ECLI:NL:PHR:2006:AV0834

• Datum uitspraak: 14 april 2006
• Publicatiedatum: 4 april 2013
• Zaaknummer: 41815
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 30 uitgaand · 7 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling van de kostenaftrekbeperking voor deelnemingen in derde landen onder het EG-kapitaalverkeer en vestigingsvrijheid

De zaak betreft de vraag of de kostenaftrekbeperking van artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, die betrekking heeft op kosten verbonden aan deelnemingen in derde landen, verenigbaar is met het vrije kapitaalverkeer zoals neergelegd in artikel 56 EG-Verdrag en de vestigingsvrijheid uit artikel 43 EG-Verdrag.

De belanghebbende, onderdeel van een groep met meerderheidsdeelnemingen in diverse derde landen, had kosten toegerekend aan deze deelnemingen in haar fiscale winst, welke aftrek door de Inspecteur werd geweigerd. Het Hof Amsterdam oordeelde dat de nationale regeling onder de standstillbepaling van artikel 57, lid 1, EG-Verdrag valt en dus niet in strijd is met het EG-recht. De belanghebbende stelde cassatieberoepen in, onder meer met het argument dat de standstillbepaling niet van toepassing zou zijn en dat artikel 44 van de Associatieovereenkomst met Polen een andere uitkomst zou vereisen.

De Hoge Raad bevestigt dat de vrijheid van kapitaalverkeer ook investeringen in meerderheidsdeelnemingen in derde landen omvat en dat de vestigingsvrijheid niet extraterritoriaal geldt. De standstillbepaling van artikel 57 EG-Verdrag beschermt de bestaande nationale regeling, waardoor de kostenaftrekbeperking niet onrechtmatig is. Daarnaast wordt geoordeeld dat de Associatieovereenkomst met Polen geen verbod op de aftrekbeperking inhoudt. Ten slotte wordt het beroep op integrale proceskostenvergoeding afgewezen.

De Hoge Raad acht prejudiciële vragen aan het HvJ EG niet nodig, omdat het antwoord op de gestelde vragen geen invloed heeft op de uitkomst van de zaak. De uitspraak bevestigt de beperkte reikwijdte van de vestigingsvrijheid buiten de EU en de beschermde status van bestaande nationale fiscale regels onder de standstillbepaling.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat de kostenaftrekbeperking van artikel 13, lid 1, Wet Vpb verenigbaar is met het EG-recht en verklaart het cassatieberoep ongegrond.

Conclusie

Nr. 41.815

mr. P. J. Wattel

28 december 2005

Derde Kamer A

Aanslagen vennootschapsbelasting 2000 en 2001

Conclusie inzake

X B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

en vice versa

Inhoudsopgave

1. De feiten en de loop van het geding

2. Het geschil voor het Hof

3. Het geschil in cassatie

4. Overzicht en samenvatting

5. Meerderheidsdeelnemingen en het kapitaalverkeer met derde landen

5.1. Samenloop van vestigingsvrijheid en vrij verkeer van kapitaal

5.2. Beperkte strekking van art. 56 EG-Verdrag in derdelandensituaties?

5.3. Bij het HvJ EG aanhangige zaken

5.4. Conclusie; geen prejudiciële vragen

6. Was art. 13(1) (oud) Wet Vpb een belemmering van het derdelandenkapitaalverkeer?

7. Werd art. 13(1) Vpb in derdelandensituaties gered door de standstill ex art. 57(1) EG?

8. (Deels ten overvloede:) werd art. 13(1) Vpb gered door art. 58 EG/de rule of reason?

9. Art. 44 (en 60) van de Associatieovereenkomst tussen de EG en Polen

10. De werkelijke proceskosten en het EG-recht

11. Conclusie: principaal beroep ongegrond; incidenteel beroep zonder procesbelang

1. De feiten en de loop van het geding

1.1. De belanghebbende maakt deel uit van de A-groep. Haar enige aandeelhouder is B N.V., gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen. De A-groep produceert en verkoopt wereldwijd verpakkingsmachines. De belanghebbende fungeert als houdster van 25 deelnemingen, waarvan er twaalf gevestigd zijn buiten de Europese Unie (EU) en de Europese Economische Ruimte (EER) (hierna te noemen: in een derde land). Haar belang in die deelnemingen bedraagt in één geval 87,09% en in de overige gevallen meer dan 99%. Het gaat om een 100%-deelneming in Polen (toen nog geen lid van de EU), twee deelnemingen in Argentinië, één in Brazilië, één in Canada, één op Cyprus, één in Egypte, één in Hong Kong (China), één in de Verenigde Staten van Amerika en drie in Zwitserland.

1.2. De belanghebbende heeft haar algemene kosten ten laste van haar fiscale resultaat gebracht, ook voor zover die kosten toe te rekenen zijn aan de genoemde deelnemingen in derde landen. Dat was het geval voor ƒ 75.335 in 2000 en voor ƒ 75.417 in 2001. De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling vennootschapsbelasting 2000 en 2001 deze aftrekken geschrapt. De aanslagen zijn na bezwaar vastgesteld op belastbare bedragen ad ƒ 157.835 (2000) en ƒ 702.898 (2001).

1.3. Tegen de uitspraken op bezwaar heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, welk Hof dat beroep bij uitspraak van 3 maart 2005, nr. P04/02310, ongegrond heeft verklaard.(1)

2. Het geschil voor het Hof

2.1. Voor het Hof was in geschil of de belanghebbendes de kosten die toerekenbaar zijn aan haar deelnemingen in derde landen ten laste van haar fiscale winst kon laten komen.

2.2. Niet in geschil was dat:

(i) de kosten die toerekenbaar zijn aan haar meerderheidsdeelnemingen binnen de EG/EER - gezien het arrest van het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) in de zaak Bosal(2) - wél aftrekbaar zijn op grond van de artt. 43 en 48 EG-Verdrag (vestigingsvrijheid) en dat

(ii) de litigieuze kosten van derdelandendeelnemingen volgens intern recht (art. 13, eerste lid, (oud) van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969; hierna: Wet Vpb) in de litigieuze belastingjaren niet-aftrekbaar waren, nu zij niet dienstbaar waren aan het behalen van in Nederland belastbare winst.

2.3. De belanghebbende meent, mede op grond van het genoemde arrest in de zaak Bosal (betreffende de vestigingsvrijheid binnen de EG), dat het aftrekverbod van art. 13(1) (oud) Wet Vpb ook voor de derdelandendeelnemingen buiten toepassing moet blijven wegens strijd met art. 56, eerste lid, EG-Verdrag (vrijheid van kapitaalverkeer; strekt zich ook uit tot derdelandenverhoudingen). De Inspecteur stelt hier tegenover dat art. 56 EG-Verdrag slechts ziet op minderheidsdeelnemingen omdat bij meerderheidsdeelnemingen art. 43 EG-Verdrag (vestigingsvrijheid; geen werking buiten de EG en de EER) exclusieve (verdringende) werking heeft. Het Hof verwierp dit betoog van de Inspecteur:

"5.6. Het Hof volgt de gedachtegang van de inspecteur niet en oordeelt dat het in artikel 56 EG bedoelde kapitaalverkeer mede investeringen in meerderheidsdeelnemingen omvat (...). Dat behoeft een gelijktijdige toepasselijkheid van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging niet uit te sluiten (ook al is van een zodanige gelijktijdige toepasselijkheid in het onderhavige geval nu juist geen sprake). Evenmin zou de omstandigheid dat een kapitaalinvestering onder de vrijheid van vestiging valt, behoeven uit te sluiten dat die investering tevens onder de vrijheid van kapitaalverkeer valt. (...)

Het Hof gaat ook overigens ervan uit dat de in artikel 13, eerste lid, van de Wet bedoelde, met een (buitenlandse) deelneming verband houdende kosten, onder het bereik vallen van artikel 56 EG. Dit oordeel behoeft echter niet, zoals in het arrest Bosal, zonder meer te leiden tot een buiten toepassing laten van artikel 13, eerste lid, van de Wet, omdat de werkingssfeer van artikel 56 EG wordt beperkt door hetgeen is bepaald in artikel 57, eerste lid, EG."

