli/augustus 1999 niet volstonden voor het standpunt dat, zoals later geadviseerd, de clusterindeling moest worden gewijzigd. De CFH had blijkens die verklaring immers ook na haar bevindingen van juli/augustus 1999 aan voorlichting door een externe adviseur behoefte. Voorts teken ik nog aan dat de interne voorbereiding van nieuwe Kompas-teksten niet noodzakelijkerwijze een afgeronde gedachtevorming binnen de CFH over de te adviseren wijziging in de GVS-clusters impliceert. De CFH heeft in elk geval eerst op 5 juli 2000 de minister geadviseerd een nieuwe GVS-indeling van antidepressiva tot stand te brengen. Ten slotte is van belang dat, anders dan het onderdeel suggereert, uit de verklaring van [betrokkene 1] geenszins van onnodig tijdverlies blijkt. Ik wijs op de laatste volzin van die verklaring, die rechtstreeks volgt op het in de cassatiedagvaarding opgenomen citaat: "Toen de aanpassing in het Kompas gereed was, schreef de CFH de Minister dat op basis van de gewijzigde Kompastekst de indeling in het GVS van de antidepressiva moest worden gewijzigd."
2.17 Onderdeel 6 richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 2.6:
"2.6 (...) Het hof acht het besluit van 17 december 1999 ook daarom niet onrechtmatig jegens Organon, nu de advocaat van Organon weliswaar - desgevraagd - bij pleidooi heeft gesteld dat de minister, in plaats van te beslissen zoals hij op 17 december 1999 deed, Remeron met de SSRI's had behoren te clusteren, maar Organon in haar verzoek van 16 november 1998 niet om clustering met de SSRI's had verzocht. Uit het rapport van de CFH van 12 augustus 1999 blijkt dat Organon zich, integendeel, op het standpunt stelde dat Remeron niet diende te worden opgenomen in één van de andere groepen antidepressiva op bijlage 1A, te weten TCA's en SSRI's."
Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee heeft miskend dat het verzoek van Organon in haar brief van 16 november 1998 aan de minister van VWS tot herziening van de afwijzende beslissing op het verzoek tot herplaatsing van Remeron primair ertoe strekte te bereiken dat Remeron niet langer in de cluster "overige antidepressiva" bleef ingedeeld, aangezien dit met het basisbeginsel van onderlinge vervangbaarheid in het GVS in strijd zou zijn. Ook betoogt het onderdeel dat het hof de regels inzake het toekennen van een plaats van een geneesmiddel in de Regeling farmaceutische hulp heeft miskend, omdat deze niet inhouden of meebrengen dat bij een verzoek om herziening van een eerdere indeling de minister en zijn adviesorgaan (het CFH) niet meer mogen doen en hoeven te doen dan na te gaan of het betrokken geneesmiddel de door de verzoeker voorgestelde plaats toekomt, ook niet indien zou blijken dat uit oogpunt van vervangbaarheid de bestaande indeling niet correct zou zijn.
2.18 De brief van Organon van 16 november 1998 dwingt mijns inziens niet tot de lezing dat deze brief primair ertoe strekte Remeron niet in de cluster van "overige antidepressiva" te handhaven, omdat zulks met het basisbeginsel van het GVS, namelijk de indeling volgens het principe van onderlinge vervangbaarheid van geneesmiddelen, in strijd zou zijn. De door het onderdeel bedoelde passage in die brief luidt - letterlijk - als volgt:
"Gezien bovenstaand kommentaar op het ontwerp-besluit van 29 oktober jl., verzoeken wij U de eerdere afwijzing van ons verzoek tot herindeling van Remeron te heroverwegen, omdat door de limietaanpassing het handhaven van de bestaande indeling zal leiden tot effecten die niet stroken met de grondslag van de clusterindeling."
