Conclusie
Nr. 02364/05 A
Mr Machielse
Zitting 23 mei 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft verdachte op 23 juni 2005 voor 1. medeplegen van diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, 2. medeplegen van verkrachting, meermalen gepleegd, 3. medeplegen van overtreding van een verbod, gesteld bij artikel 3 lid Pro l van de Vuurwapen verordening 1930, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 jaar.
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld en mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel stelt dat wat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, daarin ondersteund door zijn advocaat, niet anders kan worden verstaan dan als een beroep op overmacht. Dat beroep op overmacht is in het vonnis van het Hof niet weerlegd.
Het procesverbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de verdachte onder meer het volgende heeft verklaard:
"Ik heb het meisje gepenetreerd in die woning. U vraagt mij waarom ik dat gedaan heb. Ik deed het omdat dat mij gezegd werd door [mededader]. Hij heeft me bedreigd met een pistool. Hij heeft het als eerste gedaan. Hij zei dat hij in het meisje was klaargekomen. Daarna heeft hij mij onder bedreiging gedwongen om het ook te doen. Als ik het niet zou doen, zou hij op mij schieten. [Mededader] was in het bezit van een vuurwapen.
(...)
Hij heeft mij bedreigd toen. Ik zei dat hij niet goed bij zijn hoofd was. Ik ben niet weggelopen, omdat ik niet wist wat hij zou doen.
(...)
U houdt mij voor dat het meisje niet zegt dat ik door mijn vriend bedreigd werd. Ik denk dat zij dat niet gehoord heeft. U houdt mij voor dat uit de verklaring van het meisje lijkt te volgen dat ik haar het eerst verkracht heb. Dat klopt niet. Zij weet niet wie er eerst ging. U houdt mij voor dat ik verklaard heb dat het niet meteen lukte, omdat mijn penis niet stijf werd en dat het meisje dat ook verklaart over de man die haar het eerst verkrachtte. [Mededader] deed het het eerst.
(...)
De procureur-generaal houdt mij voor dat ik bij de politie heb verklaard dat ik het meisje als eerste heb verkracht en vraagt mij waarom ik daarover lieg. Ik heb dat niet bij de politie verklaard. Zij hebben die dingen opgeschreven, U toont mij de verklaring die ik op 22 maart 2005 bij de politie heb afgelegd. Daar staat inderdaad mijn handtekening onder. Ook de handtekening in de zijlijn op de overige pagina's is van mij. Ik heb deze verklaring niet gelezen voordat ik hem ondertekende. U vraagt of het voor mij belangrijk is wie er als eerste het meisje heeft verkracht. Ik verklaar het nu zo, omdat het zo is gegaan."
In zijn vonnis heeft het Hof onder het hoofd 'De strafbaarheid van verdachte' overwogen:
"De verdachte is strafbaar nu geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die zijn strafbaarheid opheffen of uitsluiten."
3.2. Aldus heeft het Hof de feiten die verdachte en zijn verweer ten grondslag heeft gelegd niet aannemelijk geacht. Dat is niet onbegrijpelijk, gelet op de inhoud van de verklaring zoals ik die hiervoor heb weergegeven. Tot een bredere motivering was het Hof niet gehouden.(1)
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof het onder 2 bewezenverklaarde onjuist heeft gekwalificeerd, te weten als medeplegen van verkrachting, meermalen gepleegd.
Als feit 2 is bewezenverklaard:
"2. dat hij op 9 maart 2004, op het eiland Curaçao, tezamen en in vereniging met een ander door geweld en bedreiging met geweld [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte en zijn mededader hun penis in de vagina van [slachtoffer] gestopt en bestaande dat geweld en die bedreiging met geweld hierin dat verdachte en/of zijn mededader [slachtoffer] de slaapkamer heeft/hebben binnengetrokken en een vuurwapen tegen de rug van [slachtoffer] gedrukt heeft/hebben gehouden en [slachtoffer] op bed heeft/hebben gegooid en heeft/hebben toegevoegd de bedreigende woorden "Indien je niet doet wat er gezegd wordt, dan zal je zien wat er gaat gebeuren".