2.4. De Inspecteur wees vervolgens op de standstillbepaling van art. 57, lid 1, EG-Verdrag, die de Lidstaten toestaat - kort gezegd - op 31 december 1993 bestaande belemmerende bepalingen te handhaven ter zake van vier categorieën van kapitaalverkeer, waaronder "vestiging" en "directe investeringen." De belanghebbende droeg voor het Hof (en draagt ook in cassatie drie) redeneringen aan waarom art. 13, lid 1, Wet Vpb niet gered wordt door de genoemde standstill. In de eerste plaats betoogt zij, onder verwijzing naar het arrest Sanz de Lera(3) van het HvJ EG, dat art. 13(1) niet uitsluitend op het verkeer met derde Staten ziet maar ook op het verkeer tussen Lidstaten. Dit betoog veronderstelt dat art. 57 EG-Verdrag slechts nationale bepalingen zou toestaan die specifiek en uitsluitend op het kapitaalverkeer met derde landen zagen. Het Hof verwierp deze vooronderstelling:

"5.12. Naar het oordeel van het Hof biedt het arrest Sanz de Lera geen steun voor de stelling van belanghebbende dat een nationale bepaling slechts onder de uitzondering van artikel 57, eerste lid, EG valt, indien die nationale bepaling uitsluitend betrekking heeft op kapitaalverkeer met derde landen. Ter zake van de in het arrest Sanz de Lera in geschil zijnde Spaanse deviezenbepaling heeft het HvJ EG immers (§33 en §34) geoordeeld dat deze niet zag op kapitaalverkeer in de zin van artikel 73C, eerste lid, EG-Verdrag (in verband met directe investeringen, vestiging, etc.). Reeds op deze grond kwam het HvJ EG verder niet aan toepassing van artikel 73C, eerste lid, EG-Verdrag toe. Weliswaar heeft het HvJ EG hieraan in §35 - min of meer ten overvloede - toegevoegd dat de in geding zijnde deviezenregeling algemeen van toepassing is op elke uitvoer van betaalmiddelen, waaronder die welke geen verband houdt met directe investeringen, vestiging, etc. in derde landen, maar daaraan kan - naar het Hof de opvatting van belanghebbende begrijpt - niet als conclusie worden verbonden dat een nationale regeling die niet uitsluitend betrekking heeft op derde landen, reeds op die grond geacht moet worden nimmer onder het bereik van thans artikel 57, eerste lid, EG te vallen. De uitleg van belanghebbende zou het voorbehoud van artikel 57, eerste lid, EG onevenredig beperken. Naar het oordeel van het Hof is er geen reden een regeling die een inbreuk inhoudt op de in artikel 56 EG voorziene vrijheid van kapitaalverkeer, maar waarvan de werking tevens - voor zover zij jegens derde landen geldt - voldoet aan het voorbehoud van artikel 57, eerste lid, EG, volledig - ook jegens derde landen - buiten toepassing te laten. Het Hof is ook overigens van oordeel dat de omstandigheid dat in artikel 13, eerste lid, van de Wet geen onderscheid wordt gemaakt tussen deelnemingen in derde landen en deelnemingen in lidstaten op zichzelf niet voldoende grond vormt om ook de toepassing van die bepaling in relatie tot derde landen in strijd te achten met de vrijheid van kapitaalverkeer."

2.5. Belanghebbendes tweede argument om art. 13, lid 1, Wet Vpb buiten de eerbiedigende werking van art. 57 EG-Verdrag te plaatsen is de omstandigheid dat art. 13 niet uitsluitend ziet op de in art. 57 EG-Verdrag genoemde kapitaalbewegingen, maar op alle kosten ter zake van een deelneming die niet bijdragen aan in Nederland belastbare winst. Ook dit betoog werd door het Hof verworpen:

"5.15. Naar het oordeel van het Hof volgt de stelling van belanghebbende dat de term 'directe investeringen' in artikel 57, eerste lid, EG, voor zover deze betrekking heeft op deelnemingen, uitsluitend ziet op meerderheidsdeelnemingen, noch uit de hier aangehaalde conclusie [van de A.-G. Tesauro voor de zaak Sanz de Lera; PJW], noch uit de verklarende aantekeningen bij voormelde Nomenclatuur [de lijst van kapitaalbewegingen bedoeld in art. 1 van Richtlijn 1988/361/EG; PJW]. Naar het oordeel van het Hof wijst het gebruik van de eveneens in het genoemde artikellid vermelde categorie 'kapitaalverkeer in verband met vestiging' veeleer erop dat meerderheidsdeelnemingen - voor doeleinden van artikel 57, eerste lid, EG - zowel onder de directe investeringen, als onder de vestigingen kunnen worden gebracht. Ook overigens ziet het Hof geen aanwijzing dat met 'directe investeringen' uitsluitend meerderheidsdeelnemingen zouden worden bedoeld.

(...)

5.17. Indien niettemin zou moeten worden geoordeeld dat de term 'directe investeringen', voor zover deze betrekking heeft op deelnemingen, uitsluitend ziet op meerderheidsdeelnemingen, volgt het Hof belanghebbende evenmin in haar onder 5.13 verwoorde stelling dat de desbetreffende nationale regeling volledig buiten toepassing moet worden gelaten. Voorzover belanghebbende deze stelling baseert op §35 van het arrest Sanz de Lera verwijst het Hof naar hetgeen met betrekking tot een vergelijkbaar argument van belanghebbende is overwogen onder 5.12."

2.6. Belanghebbendes derde argument om art. 13, lid 1, Wet Vpb. buiten de bescherming van de standstillbepaling te plaatsen is haar betoog dat het in 2000 en 2001 geldende art. 13 Wet Vpb op 31 december 1993 niet bestond, nu pas bij Wet van 13 december 1996 ook valutaresultaten onder de deelnemingsvrijstelling zijn gebracht. Het Hof verwierp ook dit betoog:

"5.22. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar stelling. Naar zijn oordeel betreft de wijziging van artikel 13, eerste lid, van de Wet bij de wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 651, een zodanig specifiek en daarmee aan het geheel van de deelnemingsvrijstelling ondergeschikt te achten element daarvan, dat op die grond en beoordeeld naar de maatstaven van het arrest Konle, de voor de jaren 2000 en 2001 geldende deelnemingsvrijstelling, meer in het bijzonder het daarin opgenomen verbod op aftrek van kosten die verband houden met een deelneming, niet als een op 31 december 1993 niet reeds bestaande beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer is te beschouwen. Dit zou anders kunnen zijn, indien bij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in het onderhavige geval elementen van die regeling van toepassing zouden zijn, die, hoewel zij in het geheel van die regeling van ondergeschikte betekenis zijn, na 31 december 1993 aan die regeling zijn toegevoegd. In dit opzicht is van belang dat tussen partijen vaststaat dat, voor wat betreft de in geschil zijnde jaren, in de tot de door belanghebbende in aanmerking genomen kosten die verband houden met de deelnemingen, wijzigingen in valutaverhoudingen geen rol spelen. In zoverre vindt de door belanghebbende opgeworpen grief dan ook geen grondslag in de feiten. Naar het oordeel van het Hof is er na 31 december 1993 ook overigens geen sprake van wijzigingen van artikel 13, eerste lid, van de Wet op grond waarvan de voor de jaren 2000 en 2001 geldende deelnemingsvrijstelling op dit punt, beoordeeld naar haar voornaamste kenmerken, niet als een op 31 december 1993 reeds bestaande beperking van artikel 56 EG is te beschouwen."

2.7. Ter zake van haar Poolse deelneming beriep de belanghebbende zich op art. 44 van de Associatieovereenkomst tussen Polen en de Europese Gemeenschappen en hun Lidstaten (hierna: de Associatieovereenkomst).(4) Ook dat beroep werd afgewezen:

"Het Hof verwerpt deze stelling, omdat uit het bepaalde in artikel 13, eerste lid, van de Wet op zichzelf niet volgt dat ter zake van de vestiging van of activiteiten in Nederland van een Poolse vennootschap, zoals wordt bedoeld in artikel 44, derde lid, van de Europa-Overeenkomst, een minder gunstige behandeling wordt verleend dan die welke terzake aan een (vergelijkbare) Nederlandse vennootschap zou worden verleend. Het in voornoemd artikel 44 neergelegde verbod op discriminatie tussen Poolse vennootschappen en - in dit geval - Nederlandse vennootschappen is met andere woorden bij de toepassing van artikel 13, eerste lid, van de Wet niet in geding."

