Conclusie
Rolnr. C05/130HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 3 februari 2006 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
1. de vennootschap naar Brits recht EFGH Corporate Finance Limited
(hierna: EFGH)
2. [Eiser 2]
(eisers worden gezamenlijk aangeduid als EFGH c.s.)
tegen:
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerder 3]
4. [Verweerder 4]
(hierna gezamenlijk aangeduid als: [verweerder] c.s.)
1. Inleiding
1.1. EFGH c.s. menen provisie te zijn misgelopen, doordat [verweerder] c.s. hun bedrijf voor een aanzienlijk lagere prijs hebben verkocht aan KSI dan mogelijk zou zijn geweest als EFGH c.s. de onderhandelingen hadden gevoerd en/of begeleid. EFGH c.s. hadden recht op provisie bij verkoop van het bedrijf aan een door hun aangedragen overnamekandidaat. KSI is inderdaad door EFGH c.s. aangedragen, maar [verweerder] c.s. hebben vervolgens buiten EFGH om een overnamedeal gesloten. KSI betaalde f 16 miljoen voor het bedrijf, volgens EFGH c.s. had dat f 25 miljoen kunnen/moeten zijn.
1.2. De rechtbank en het hof achtten niet aannemelijk (laat staan bewezen) dat KSI die hogere prijs zou hebben willen en kunnen betalen.
In cassatie is uitsluitend de vraag aan de orde of het hof aan een bewijsaanbod van EFGH c.s. met betrekking tot die hogere prijs had mogen passeren.
1.3. Het middel kan m.i. niet tot cassatie leiden. Rechtsvragen die nopen tot beantwoording in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, in de zin van art. 81 RO Pro, heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten
2.1. Tegen het overzicht van de relevante feiten in rov. 4.2 van het thans bestreden arrest worden in cassatie geen klachten gericht. In cassatie kan van deze feiten worden uitgegaan (hoewel zij, anders dan rov. 4.1 van het hof suggereert, niet alle zijn te herleiden tot rov. 3.1 van het tussenvonnis van de rechtbank van 14 maart 2000).
2.2. Screen Consultants BV (verder: Screen) is in 1991 opgericht door de verweerders in cassatie 1 t/m 3. Screen houdt zich in het bijzonder bezig met ontwikkeling van software en consultancy ten behoeve van zogenoemde dealingroomactiviteiten van banken.
2.3. In 1993 heeft [eiser 2] een belang van 3,5 % in Screen genomen. In oktober 1997 hield [eiser 2] nog steeds 3,5% van de aandelen in Screen. De overige aandelen werden op dat moment gehouden door [verweerder] c.s. (93%), de echtgenote van [eiser 2] (2,5%) en een derde.
2.4. [Eiser 2] is directeur-aandeelhouder van EFGH.
2.5. In maart 1999 is Screen overgenomen door KSI International NV (verder: KSI). Blijkens de art. 1.2 en 1.3 van de overname-overeenkomst d.d. 19 maart 1999 bedroeg de koopsom voor de aandelen Screen in elk geval niet minder dan f 12.000.000 en niet meer dan f 16.000.000.(1)
2.6. KSI heeft door middel van een zogenoemde management buy-out de aandelen Screen in februari 2001 terugverkocht aan verweerders in cassatie 1 tot en met 3. Zoals blijkt uit de hieraan ten grondslag liggende overeenkomst d.d. 15 februari 2001 bedroeg de koopsom f 7.500.000, waarvan f 2.250.000 in contanten en f 5.250.000 in aandelen KSI.
3. Procesverloop
3.1. EFGH c.s. hebben [verweerder] c.s. bij exploot van 22 juni 1999 gedagvaard voor de rechtbank te Breda. Zij vorderden, samengevat, de betaling van een bedrag van f 465.000 vermeerderd met incassokosten en wettelijke rente. EFGH c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd, dat zij met [verweerder] c.s. een regeling hebben getroffen op grond waarvan zij Screen tegen vergoeding (provisie) zouden bijstaan bij onderhandelingen met overname-kandidaten.
3.2. Bij tussenvonnis van 14 maart 2000 heeft de rechtbank EFGH c.s. toegelaten feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit kan blijken dat zowel EFGH als [eiser 2] met [verweerder] c.s. een overeenkomst heeft gesloten, die voorzag in een vergoeding indien zich door tussenkomst van EFGH c.s. vóór 31 december 1998 een overnamekandidaat voor Screen zou aandienen, waarmee op enig moment overeenstemming over de overname zou worden bereikt.
3.3. In het kader van deze bewijsopdracht heeft EFGH c.s. onder meer [eiser 2], diens echtgenote en [verweerder 2] doen horen.
3.4. Bij tussenvonnis van 28 augustus 2001 heeft de rechtbank EFGH c.s. geslaagd geacht in het opgedragen bewijs en [verweerder] c.s. verzocht nadere inlichtingen te verschaffen over de overnamesom.
3.5. Na twee tussenvonnissen die in cassatie verder niet van belang zijn, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 4 juni 2003 de vorderingen van EFGH c.s. afgewezen.
3.6. Van de vonnissen van de rechtbank zijn EFGH c.s. in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Verweerder] c.s. hebben het hoger beroep bestreden. Bij arrest van 21 december 2004 heeft het hof het hoger beroep verworpen.