De steller van het middel betoogt dat het gaat om de verkrachting van één vrouw door twee medeplegende daders. Door het medeplegen is de meerdaadse samenloop uitgeschakeld mede gelet op het feit dat de medeplegers hebben gehandeld op dezelfde plaats en tijd. Hij wijst er voorts op dat het onder 1 bewezenverklaarde, kort gezegd diefstal in vereniging van meerdere voorwerpen, evenmin een gekwalificeerde diefstal in vereniging, meermalen gepleegd oplevert, hoewel er ook hier sprake is van twee daders die meerdere voorwerpen hebben ontvreemd. Het Hof heeft hier één diefstal aangenomen en had ook het onder 2 bewezenverklaarde als één feit moeten kwalificeren. Voorts wijst de steller van het middel op vonnissen van rechtbanken die in gevallen van samenwerkende daders de ene keer wel veroordelen voor verkrachting, meermalen gepleegd, en een andere keer weer niet.(2) De steller van de tenlastelegging heeft in de onderhavige zaak, aldus nog het middel, het oog gehad op één enkel feit, nu het woord meermalen in de tenlastelegging ontbreekt. De procureur-generaal heeft ook veroordeling gevorderd voor het medeplegen van verkrachting, niet dus voor medeplegen van verkrachting, meermalen gepleegd.
4.2. Wanneer een rechter de bewezenverklaarde diefstal van meerdere voorwerpen als één diefstal kwalificeert en niet als een meerdaadse samenloop of voortgezette handeling, ligt daarin besloten dat de rechter ervan is uitgegaan dat een gezamenlijkheid van voorwerpen is weggenomen.(3) Het opnemen van het woord meermalen in een tenlastelegging duidt er doorgaans op dat volgens de steller van de tenlastelegging het handelen op verschillende tijdstippen heeft plaatsgevonden.(4) Maar het omgekeerde geldt niet. Uit het ontbreken van het woord meermalen in de tenlastelegging kan niet worden afgeleid dat aan de steller van de tenlastelegging slechts één in tijd en plaats gebonden strafrechtelijk relevant feit voor ogen heeft gestaan. Het is aan de rechter om de bewezenverklaring te kwalificeren en om te onderzoeken of er sprake is van één feit, een voortgezette handeling of van meerdaadse samenloop. Als de bewezenverklaring aanknopingspunten biedt voor meerdaadse samenloop zonder dat het woord meermalen daarin voorkomt zal de rechter als meerdaadse kunnen kwalificeren. Het 'meermalen gepleegd' is typisch een uitdrukking die meerdaadse samenloop aanduidt, maar dan wel in de kwalificatiebeslissing.(5) Aan het niet voorkomen ervan in de tenlastelegging mag mijns inziens geen doorslaggevende betekenis worden gehecht.
4.3. Als alleen verdachte zich zou hebben schuldig gemaakt aan het meermalen seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer zouden zulke van elkaar te onderscheiden gedragingen te beschouwen zijn als op zichzelf staande handelingen, die meer dan één misdrijf opleveren in de zin van artikel 57 Sr Pro. Nu is er sprake van het meermalen seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer door verschillende personen, die nauw, bewust en volledig hebben samengewerkt. Het lijdt geen twijfel dat het slachtoffer zich herhaalde malen verkracht heeft gevoeld. Er is meermalen inbreuk gemaakt op haar seksuele integriteit. Doordat het hof medeplegen heeft bewezenverklaard wordt verdachte aansprakelijk voor de gedragingen van de ander, als waren die de zijne. Het handelen van de medepleger komt ook voor rekening van verdachte, evenals een door hemzelf gepleegde tweede seksuele penetratie voor zijn rekening zou komen. Dat is het risico dat aan medeplegen verbonden is; men wordt aansprakelijk niet alleen voor hetgeen men zelf doet, maar ook voor hetgeen de ander doet.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt over de strafmotivering. De rechtsongelijkheid die het Hof in zijn strafmotivering constateert met betrekking tot de strafoplegging aan de mededader is volgens de steller van het middel enkel en alleen te wijten aan het Hof dat nu eenmaal verdachte tot een zwaardere straf heeft veroordeeld dan waartoe de mededader door het Gerecht in Eerste Aanleg was veroordeeld.
De strafmotivering van het Hof luidt als volgt:
"De op te leggen straf
Bij de bepaling van de straf heeft het Hof gelet op de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, op de omstandigheden waaronder de verdachte zich daaraan schuldig heeft gemaakt en op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.
De verdachte en zijn mededader zijn op klaarlichte dag gewapend met een pistool een woning binnengelopen om een overval te plegen. In die woning waren op dat moment twee minderjarige meisjes huiswerk aan het maken. Deze meisjes werden onder bedreiging gedwongen op de grond te gaan liggen en werden vervolgens geblinddoekt en vastgebonden. De verdachte en zijn mededader zijn de woning gaan doorzoeken en hebben diverse goederen uit de woning ontvreemd. Vervolgens hebben ze een van de meisjes de slaapkamer in getrokken en op bed gegooid, alwaar dit meisje door beide mannen werd verkracht.