2.8. Het Hof concludeerde dat de kostenaftrekbeperking ex art. 13(1) Wet Vpb een op 31 december 1993 reeds bestaande nationale regeling is die beschermd wordt door de eerbiedigende werking van art. 57(1) EG-Verdrag en dus voor deelnemingen in derde landen niet ontkracht wordt door de liberalisering, per 1 januari 1994, van het kapitaalverkeer met derde landen. Het Hof achtte het niet nodig prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EG.

3. Het geschil in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft zich van beroep in cassatie voorzien en stelt drie middelen voor. De staatssecretaris heeft verweer gevoerd en tot ongegrondverklaring geconcludeerd. Hij heeft daarnaast (kennelijk voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld, steunende op één middel. In het principale beroep hebben de partijen elkaar van re- en dupliek gediend. Het verweerschrift van de belanghebbende in het incidentele beroep strekt tot verwerping van dat beroep.

3.2. Het eerste principale middel houdt in dat, nu het gaat om derdelandendeelnemingen, art. 43 EG-Verdrag (vrijheid van vestiging) niet van toepassing kan zijn, zodat geen samenloop met de bepalingen over kapitaalverkeer kan ontstaan en de conflictregel van exclusieve of verdringende werking dus niet aan de orde kan komen. Het herhaalt voorts het in feitelijke instantie aangevoerde betoog dat art. 13, lid 1, (oud) Wet Vpb niet gesauveerd wordt door art. 57 lid 1 EG-Verdrag (standstill), omdat de aftrekbeperking:

(i) niet uitsluitend gericht was op kapitaalverkeer met derde landen,

(ii) niet uitsluitend gericht was op de in art. 57 EG-Verdrag opgesomde vier beperkbare categorieën van kapitaalverkeer en

(iii) niet reeds (als zodanig) bestond op 31 december 1993.

Het Hof had volgens de belanghebbende prejudiciële vragen moeten stellen aan het HvJ EG, nu de kwestie noch clair, noch éclairé is.

3.3. Het tweede principale middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 44 van de Associatieovereenkomst met Polen de aftrekbeperking niet verbood. Art. 44 Associatieovereenkomst houdt een verplichting van nationale behandeling in en daarmee een verbod op discriminatie naar nationaliteit (oprichtingsrecht). De jurisprudentie van het HvJ EG waaruit blijkt dat art. 43 EG-Verdrag ook de Lidstaat van oorsprong verbiedt (vertrek)belemmeringen op te werpen aan het recht van vestiging, moet geacht worden naar analogie ook te gelden voor art. 44 van de Associatieovereenkomst, aldus de belanghebbende.

3.4. Het derde principale middel bestrijdt op drie gronden 's Hofs weigering integrale vergoeding van proceskosten te verlenen:

(i) de Staat is rechtstreeks op basis van het Gemeenschapsrecht aansprakelijk bij schending van EG-recht (Francovich-aansprakelijkheid);

(ii) het EG-rechtelijke effectiviteitsbeginsel brengt integrale vergoeding mee;

(iii) integrale vergoeding vloeit voort uit art. 8:73 en 8:75 Awb, juncto art. 2, lid 3, Besluit proceskosten bestuursrecht(5) (hierna BPB) en het HvJ EG-arrest Kühne & Heitz.(6)

3.5. De Staatssecretaris komt incidenteel met één middel op tegen 's Hofs oordeel dat de vestigingsvrijheid geen exclusieve (verdringende) werking heeft ten opzichte van de vrijheid van kapitaalverkeer bij meerderheidsdeelnemingen in derde landen. Hij acht een beroep op de derdenlandenwerking van het vrije kapitaalverkeer niet mogelijk in het geval van meerderheidsdeelnemingen, die zijns inziens vestiging inhouden en niet - althans niet dan ondergeschikt - kapitaalverkeer. Gezien de ratio van de uitbreiding van het vrije kapitaalverkeer tot derde landen dient zij aldus te worden uitgelegd dat niet feitelijk ook de werking van de vestigingsvrijheid wordt uitgebreid tot derde landen. Uit de jurisprudentie van het HvJ EG blijkt niet dat aan de ondergeschikte verdragsvrijheid wordt getoetst ingeval van samenloop van verdragsvrijheden.

4. Overzicht en samenvatting

4.1. De cassatieberoepen stellen de vraag aan de orde of de vrijheid van kapitaalverkeer met derde landen ook ingeroepen kan worden indien het kapitaalverkeer met het derde land een (bijkomend) gevolg is van vestiging (in casu het nemen van een meerderheidsdeelneming). Ik beantwoord die vraag bevestigend, daarmee het incidentele middel van de Staatssecretaris ongegrond bevindend. Mijn mening is echter geen acte clair, zodat prejudiciële vragen aangewezen zouden zijn. Die zijn echter niet nodig, zoals zal blijken. Vervolgens rijst de vraag of de vrijheid van kapitaalverkeer beperkter moet worden uitgelegd naar gelang sprake is van verkeer met mede-Lidstaten dan wel met derde landen, gegeven dat in de verhouding tot derde landen wederkerigheid ontbreekt omdat zij niet gebonden zijn aan het acquis communautaire en de gemeenschapstrouw. Ik concludeer dat in de verhouding met derde landen de begrippen kapitaalverkeer en belemmering in beginsel eensluidend moeten worden geïnterpreteerd als in binnengemeenschappelijke situaties, maar dat in de verhouding tot derde landen meer en ruimere rechtvaardigingen voor belemmerende maatregelen toegelaten moeten worden dan in intra-EG-situaties, nu derdelandensituaties en binnengemeenschappelijke situaties rechtens niet aan elkaar gelijk zijn, zoals ook reeds blijkt uit de artt. 57-60 EG-Verdrag. Ook hier gaat het niet om een acte clair of éclairé, zodat prejudiciële vragen aangewezen zouden zijn, maar ook op dit punt meen ik dat vragen niet nodig zijn omdat het antwoord geen uitslag op de uitkomst van de procedure heeft: ook indien beide vragen door het HvJ EG anders dan door mij beantwoord zouden worden, wordt art. 13(1) (oud) Wet Vpb gesauveerd door de standstill van art. 57 EG-Verdrag:

4.2. Ervan uitgaande dat de belanghebbende toegang heeft tot de vrijheid van kapitaalverkeer, moet de vraag beantwoord worden of art. 13(1) (oud) Wet Vpb een belemmering van het kapitaalverkeer inhield. Het is mijns inziens een acte éclairé dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord, gezien het arrest van het HvJ EG in de zaak Bosal. Van strijd met het EG-recht is niettemin geen sprake indien de belemmering toegestaan wordt door de standstillbepaling in art. 57(1) EG-Verdrag. Ik meen met het Hof Amsterdam dat de drie redenen die de belanghebbende aanvoert waarom art. 13(1) (oud) Wet Vpb niet door de standstill beschermd zou worden, geen hout snijden en dat belanghebbendes beroep ongegrond is. Voor het geval u daar anders over denkt, onderzoek ik of de aftrekbeperking van art. 13(1) (oud) Wet Vpb gedekt werd door art. 58 EG-Verdrag of door de door het HvJ EG ontwikkelde rule of reason, die mijns inziens, zoals opgemerkt, een ruimer bereik heeft in derdelandengevallen dan in intra-EG-gevallen. Ik concludeer dat de aftrekbeperking op grond van jurisdictionele fiscale coherentie gerechtvaardigd is, mede gezien het recente, haaks op Bosal staande arrest van het HvJ EG in de zaak Marks & Spencer II,(7) waarin thans immers zelfs voor binnengemeenschappelijke situaties uitdrukkelijk ongelijke behandeling van moeders met binnenlandse dochters en moeders met buitenlandse dochters wordt toegestaan op grond van het belang van correcte interjurisdictionele matching van winsten en verliezen (kosten).

4.3. Voor belanghebbendes Poolse deelneming moet separaat onderzocht worden of art. 44 van de Associatieovereenkomst tussen de EU en Polen aftrekweigering verbood. Ik meen dat die Associatie-overeenkomst niet aan de aftrekbeperking in de weg staat, nu 's Hofs jurisprudentie er geenszins op wijst dat een eenzijdig voorschrift van nationale behandeling (inkomende vestiging) in een associatie-overeenkomst in afwijking van zijn tekst uitgelegd zou moeten worden als mede inhoudende een verbod op belemmerende maatregelen zonder onderscheid ter zake van uitgaande vesting.