De brief vervolgt (op een nieuwe bladzijde) met:
"Conform ons verzoek d.d. 29 mei 1998 stellen wij voor Remeron op te nemen op lijst 1B als 'Noradrenerg en specifiek serotonerg antidepressivum'."
De eerste passage is onmiskenbaar toegespitst op de gevolgen van de aanpassing van de vergoedingslimiet, die (volgens de brief) voor Remeron met maar liefst 48% werd verlaagd. Het zijn vervolgens de effecten van die limietaanpassing (volgens Organon een uitwijken naar producten uit andere, ten dele duurdere clusters), die niet met de grondslag van de clusterindeling stroken. Vergelijk in dit verband ook de eerste alinea van de brief, waarin hetzelfde wordt gesteld voor de gehele cluster "overige antidepressiva":
"(...) Uitvoering van dit besluit (de limietaanpassing; LK) zal ons product Remeron onevenredig zwaar treffen en voor de cluster 'overige antidepressiva' leiden tot effecten die in strijd zijn met de grondslag van het GVS, de indeling in groepen onderling vervangbare geneesmiddelen."
Het is, gelet op deze passages, allerminst evident dat Organon primair beoogde dat haar product uit de cluster "overige antidepressiva" zou worden losgemaakt, ongeacht de wijze waarop het vervolgens in het GVS zou worden ingedeeld. Dat het onrechtmatig zou zijn dat Remeron niet uit de cluster "overige antidepressiva" is losgemaakt, is overigens moeilijk te rijmen met het feit dat in de door Organon bij pleidooi kennelijk omarmde oplossing van een nieuwe cluster van niet-tricyclische antidepressiva waarin ook Remeron is ingedeeld, Remeron nog steeds met de (meeste van de) middelen uit de oude cluster "overige antidepressiva" is geclusterd. Hiermee faalt de eerste klacht van het onderdeel dat het hof de primaire strekking van het verzoek van 16 november 1998 heeft miskend.
2.19 Ook de tweede klacht, kort gezegd dat de strekking van het verzoek niet bepalend was voor de omvang van de heroverweging door de CFH en de minister, kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Het verzoek van 16 november 1998 was een verzoek om herziening in de zin van art. 11k lid 7 Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering, volgens welke bepaling "(h)et tweede tot en met het zesde lid (...) van overeenkomstige toepassing (zijn) indien de registratiehouder verzoekt om herziening van een besluit ingevolge het eerste lid en hij daartoe nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden aanvoert". Naar mijn mening ligt in deze bepaling besloten dat de minister bij de beoordeling van een verzoek om herziening niet is gehouden te treden buiten de gronden die voor de gevraagde herziening zijn aangevoerd en dat hij evenmin is gehouden de wenselijkheid van andere wijzigingen in het GVS te onderzoeken dan die waartoe de aangevoerde, nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden aanleiding kunnen geven. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de brief van 16 november 1998 aldus opgevat dat hetgeen daarin is aangevoerd niet mede tot een samenvoeging van de oude clusters "overige antidepressiva" en SSRI's aanleiding gaf.
2.20 Onderdeel 7 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen zelfstandige behandeling.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De rov. 1.1-1.7 van het bestreden arrest in samenhang met rov. 1.1-1.6 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 januari 2003.
2 Onder het nieuwe zorgstelsel is de systematiek van het GVS goeddeels gehandhaafd; zie in het bijzonder art. 2.8 Besluit zorgverzekering (Stb. 2005, 690; nadien gewijzigd) en de art. 2.5 en 2.50 Regeling zorgverzekering (Stcrt. 2005, 171; nadien gewijzigd).
3 Het bestreden arrest dateert van 7 april 2005; de cassatiedagvaarding is op 6 juli 2005 uitgebracht.
4 Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nrs. 103 en 121.
5 Voor de goede orde wijs ik erop dat het hof in rov. 2.3 slechts van het door de minister tot 1 september 2000 gevoerde beleid heeft gesproken.