3.7. Bij dagvaarding van 17 maart 2005 hebben EFGH c.s. beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. zijn niet verschenen. Tegen elk hunner is verstek verleend. EFGH c.s. hebben hun cassatieberoep schriftelijk laten toelichten.
4. Beoordeling van het middel
4.1. Als gezegd gaat het in cassatie uitsluitend om de vraag of het hof het bewijsaanbod ter zake van de mogelijke verkoopprijs van Screen mocht passeren.
4.2. Het hof heeft in dit verband het volgende overwogen:
'4.3.2. Doordat de rechtbank het bestaan ervan bij tussenvonnis van 28 augustus 2001 bewezen heeft geacht (en hiertegen niet - incidenteel - is gegriefd), staat, voor zover hier van belang en in het kort, vast dat EFGH c.s. met [verweerder] c.s. een overeenkomst heeft gesloten die voorzag in een vergoeding ingeval zich door tussenkomst van EFGH c.s. een overnamekandidaat zou aandienen. Ook heeft de rechtbank bij dit tussenvonnis bewezen geacht dat dankzij de inspanningen van EFGH c.s. uiteindelijk KSI als overnamekandidaat naar voren is gekomen. De vraag of, zo EFGH c.s. bemoeienis zou hebben gehad met de daadwerkelijke onderhandelingen, vervolgens een overnamesom van (tenminste) f 25.000.000,- zeer goed mogelijk zou zijn geweest, is rechtens echter niet beslissend; waar het om gaat is of KSI, zo EFGH c.s. had geparticipeerd in de onderhandelingen met dit bedrijf, bereid en in staat was geweest (tenminste) f 25.000.000,- te betalen en daarmee dus veel meer te betalen dan zij thans feitelijk heeft gedaan. Te bewijzen was immers dat zich via EFGH c.s. een overnamekandidaat zou aandienen waarmee overeenstemming - dus ook over de koopprijs - zou worden bereikt. Dat is echter gelet op de betaalde som niet zonder meer aannemelijk, terwijl ook niet zonder meer aannemelijk is dat KSI een dergelijke som had kunnen betalen; EFGH c.s. heeft dit niet te bewijzen aangeboden. Het aanbod dat er wel ligt is onvoldoende ter zake dienend, zodat er door het hof aan voorbij wordt gegaan.
Grief I faalt dus.'
4.3. Het middel acht dit oordeel onbegrijpelijk. Hoewel het bij MvG (grief I) gedane bewijsaanbod dat niet met zoveel woorden zegt, wordt uit de aanhef van en de verdere toelichting op Grief I duidelijk en staat buiten twijfel dat het bewijsaanbod betrekking heeft op de overnamesom zoals die in de onderhandelingen met KSI had kunnen worden bedongen en verkregen, aldus de klacht.
4.4. De uitleg van de gedingstukken, dus ook van een daarin gedaan bewijsaanbod, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze uitleg kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.(2)
4.5. Kort samengevat komt 's hofs oordeel erop neer dat EFHG c.s. slechts hebben aangeboden te bewijzen wat redelijkerwijs aan KSI had kunnen worden gevraagd voor Screen, maar niet wat zij daadwerkelijk (of naar redelijkerwijs viel te verwachten) hadden kunnen krijgen voor Screen. Daarvoor is nodig dat te bewijzen zou zijn aangeboden dat KSI bereid en in staat was om f 25 miljoen te betalen. Op zichzelf bestrijden EFGH c.s. ook niet het uitgangspunt van het hof dat zou moeten worden bewezen dat KSI dat bedrag wilde en kon betalen.
4.6. 's Hofs oordeel dat het bewijsaanbod geen betrekking had op de vraag of KSI f 25 miljoen wilde en kon betalen is niet onbegrijpelijk. In de toelichting op Grief I stelden EFGH c.s. immers - voor zover hier van belang - het volgende:
- EFGH c.s. achtten een koopprijs van meer dan f 22 miljoen redelijk; [eiser 2]s aanvankelijke voorstel voor de provisie hield in dat hij de kosten voor zijn rekening zou nemen als de overnameprijs onder de f 25 miljoen zou uitvallen;
- op basis van de koers/winstverhouding van de aandelen Screen, mocht een overnameprijs van f 25 miljoen verwacht worden;
- de voorgestelde getuige [getuige] is zeer deskundig op het gebied van overnames van ondernemingen als Screen en kan verklaren dat een overnameprijs van f 25 miljoen voor Screen in redelijkheid verwacht mocht worden.
4.7. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat het bewijsaanbod betrekking had op de 'juiste prijs' voor Screen. Een aanbod om te bewijzen dat KSI f 25 miljoen wilde en kon betalen - herhaald zij dat dit, in cassatie niet bestreden, de kernvraag is - hoefde het hof niet te lezen in Grief I van EFGH c.s. Daarvan uitgaande is het bewijsaanbod inderdaad niet (meer) ter zake dienend. Als bewezen zou zijn dat f 25 miljoen een goede prijs is voor Screen, had dat niet tot een andere uitkomst van het geschil kunnen leiden.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Het hof vermeldt in rov. 4.2 sub bedragen van f 12.000.00 en f 16.000.00; dit berust kennelijk op een schrijffout.
2 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 177.