4.4. De belanghebbende stelt ten slotte dat zij recht heeft op een integrale vergoeding van de gemaakte proceskosten. Ik meen dat haar beroep ongegrond is, zodat bovenforfaitaire proceskostenvergoeding niet aan de orde komt. Voor het geval de belanghebbende het gelijk in het materiële geschil wél aan haar zijde zou hebben, meen ik dat zij geen aanspraak kan doen gelden op integrale vergoeding, noch op grond van nationaal recht, noch op grond van EG-recht, nu immers ook in dat geval geen sprake zou zijn van een ernstige miskenning, door de Nederlandse Staat, van zijn bevoegdheden onder EG-recht.

5. Meerderheidsdeelnemingen en het kapitaalverkeer met derde landen

5.1. Samenloop van vestigingsvrijheid en vrij verkeer van kapitaal

5.1.1. De belanghebbende houdt meerderheidsdeelnemingen in derde landen. Gelet op het genoemde arrest Bosal valt aan te nemen dat indien die deelnemingen binnen de EU waren gehouden, de vrijheid van vestiging van toepassing zou zijn geweest.(8) De deelnemingskosten hadden alsdan in aftrek moeten worden toegelaten wegens verboden belemmering van de vrijheid van vestiging ex art. 43 EG-Verdrag.(9) Geheel zeker is dit overigens niet, nu het HvJ EG in zijn recente arrest Marks & Spencer II kennelijk is teruggekomen op zijn eis van gelijke behandeling van moeders met binnenlandse deelnemingen en moeders met buitenlandse deelnemingen

5.1.2. Art. 43 EG-Verdrag bepaalt, voorzover hier van belang:

"In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen van de vrijheid van vestiging van onderdanen van een Lid-Staat op het grondgebied van een andere Lid-Staat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een Lid-Staat die op het grondgebied van een Lid-Staat zijn gevestigd.

De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld."

5.1.3. Uit het arrest van het HvJ EG in de zaak Baars(10) blijkt dat op (zeggenschaps)meerderheidsdeelnemingen de vrijheid van vestiging van toepassing is:

"20. Een aanmerkelijk belang in de zin van het Nederlandse recht (...) impliceert niet noodzakelijkerwijs de zeggenschap over of het beheer van de vennootschap, aspecten die samenhangen met de uitoefening van het recht van vestiging. De omstandigheid dat een lidstaat zijn belastingplichtigen geen ondernemingsvrijstelling verleent wegens een volgens de nationale wetgeving bestaand aanmerkelijk belang in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, hoeft bijgevolg niet noodzakelijkerwijs van invloed te zijn op de vrijheid van vestiging.

21. In het hoofdgeding gaat het evenwel om een onderdaan van een lidstaat die aldaar woont en die alle aandelen van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap bezit. Met een 100 %-deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap valt een dergelijke belastingplichtige stellig binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake het recht van vestiging.

22. Blijkens artikel 52, tweede alinea, van het Verdrag omvat de vrijheid van vestiging immers de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen, in de ene lidstaat door een onderdaan van een andere lidstaat. Er is dus sprake van uitoefening van het recht van vestiging, wanneer een onderdaan van een lidstaat een deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap houdt, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen."

Beslissend voor de vraag of sprake is van vestiging in de zin van art. 43 EG-Verdrag is dus of de aandeelhouder een zodanige invloed heeft op de besluiten van de vennootschap dat hij de activiteiten ervan kan bepalen.(11) Een gewone meerderheidsdeelneming voldoet aan dit criterium. Niet in geschil is dat belanghebbendes deelnemingen in derde landen aan dit criterium voldoen.

5.1.4. Art. 56, lid 1, EG-Verdrag bepaalt:

"In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen Lid-Staten onderling en tussen Lid-Staten en derde landen verboden."

Deze bepaling is een rechtstreeks werkend(12) verbod op alle beperkingen - discriminatie op grond van nationaliteit/oprichtingsrecht, indirecte discriminatie of nondiscriminatoire belemmering - van het kapitaalverkeer tussen de Lidstaten onderling en met derde landen.

5.1.5. Kapitaalverkeer wordt in het EG-Verdrag niet omschreven, maar moet volgens het HvJ EG(13) worden begrepen met behulp van de Nomenclatuur (lijst) opgenomen in de bijlage bij de (inmiddels vervallen) Richtlijn 88/361/EEG.(14) Deze Nomenclatuur bevat een - niet uitputtende - indeling van handelingen in categorieën kapitaalverkeer die onder de liberalisering van het kapitaalverkeer vallen en wijst als zodanig onder meer aan:

"I. DIRECTE INVESTERINGEN (;)

1. Oprichting van nieuwe en uitbreiding van bestaande filialen of ondernemingen, welke uitsluitend aan de kapitaalverschaffer toebehoren; algehele verwerving van bestaande ondernemingen

2. Deelneming in nieuwe of bestaande ondernemingen ten einde duurzame economische betrekkingen te vestigen of te handhaven

(...)

VERKLARENDE AANTEKENINGEN

In de zin van deze nomenclatuur worden, uitsluitend ten behoeve van deze richtlijn, verstaan onder:

Directe investeringen:

Alle investeringen welke door natuurlijke personen of door commerciële, industriële of financiële ondernemingen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te worden opgevat.

Tot de in punt I. 1 van de nomenclatuur genoemde ondernemingen behoren juridisch zelfstandige ondernemingen (100 % dochterondernemingen) en filialen.

Bij de in punt I. 2 van de nomenclatuur genoemde ondernemingen, die de rechtsvorm hebben van een vennootschap waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld, is sprake van een directe investering, indien het aandelenpakket dat in het bezit is van een natuurlijke persoon, een andere onderneming of enigerlei andere houder, aan deze aandeelhouders hetzij ingevolge de bepalingen van de nationale wetgeving op de vennootschappen, hetzij uit anderen hoofde de mogelijkheid biedt daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de controle over de betrokken vennootschap."

5.1.6. Op grond van het bovenstaande moet geconcludeerd worden dat de oprichting van een dochtervennootschap (meerderheidsdeelneming) een directe investering is en aldus (mede) onder het kapitaalverkeer in de zin van art. 56, eerste lid, EG-Verdrag valt. Het gaat in onze zaak echter niet zozeer om de kapitaalbewegingen die gepaard gaan met de oprichting of neming van meerderheidsdeelnemingen, maar om naar intern recht niet-aftrekbare kosten die verband houden met de financiering en het bestieren van meerderheidsdeelnemingen. Nu deze kosten rechtstreeks samenhangen met de directe investering (zij zijn hiervan het directe gevolg) meen ik met het Hof Amsterdam (r.o. 5.6) dat ook de financierings- en beheerskosten ter zake van grensoverschrijdende deelnemingen onder de vrijheid van kapitaalverkeer vallen.(15)

5.1.7. Uit het bovenstaande volgt dat bij een meerderheidsdeelneming in een EU- of EER-Lidstaat de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverkeer samenlopen: zij zijn beide van toepassing. De vraag rijst dan onder welke vrijheid een eventuele beperking op de grensoverschrijdende deelnemingsvrijheid beoordeeld moet worden.

5.1.8. Het HvJ EG heeft zich meer malen uitgelaten over de samenloop van EG-verdragsvrijheden. Uit deze arresten lijkt een lijn te volgen, die door het HvJ EG zelf echter niet altijd even duidelijk wordt gevolgd. De A.-G. Alber vatte het toetsingskader in zijn conclusie voor de zaak Baars(16) als volgt samen:

"1. Is er sprake van een rechtstreekse aantasting van de vrijheid van kapitaalverkeer die slechts indirect tot een belemmering van het recht van vestiging leidt, dan zijn daarop alleen de bepalingen inzake het kapitaalverkeer van toepassing.

2. Is er sprake van een rechtstreekse aantasting van de vrijheid van vestiging die wegens de belemmering van het recht van vestiging indirect tot een vermindering van de kapitaalstromen tussen de lidstaten leidt, dan zijn daarop alleen de bepalingen inzake de vrijheid van vestiging van toepassing.