6 Het is strikt genomen niet juist dat de CFH in haar concept-adviezen Remeron als middel van eerste keus heeft gekwalificeerd. Nadat in het concept-advies van 15 maart 1999 (prod. 11 bij de conclusie van eis) nog is opgemerkt dat TCA's en SSRI's als eerste keus in aanmerking komen, wordt in de opvolgende concept-adviezen van 1 juli en 16 augustus 1999 (prod. 12 bij de conclusie van eis) geen voorkeur uitgesproken en wordt in algemene zin gesteld dat bij de behandeling van een depressie "de keuze van een geneesmiddel op basis van de ernst van de depressie, comorbiditeit, de bijwerkingen en de prijs (geschiedt)". De term eerste keus valt wel in de brief van de CFH van 16 augustus 1999, waarin de CFH opmerkt dat zij voor "de brede populatie uit de huisartsenpraktijk" waarop het Farmacotherapeutische Kompas zich in eerste instantie richt (dus niet voor de "gehele patiëntenpopulatie, bij welke de geneesmiddelen kunnen worden toegepast" in de zin van het bij de GVS-clustering in acht te nemen art. 11b Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering) alle groepen antidepressiva een gelijkwaardige eerste keus acht.
7 Zie bijvoorbeeld de pleitnota in eerste aanleg onder 8: "(...) Beide clusters (TCA's en SSRI's; LK) werden beschouwd als middelen van eerste keus in die zin dat zij als even werkzaam werden beschouwd, zij het met verschillende bijwerkingen. (...) Alle middelen in het cluster Overig werden door de CFH als middelen van tweede keus beschouwd."
8 In verband met dit criterium moet overigens worden bedacht dat de werkzaamheid van een geneesmiddel reeds bij de toelating daarvan is beoordeeld, nu als voorwaarde voor inschrijving van farmaceutische specialité's en farmaceutische preparaten (mede) geldt dat zij "bij gebruik overeenkomstig het door de aanvrager opgegeven voorschrift naar redelijkerwijs mag worden aangenomen de gestelde werking, waaronder begrepen de werkzaamheid ten aanzien van de opgegeven indicaties, bezitten en niet schadelijk zijn voor de gezondheid" (art. 3 lid 1 onder Pro a 1º Wet op de Geneesmiddelenvoorziening).
9 Zie het Farmacotherapeutisch Kompas 2000, p. 21, prod. 1 bij conclusie van antwoord.
10 Het criterium van een gelijksoortige wijze van werking of een gelijksoortig werkingsmechanisme is geschrapt bij besluit van 8 mei 2002, Stb. 242, welk besluit op 1 juni 2002 in werking is getreden. Schrapping van dat criterium werd overigens al eerder beoogd; zie in het bijzonder art. I.E onder 1 van het (op dit punt nooit in werking getreden) besluit van 15 februari 1999, Stb. 1999, 109, welke bepaling door art. II van het besluit van 8 mei 2002 is ingetrokken.
11 Prod. 11 bij de conclusie van eis.
12 Prod. 12 bij de conclusie van eis.
13 Prod. 12 bij de conclusie van eis.
14 Prod. 16 bij de conclusie van eis.
15 In die zin overigens ook de schriftelijke toelichting van de mrs. Snijders en Stoutjesdijk onder 2.9.
16 Prod. 21 bij de conclusie van eis.
17 Zie voetnoot 10. De betrokken wijziging is weliswaar eerst in 2002 tot stand gebracht, maar zat al eerder "in de pen".
18 Zie prod. 1 bij de conclusie van eis.
19 Zie prod. 4 bij de conclusie van eis.
20 Zie prod. 14 bij de conclusie van eis.
21 Zie prod. 2 bij de conclusie van antwoord, p. 107.
22 Farmacotherapeutisch Kompas 2002, prod. 34 bij de conclusie van dupliek, p. 109.
23 Zie onder meer de pleitnota van de Staat in appel, p. 6, eerste volle alinea.