Het gaat hier om zeer ernstige feiten. Een overval als deze, in een woning, met gebruikmaking van een vuurwapen en met toepassing van geweld, rechtvaardigt op zichzelf reeds een langdurige gevangenisstraf. De strafwaardigheid wordt in casu nog aanzienlijk vergroot doordat verdachten één van de weerloze meisjes hebben verkracht. Feiten als de onderhavige schokken, door de ernst ervan, de maatschappij in ernstige mate en geven voeding aan gevoelens van onveiligheid in de samenleving. Niet alleen de directe slachtoffers van de feiten wordt daardoor schade berokkend, maar ook de gemiddelde burger, die zijn woning nu eenmaal gaarne ervaart als de plaats bij uitstek waar hij zich veilig kan voelen.
Het behoeft geen betoog dat beide slachtoffers waarschijnlijk nog jarenlang last zullen hebben van de gevolgen van deze afschuwelijke gebeurtenis. Verdachte en zijn mededader hebben, door de verkrachting, een zeer ernstige inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van een meisje dat op dat moment slechts 17 jaar oud was. Zij heeft ernstig geleden onder hetgeen haar is aangedaan en is daarvoor onder behandeling gesteld. Zij zal waarschijnlijk nog heel lang en misschien wel voor altijd getekend zijn door hetgeen zij heeft moeten meemaken.
De persoon van de verdachte geeft voorts reden tot ernstige zorg. Hij is eerder veroordeeld, onder andere voor een poging tot doodslag. In de uitgebrachte rapportage wordt verdachte geschetst als een gewiekste persoon, die emotioneel niet stabiel is, zijn toevlucht neemt tot alcohol en drugs en niet kritisch is ten aanzien van eigen handelen. Perspectief op gedragsverbetering is er slechts indien verdachte bereid is intensief te werken aan de behandeling van zijn stoornis, die is gediagnosticeerd als een ADHD-stoornis (Attention Deficit Hyperactivity Disorder). Van die bereidheid is niet gebleken.
De in eerst aanleg opgelegde straf doet aan deze factoren, in onderling verband bezien, onvoldoende recht. Een aanmerkelijk hogere gevangenisstraf is op zijn plaats. Het Hof acht gevangenisstraf voor de duur van 10 jaar een juiste bestraffing, waarbij ook de relatieve jonge leeftijd de verdachte in aanmerking genomen. Het realiseert zich dat aldus een schijnbare rechtsongelijkheid onstaat in vergelijking tot de medeverdachte, aan wie door de rechter in eerste aanleg een gevangenisstraf is opgelegd van 8 jaar. In die zaak is geen hoger beroep ingesteld. Dat vonnis is derhalve onherroepelijk. De rechtsongelijkheid is niettemin een schijnbare omdat het Hof over de zaak van de medeverdachte niet heeft kunnen oordelen. Het feit dat verdachte uiteindelijk een hogere straf krijgt dan die medeverdachte is dus niet het gevolg van een onjuiste of onevenwichtige afweging van alle betrokken factoren door het Hof, maar van het gegeven dat de medeverdachte en de officier van justitie in die zaak - om redenen die niet ter beoordeling staan van het Hof - hebben afgezien van hoger beroep."
5.2. In de vaststelling van het Hof dat het niet heeft kunnen oordelen in de zaak van de medeverdachte heeft besloten dat het zich evenmin zijn oordeel heeft kunnen vormen over de omstandigheden die hebben geleid tot de straf die het Gerecht in Eerste Aanleg aan de medeverdachte heeft opgelegd. Het Hof heeft in de zaak van verdachte uitvoerig de ernst van de feiten, maar ook de kenmerken van de persoonlijkheid van verdachte laten meewegen. Gezien de ruime aandacht die het Hof heeft besteed aan de beschrijving van de zorgwekkende kanten van de persoonlijkheid van verdachte, hebben deze op relevante wijze bijgedragen tot de bepaling van de opgelegde straf. Het verschil met de strafoplegging aan de mededader duidt niet op rechtsongelijkheid, maar op een op het individu van de verdachte toegesneden en aan alle omstandigheden rechtdoende straf.
De strafoplegging is toereikend gemotiveerd, en het middel faalt.
6. De middelen zijn vruchteloos voorgesteld en kunnen naar mijn mening met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR NJ 1972, 369; HR NJ 1989, 638; G. Knigge, Beslissen en motiveren, p. 114.
2 De verwijzing naar Rb Roermond 15 februari 2005, LJN AE3500 is mij niet duidelijk kunnen worden. In die zaak was van verkrachting geen sprake, maar wel van belaging. En dat misdrijf kenmerkt zich nu juist door de stelselmatigheid van min of meer samenhangende gedragingen, die niet als afzonderlijke strafbare feiten worden gepresenteerd, maar als schakels in het totaal van de stelselmatige wederrechtelijke inbreuk op andermans persoonlijke levenssfeer.
3 HR NJ 1987, 564.
4 Bijv. HR NJ 1998, 21.
5 Bijv. HR NJ 1981, 170.