3. Is er sprake van een rechtstreekse aantasting van zowel de vrijheid van kapitaalverkeer als het recht van vestiging, dan zijn beide fundamentele vrijheden van toepassing en moet de nationale maatregel aan beider vereisten voldoen."(17)

5.1.9. Ik meen dat het HvJ EG dit toetsingskader bij samenloop van verdragsvrijheden heeft bevestigd - zij het met betrekking tot de andere Verdragsvrijheden (goederen- en dienstenverkeer) - in onder meer de zaak Karner/Troostwijk.(18) Die zaak betrof een Duits verbod op aankondigingen, door opkopers, van veilingen van failliete industriële boedels die de indruk wekken dat het de curator is die veilt. Het Hof overwoog:

"46 Wanneer een nationale maatregel zowel het vrije verkeer van goederen als de vrijheid van dienstverrichting beperkt, onderzoekt het Hof de maatregel in beginsel slechts ten aanzien van een van deze twee vrijheden, indien uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat een van de vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere en daarmee kan worden verbonden (zie, in die zin, arresten van 24 maart 1994, Schindler, C-275/92, Jurispr. blz. I-1039, punt 22, en 22 januari 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, Jurispr. blz. I-607, punt 31).

47 In de omstandigheden van het hoofdgeding is de verspreiding van reclameboodschappen niet een doel op zich. Ten opzichte van de verkoop van de betrokken goederen vormt die verspreiding een ondergeschikt element. Bijgevolg is het aspect van vrij verkeer van goederen belangrijker dan dat van vrijheid van dienstverrichting. § 30, lid 1, UWG behoeft dan ook niet te worden onderzocht in het licht van artikel 49 EG."

Het Hof bevestigde deze benadering in de zaak Omega Spielhallen:(19)

"26 Er zij (...) aan herinnerd dat, wanneer een nationale maatregel zowel de vrijheid van dienstverrichting als het vrije verkeer van goederen beperkt, het Hof de maatregel in beginsel slechts uit het oogpunt van een van deze twee fundamentele vrijheden onderzoekt, indien uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat een van de vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere en daarmee kan worden verbonden. (...)"

5.1.10. In de zogenoemde Gouden-aandeelarresten(20) kwam wel specifiek de samenloop van vestiging en kapitaalverkeer aan de orde. Die zaken betroffen door de overheid gehouden minderheidsdeelnemingen in geprivatiseerde ex-staatsbedrijven die haar speciale stemrechten gaven.(21) In deze arresten werd de vestigingsvrijheid ondergeschikt geacht aan het kapitaalverkeer, zodat alleen aan de vrijheid van kapitaalverkeer getoetst werd. Zoals reeds opgemerkt, volgt het Hof echter niet steeds even duidelijk zijn eigen lijn: in het gouden-aandeelarrest dat betrekking had op België wees het HvJ EG in het kader van mogelijke rechtvaardigingen voor het houden van gouden aandelen merkwaardigerwijs juist op de vestigingsvrijheid in plaats van op het vrije kapitaalverkeer:

"59. (...) zij opgemerkt dat artikel 56 van het Verdrag, net als artikel 73D van het Verdrag, voorziet in een rechtvaardigingsgrond van openbare veiligheid. Zelfs al zou de mogelijkheid voor een lidstaat om zich te verzetten tegen de overdracht, de zekerheidstelling of de verandering van de bestemming van bepaalde activa van een bestaande onderneming, dan wel tegen bepaalde beheersbeslissingen, een beperking van de vrijheid van vestiging kunnen vormen, dan nog zou een dergelijke beperking gerechtvaardigd zijn om de in de punten 43 tot en met 55 van dit arrest genoemde redenen."

5.1.11. In diverse zaken heeft het HvJ EG een keuze gemaakt tussen twee Verdragsvrijheden. In de zaak Schindler(22) werd het grensoverschrijdende verkeer van loterijbrieven (goederen) ondergeschikt geacht aan het verkeer in loterijdiensten; in de zaak Konle(23) werd verkrijging van onroerend goed onder de vrijheid van kapitaalverkeer gebracht en niet onder vestigingsvrijheid. Fiscale zaken waarin zich een samenloop van EG-verdragsvrijheden voordeed, waren de zaken Bachmann(24)en Danner,(25) over de aftrekbaarheid van grensoverschrijdende pensioenpremies; in de zaak Bachmann overwoog het Hof opmerkelijkerwijs dat de vrijheden van werknemersverkeer en dienstenverkeer wél geschonden waren, maar de vrijheid van kapitaalverkeer niet; in de zaak Danner werd de nationale regeling in strijd bevonden met het vrije dienstenverkeer, waarna overwogen werd dat de prejudiciële vraag niet meer onderzocht behoefde te worden in het licht van de andere door de nationale rechter genoemde vrijheden, waaronder het kapitaalverkeer.

5.1.12. Indien de ene vrijheid in een concrete casus niet "opgaat" in de andere (niet ondergeschikt is aan de andere), maar jegens twee verschillende groepen interessenten twee verschillende vrijheden worden belemmerd, toetst het Hof wél aan beide vrijheden, omdat beide alsdan een verschillend bereik (kunnen) hebben.(26) In het arrest Svensson en Gustavsson(27) achtte het HvJ EG zowel de vrijheid van kapitaalverkeer als het vrije verkeer van diensten van toepassing en geschonden door een Luxemburgse regeling die eigen-woningfinanciering alleen fiscaal stimuleerde als de financiering werd betrokken bij een in Luxemburg belastingplichtige bank.

5.1.13. Voor onze zaak het meest van belang lijkt 's Hofs arrest in de zaak X en Y v. Riksskatteverket.(28) De zaak betrof een (voorgenomen) inbreng in een beheerste Belgische vennootschap van aanmerkelijk-belangaandelen in een Zweedse vennootschap. De aandeelhouders X en Y waren naar nationaal Zweeds belastingrecht verplicht af te rekenen over de meerwaarde in hun a.b.-aandelen, hoewel zij bij inbreng in dezelfde verhouding in een beheerste Zweedse vennootschap hun belastinglatentie zouden hebben mogen doorschuiven in de verkrijgingsprijs van de vervangende aandelen. De verwijzende Zweedse rechter vroeg zowel naar de vestigingsvrijheid als naar het kapitaalverkeer. Het Hof koos zonder omhaal de vestigingsvrijheid als eerste om aan te toetsen, constateerde een ongerechtvaardigde schending van die vrijheid, en overwoog vervolgens met betrekking tot het kapitaalverkeer dat dat slechts aan de orde kwam voor zover het zelfstandig, los van de vestigingsvrijheid, beperkt zou worden:

"Het vrije verkeer van kapitaal

66. Gelet op het antwoord op de prejudiciële vraag met betrekking tot de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging, behoeft deze vraag, met betrekking tot de verdragsbepalingen inzake het vrije kapitaalverkeer, slechts te worden behandeld voorzover de nationale bepaling vanuit het oogpunt van deze laatste bepalingen kan leiden tot een zelfstandige beperking, aangezien de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging niet toepasselijk zijn.

67. (...).

68. Voorzover de prejudiciële vraag betrekking heeft op de bepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer behoeft zij dan ook slechts beantwoording voor het geval dat, (...), artikel 43 EG niet van toepassing is omdat de deelneming van de overdrager in de in een andere lidstaat gevestigde overnemende vennootschap onvoldoende groot is."

5.1.14. Uit 's Hofs jurisprudentie volgt dus dat in intra-EU-gevallen van kapitaaldeelname in een vennootschap in een andere Lidstaat de vrijheid van kapitaalverkeer niet aan snee komt als de vrijheid van vestiging van toepassing is. Het kapitaalverkeer dat gepaard gaat met de uitoefening van het vestigingsrecht is in een dergelijk geval ondergeschikt aan de vestiging.

5.1.15. Zou onze zaak zich binnen de EU (EER) afspelen, dan zouden in beginsel dus, gezien het bovenstaande, zowel het kapitaalverkeer als de vestigingsvrijheid van toepassing kunnen zijn, maar zou, nu het om (zeggenschaps)meerderheidsdeelnemingen en daarmee om (secundaire) vestigingen gaat, in beginsel alleen de vestigingsvrijheid als toetsingskader dienen. Het met de secundaire vestiging gepaard gaande kapitaaldeelname is immers slechts een sequeel van het oprichten en houden van (volledige beheerste) werkmaatschappijen, welke laatste bezigheid primair als (secundaire) vestiging via dochtervennootschappen aangemerkt moet worden.

5.1.16. In onze zaak speelt de vestiging zich echter buiten EU/EER-gebied af. Hoewel primair sprake is van vestiging, is art. 43 EG-Verdrag bij gebreke van extraterritoriale werking niet van toepassing. Slechts art. 56 EG-Verdrag is van toepassing. De fiscus betoogt dat aan art. 43 niettemin ook verdringende ("exclusieve") werking toekomt ten opzichte van art. 56 in derdelandensituaties die in hoofdzaak vestiging betreffen omdat anders - kort gezegd - in wezen langs een achterdeur ook de vestigingsvrijheid extraterritoriale werking krijgt, terwijl dat duidelijk niet de bedoeling van de EG-Verdragsgevers was, die immers uitdrukkelijk slechts het kapitaalverkeer - en dat nog slechts onder allerlei beperkende voorwaarden - derdelandenwerking hebben willen geven.

5.1.17. De verhouding tussen kapitaalverkeer en vestigingsvrijheid in derdelandensituaties is bij mijn weten nog niet aan bod gekomen in de jurisprudentie van het HvJ EG en nauwelijks of niet in de literatuur.(29) Wel bestaan enige gezichtspunten over de vraag of het kapitaalverkeer op zichzelf dezelfde inhoud en reikwijdte toegedicht moet worden in derdelandenverhoudingen als in intra-EG-verhoudingen.

5.1.18. Ik meen dat in derdelandensituaties aan de andere - niet in derdelandenverhoudingen toepasselijke - Verdragsvrijheden geen verdringende werking toekomt ten opzichte van het wél toepasselijke kapitaalverkeer. Ik sluit mij aan bij de opvatting dat waar geen samenloop bestaat, men aan enige verdringingsregel ook niet toekomt. Het gaat dan slechts om de bepaling van wat op zichzelf onder "kapitaalverkeer" valt, hetgeen overigens in derdelandenverhoudingen een kleiner gebied zou kunnen zijn dan in binnengemeenschappelijke verhoudingen. Een andere opvatting zou er ook toe leiden dat - bijvoorbeeld - dividenden op minderheidsdeelnemingen of beleggingen in derde landen niet gediscrimineerd zouden mogen worden en dividenden op meerderheidsdeelnemingen wél; dat meerderheidsdeelnemingen in het algemeen slechter behandeld mogen worden dan minderheidsdeelnemingen. Dat lijkt een weinig aannemelijk resultaat. Dat de Verdragsgevers desondanks de werking van het vrije kapitaalverkeer in derdelandensituaties zouden hebben willen uitsluiten indien het kapitaalverkeer een gevolg is van vestiging, zoals de Staatssecretaris betoogt, is niet aannemelijk, gezien de beperkingen die art. 57 EG-Verdrag juist uitdrukkelijk toestaat op kapitaalverkeer in verband met "vestiging" of "directe investering." Daaruit blijkt dat de Verdragsgevers wél gedacht hebben aan de mogelijke samenloop van vestiging en kapitaalverkeer in derdelandensituaties. De door de Staatssecretaris veronderstelde ratio voor de uitbreiding van het vrije kapitaalverkeer tot het verkeer met derde landen (de wens om het gewicht van de Euro op de financiële markten te verzekeren - tegenwicht en alternatief voor de dollar - en om financiële wereldcentra zoals Londen binnen de EU te behouden), werpt geen licht op de ons plagende vragen, nog afgezien van de omstandigheid dat Londen buiten de Eurozone ligt. De ratio('s) voor de uitbreiding van het kapitaalverkeer tot derde landen is (zijn) mijns inziens schimmig en speculatief, en in elk geval kennelijk te vaag om de ons confronterende concrete vragen te beantwoorden.

5.1.19. Mijn mening is echter geen acte clair, zodat prejudiciële verwijzing aangewezen zou zijn, ware het niet dat belanghebbendes beroep mijns inziens reeds strandt op de standstillbepaling van art. 57(1) EG-Verdrag (zie onderdeel 7 hieronder).

5.2. Beperkte strekking van art. 56 in derdelandensituaties?

5.2.1. Het EG-Verdrag zelf beperkt in de artt. 57 t/m 60 de reikwijdte van het vrije kapitaalverkeer van art. 56 EG-Verdrag in derdelandensituaties. Het EG-Verdrag zelf maakt dus onderscheid tussen kapitaalverkeer tussen Lidstaten en kapitaalverkeer met derde landen. Het doet dat op drie manieren: in de eerste plaats door in derdelandensituaties vrijwaringsmaatregelen toe te staan (artt. 59-60), bijvoorbeeld bij een aanval door monetaire speculanten op een bepaalde valuta. Sinds de invoering van de Euro is die mogelijkheid minder belangrijk geworden, al doen nogal wat lidstaten niet mee aan de Euro. In de tweede plaats staat de door de partijen veel besproken standstillbepaling van art. 57, lid 1, EG-Verdrag beperkingen toe op het kapitaalverkeer met derde landen die op 1 januari 1994 reeds bestonden, die betrekking hebben op (i) directe investeringen, (ii) vestiging, (iii) financiële dienstverlening, of (iv) toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkt. In de derde plaats staat art. 57, lid 2, EG toe dat de Raad van Ministers met gekwalificeerde meerderheid van stemmen nieuwe beperkingen opwerpt in het kapitaalverkeer met derde landen dat betrekking heeft op de genoemde categorieën handelingen. Een lidstaat kan dus niet op eigen gezag nieuwe beperkingen instellen maar moet dat via de Raad doen.

5.2.2. Ik wijs er voorts op dat de dit voorjaar door Frankrijk en Nederland weggestemde Europese grondwet in art. III-47, lid 3, bepaalde dat de Lidstaten met unanimiteit (nieuwe) fiscale beperkingen zouden kunnen opleggen aan het kapitaalverkeer met derde staten, ook buiten de in art. 57 EG-Verdrag genoemde categorieën van kapitaalverkeer.

5.2.3. Men kan deze uit het primaire EG-recht zelf blijkende beperkingen op het kapitaalverkeer met derde landen in vergelijking met het onderlinge kapitaalverkeer op twee manieren uitleggen: men kan er uit afleiden dat onderling kapitaalverkeer en derdelandenkapitaalverkeer twee objectief verschillende gevallen zijn die dus ook overigens niet steeds gelijk behandeld hoeven te worden, maar men kan er ook - andersom - uit afleiden, mede gezien de stellige tekst van art. 56 EG-Verdrag, dat de twee kapitaalverkeersvormen in uitgangspunt gelijk behandeld moeten worden en dat juist daarom specifieke beperkingen nodig waren op het verkeer met derde landen. In de eerste benadering rijst de vraag welk nut art. 56 EG-Verdrag eigenlijk nog heeft. 's Hofs benadering is dan ook kennelijk de tweede: in beginsel is het kapitaalverkeer met derde landen even vrij als onderling, maar omdat het nu eenmaal om derde landen gaat die niet aan dezelfde EG-rechtelijke verplichtingen en wederkerigheid gebonden zijn als EG-Lidstaten, zijn bepaalde nauwkeurig omschreven uitzonderingen voorzien (alsmede de mogelijkheid om nieuwe uitzonderingen te maken), die daarom strikt moeten worden uitgelegd. Dit leid ik af uit het eerder genoemde Sanz de Lera arrest,(30) betreffende Spaanse valutabeperkingen jegens derde landen: bedragen boven 5 miljoen peseta konden slechts geëxporteerd worden als cumulatief (i) voorafgaand aangifte was gedaan en (ii) voorafgaande vergunning was verkregen. Het bijzondere aan de zaak was dat dezelfde Spaanse valutabeperkingen, maar dan binnen de EG, reeds inzet waren geweest van een eerder arrest van het Hof (Bordessa(31)), zodat we goed kunnen vergelijken tussen de intra-EG- en de derdelanden-situatie. Het Hof sloot in de derdelandensituatie (Sanz de Lera) geheel aan bij zijn eerdere beslissing in de vergelijkbare intra-EG-zaak Bordessa: in beide gevallen overwoog hij dat aangifte wel geëist mocht worden, maar dat voorafgaande toestemming vergunning was. De zeer schaarse jurisprudentie die aldus voorhanden is, wijst dus niet in de richting van een onderscheid tussen derdelandensituaties en intra-EG-situaties voor wat betreft de inhoud en de reikwijdte van het begrip "kapitaalverkeer."

5.2.4. Volledigheidshalve wijs ik erop dat art. 58 EG-Verdrag voorts de mogelijkheid geeft, zowel in het onderlinge verkeer als in derdelandensituaties, beperkingen op te leggen om overtredingen tegen te gaan, met name overtreding van belastingwetgeving. Bovendien staat art. 58 EG-Verdrag toe dat fiscaal onderscheid gemaakt wordt naar herkomst van kapitaalopbrengst (dus naar de plaats van investering) en naar de woonplaats van de investeerder. Het HvJ EG heeft art. 58 EG-Verdrag echter voor intra-EG-verhoudingen aldus uitgelegd(32) dat slechts beperkingen opgelegd kunnen worden die gerechtvaardigd worden door:

- een objectief verschil in feitelijke situatie die het verschil in behandeling kan verklaren (en verschil in woonplaats of dividendherkomst zijn dat kennelijk niet), of

- een algemeen belang dat zwaar genoeg is om met de verkeersvrijheden te wedijveren en dat niet op minder belemmerende wijze adequaat gediend kan worden.

De enige rechtvaardigingen voor fiscale belemmeringen binnen de EG die het HvJ EG tot op heden heeft aanvaard zijn (i) misbruikbestrijding, (ii) de noodzaak van een effectieve fiscale controle en (iii) fiscale territorialiteit (fiscale coherentie). De rechtvaardigbaarheid van fiscale beperkingen op grond van deze overwegingen blijkt in de praktijk binnen de EG heel bescheiden. Uit de jurisprudentie van het HvJ EG, met name de zaken Verkooijen en Manninen,(33) blijkt dat de in art. 58 toegestane beperkingen op het kapitaalverkeer binnen de EG nauwelijks zelfstandige betekenis hebben naast 's Hofs algemene rule of reason voor beperkingen op de Verdragsvrijheden. De vraag die dan resteert, is of art. 58 EG-Verdrag voor verhoudingen met derde landen meer betekenis heeft. De literatuur(34) verwacht dat het HvJ EG voor verhoudingen met derde landen inderdaad meer en ruimer fiscale belemmeringen zal toestaan op grond van fiscale coherentie (claimbehoud, voorkoming van winstdrainage, etc.) en fiscale controle (gegevensuitwisseling). Ook ik verwacht dat art. 58 in derdelandenverhoudingen wél significante betekenis heeft, althans dat het Hof onder zijn rule of reason in derdelandensituaties meer beperkingen op het kapitaalverkeer zal toelaten dan in binnengemeenschappelijke situaties, een en ander op grond van de hieronder te noemen objectieve verschillen tussen die twee soorten situaties.

5.2.6. Er bestaan goede redenen om kapitaalverkeer tussen EG-Lidstaten onderling niet als gelijk te beschouwen aan kapitaalverkeer met derde landen, althans niet met betrekking tot rechtvaardigbaarheid van belemmeringen. De belangrijkste reden is dat jegens derde landen de wederkerige gebondenheid ontbreekt die tussen Lidstaten wel bestaat.(35) Wij hebben met derde landen geen interne markt, geen wederkerige verplichting tot gemeenschapstrouw, geen gebondenheid aan het acquis communautaire, geen euro en geen EMU.(36) Als de ene lidstaat door de Verdragsvrijheden verplicht wordt jegens andere lidstaten om imputatiekrediet te verlenen ter zake van buitenlandse dividenden (Manninen)(37) of om compensatie voor verdampte verliezen van EG-dochters te verlenen (Marks & Spencer II),(38) dan geldt eenzelfde verplichting tegelijk ook voor alle andere lidstaten in de omgekeerde situatie. Het lidmaatschap van de EG leidt tot een automatische wederkerigheid die in derdelandensituaties ontbreekt. Lidstaten kunnen hun belastingverdragsonderhandelingspositie jegens derde landen wel vergeten als zij het vrije kapitaalverkeer jegens die landen eenzijdig net zo ruim zouden moeten toepassen als onderling. Anders gezegd: het objectieve verschil in feitelijke situatie tussen lidstaten onderling en derdelandenverhoudingen is dat in derdelandenverhoudingen het gevaar dreigt dat het interjurisdictionele fiscale/financiële evenwicht en de wederkerigheid in de bilaterale verhouding ernstig verstoord wordt, welk gevaar bij intra-EG-verhoudingen "automatisch" kleiner is omdat elke verplichting voor de ene lidstaat in exact dezelfde mate ook voor de andere lidstaat geldt, zodat ook hun inwoners wederkerig dezelfde rechten jegens de andere lidstaat kunnen doen gelden. Gezien de onwenselijkheid van verstoring van financieel en onderhandelingsevenwicht, zou betoogd kunnen worden dat de lidstaten onder art. 56 EG-Verdrag fiscaal aan geen verdergaande verplichtingen gebonden zijn jegens derde landen dan die waaraan zij - andersom - op grond van enige rechtsverhouding (met name een belastingverdrag) ook de betrokken derde Staat kunnen houden (reciprociteitsbeginsel). Ingeval van fiscale reciprociteit benadert de bilaterale verhouding tussen de betrokken lidstaat en de betrokken derde Staat immers fiscaalrechtelijk de wederkerigheid die eigen is aan de verhoudingen tussen lidstaten van de EG. Dit zou echter betekenen dat art. 56 EG-Verdrag op het gebied van de directe belastingen weinig of niets zou toevoegen voor derdelandensituaties: anders dan het Avoir fiscal-arrest(39) leert voor intra-EG-verhoudingen, zouden de lidstaten alsdan immers in derdelandenverhoudingen de gelijke behandeling van vennootschappen die uit en die thuis investeren wél afhankelijk mogen stellen van concessies van de kant van de betrokken andere Staat. Dat art. 56 EG-Verdrag in derdelandenverhoudingen geen betekenis zou hebben, is, gezien zijn tekst, minder aannemelijk, en het door de partijen besproken Sanz de Lera-arrest(40) leert ook anders, ook al ging dat over fysieke valutabeperkingen en niet over fiscale kostenaftrek. Ik meen dan ook dat art. 56 voor wat betreft de inhoud van het begrip "kapitaalverkeer" hetzelfde uitgelegd moet worden als in binnengemeenschappelijke situaties, maar dat in derdelandenverhoudingen meer beperkende maatregelen door zowel de objectieve-verschillentest als de proportionaliteitstest komen.

5.2.7. Een tweede belangrijke reden om derdelandensituaties anders te behandelen is de informatie- en bijstanduitwisseling met die landen.(41) Voor en tussen de lidstaten onderling geldt de Heffingsbijstandsrichtlijn(42) ter zake van fiscale inlichtingenuitwisseling, en sinds kort bovendien de Invorderingsbijstandsrichtlijn(43) bij de incasso van belastingen. Zulke wederzijdse bijstand geldt niet tussen lidstaten en derde landen, tenzij een adequaat belastingverdrag is gesloten, maar de EG-Bijstandsrichtlijnen gaan doorgaans verder dan de bijstandsbepalingen in bilaterale belastingverdragen. Dit argument kan echter niet aangevoerd worden indien geen sprake is van een informatiebehoefte of -achterstand.

5.2.8. Op een derde argument voor beperkte uitleg van het kapitaalverkeer in derdelandensituaties wordt in onze zaak door de Staatssecretaris veel nadruk gelegd: een ruime uitleg van het vrije kapitaalverkeer maakt indirect ook de vestigingsvrijheid en de dienstenvrijheid van toepassing in derdelandensituaties: ook bij (bijvoorbeeld) meerderheidsdeelnemingen - die binnen de EG onder de vestigingsvrijheid vallen - is immers sprake van kapitaalverkeer: als men zich in een derde land vestigt, dan gaat dat automatisch gepaard met een kapitaalstroom. Dat zou betekenen dat in derdelandensituaties de kapitaalvrijheid een groot deel overneemt van het bereik van de vestigingsvrijheid in intra-EG-situaties, en dat bijvoorbeeld exitbelastingen ook niet meer jegens derde landen toegepast zouden kunnen worden (zie het arrest van het HvJ EG in de zaak Hughes de Lasteyrie du Saillant(44)). Dat lijkt niet aannemelijk als bedoeling van de Verdragsgevers.

5.2.9. Ook een vierde argument wordt benadrukt door de Staatssecretaris. De vroegere associatieovereenkomsten met de twee jaar geleden toegetreden Oost-Europese landen - die eveneens vrij-verkeerbepalingen kenden die qua formulering soms dicht tegen de EG-Verdragsvrijheden aanleunden - zijn door het HvJ EG beperkter uitgelegd dan de EG-Verdragsvrijheden, nl. als slechts verboden op (indirecte) discriminatie naar nationaliteit, oprichtingsrecht of herkomst.(45) Het lijkt onaannemelijk dat het kapitaalverkeer met derde landen die niet eens geassocieerd zijn met de EG, vrijer zou moeten zijn dan het verkeer met wél door Europa-overeenkomsten met de EG geassocieerde landen.

5.2.10. De meest adequate benadering lijkt mij te zijn het vrije kapitaalverkeer met derde landen in uitgangspunt dezelfde inhoud en reikwijdte te geven als tussen lidstaten onderling, daarop vervolgens de beperkingen toe te passen die de artt. 57 t/m 60 EG-Verdrag voorzien, en ten slotte op grond van een objectief verschil in feitelijke en juridische situatie meer en ruimer rechtvaardigingen voor beperkingen toe te laten dan binnen de EG, zoals bijvoorbeeld fiscale beperkingen op grond van de noodzaak van fiscale controle, misbruikbestrijding en fiscale coherentie (voorkoming van kunstmatige winstverschuiving en grondslaguitholling), zodat inderdaad zowel op het vlak van de zonder meer (door het Verdrag) toegestane beperkingen als op het vlak van de rechtvaardigbaarheid van andere beperkingen (de rule of reason) een onderscheid bestaat tussen derdelandensituaties en intra-EG-situaties, zulks op grond van de Verdragstekst (art. 57-60) en op grond van ongelijkheid in wederkerigheid en in handhavingsmogelijkheden.

5.2.11. Mijn mening is echter geen acte clair, zodat ook op dit punt prejudiciële vragen aangewezen zouden zijn, ware het niet dat belanghebbendes beroep mijns inziens reeds strandt op de standstillbepaling van art. 57(1) EG-Verdrag (zie onderdeel 7 hieronder).

5.3. Bij het HvJ EG Aanhangige zaken

5.3.1. De boven behandelde kwesties zijn nog niet éclairé door het HvJ EG, maar wel zijn diverse prejudiciële verwijzingen bij dat Hof aanhangig over de toelaatbaarheid van fiscale beperkingen op het kapitaalverkeer met derde landen:

- zaak C-492/04 (Lasertec),(46) betreffende de Duitse onderkapitalisatiewetgeving die aftrek belet van een rentebetaling aan een moedervennootschap in een derde staat;

- de Nederlandse zaak C-513/03 (Erven M.E.A. van Hilten-van der Heijden),(47) over de vraag of de tienjaars-woonplaatsfictie in de Successiewet toegepast mag worden op inwoners van derde landen;

- zaak C-524/04(48) (Test claimants in the thin capitalization GLO(49)), betreffende een aantal gevoegde Britse zaken over een vergelijkbare weigering van aftrek van rentebetalingen aan verbonden vennootschappen in derde landen;

- de zaken C-101/05(50) en C-102/05(51) (A resp. A en B v. Riksskatteverket), over de Zweedse fiscale behandeling van dividend in de vorm van aandelen afkomstig uit een derde land, resp. over verschillende behandeling van uitgaand dividend naar gelang de dochtervennootschap van de dividenduitkerende vennootschap is gevestigd in een derde land;

- zaak C-201/05 (CFC and dividend GLO),(52) over de toepassing van de Britse CFC-wetgeving op meerderheidsdeelnemingen in andere Lidstaten en in derde landen.

5.3.2. Van bijzonder belang voor onze zaak zouden de volgende twee bij het Hof aanhangige zaken zijn indien belanghebbendes beroep niet reeds op art. 57 EG-Verdrag strandt:

- C-452/04 (Fidium Finanz);(53) in deze (niet-fiscale) zaak wordt expliciet de verhouding aan de orde gesteld tussen art. 49 (dienstenverkeer; geldt evenmin als de vestigingsvrijheid voor derdelandensituaties) en art. 56 (kapitaalverkeer) in een geval van kredietverstrekking door een financier gevestigd in een derde land.

- C-157/05 (Holböck),(54) betreffende het Oostenrijkse verschil in fiscale behandeling van Oostenrijkse dividenden en derdelandendividenden, in dit geval Zwitserse dividenden die ontvangen worden op een meerderheidsdeelneming van een Oostenrijkse aandeelhouder in een Zwitserse vennootschap; deze zaak is dus de derdelandenvariant van de reeds in het nadeel van Oostenrijk besliste zaak Lenz(55), die bovendien een meerderheidsdeelneming betreft, zodat ook de samenloop met de vestigingsvrijheid aan de orde is.

5.3.3. Enige advocaten-generaal bij het HvJ EG hebben zich al wel over het kapitaalverkeer met derde landen uitgelaten. De A-G Kokott betoogde in haar conclusie in de zaak Manninen(56) (betreffende Fins imputatiekrediet dat werd geweigerd voor niet-Fins dividend) - in reactie op bezorgde opmerkingen van Lidstaten - dat intra-EG-verhoudingen en derdelandenverhoudingen geen gelijke gevallen (hoeven) zijn voor de toepassing van het vrije kapitaalverkeer van art. 56 EG-Verdrag:

"79. Particular problems may arise where third countries are involved. The principle of the free movement of capital between Member States and third countries set out in Article 56(1) EC does not, however, lay down a binding requirement that corporation tax paid in third countries be offset in the same way as in situations involving two Member States. Here too, the rule is that equal treatment is required only if the situations are comparable. In view of the facts in the dispute in the main proceedings, however, it is not necessary to decide to what extent the principles developed here can be transposed to cases involving third countries."

Vergelijkbare opmerkingen van de A.-G. Geelhoed zijn te vinden in diens conclusie in de zaak Ospelt.(57) Het Hof ging noch in Manninen, noch in Ospelt op de kwestie in.

5.3.4. Ik wijs volledigheidshalve op de bij u aanhangige zaak met rolnr. 40 037, die mede over de (niet-)teruggaaf van Zwitserse dividendbelasting aan fiscale beleggingsinstellingen gaat en waarin ik op 3 mei 2005 geconcludeerd heb,(58) mede voor wat betreft dit derdelandenaspect.

5.4. Conclusie: geen prejudiciële vragen

5.4.1. De twee boven behandelde kwesties roepen vragen van EG-recht op, met name met betrekking tot inhoud en reikwijdte van het vrije kapitaalverkeer met derde landen, speciaal waar dat kapitaalverkeer samenloopt met vestiging, alsmede met betrekking tot de rechtvaardigbaarheid van fiscale beperkingen op het kapitaalverkeer met derde landen. Het antwoord op die vragen is clair noch éclairé, zodat ofwel de antwoorden in de genoemde aanhangige zaken afgewacht zouden moeten worden, met name die in de zaken Fidium Finanz en Holböck, ofwel op onze zaak toegespitste prejudiciële vragen gesteld zouden moeten worden, met name in verband met de elkaar tegensprekende arresten Bosal en Marks & Spencer II.

5.4.2. Nu het antwoord op de gerezen vragen echter geen invloed heeft op de uitslag van de procedure indien art. 13(1) (oud) Wet Vpb reeds gesauveerd wordt door de standstill van art. 57(1) EG-Verdrag, en mijns inziens buiten redelijke twijfel staat dat zulks het geval is (zie onderdeel 7), meen ik dat van het stellen van prejudiciële vragen afgezien moet worden.

6. Was art. 13(1) (oud) Wet Vpb een belemmering van het derdelandenkapitaalverkeer?

Gezien de reeds genoemde arresten Bosal en Manninen, alsmede de arresten Lenz(59) en Weidert-Paulus,(60) is het de Lidstaten niet toegestaan grensoverschrijdende investeringen of beleggingen in buitenlandse aandelen onaantrekkelijker te maken dan in binnenlandse aandelen. Art. 13, lid 1, Wet Vpb belemmert - volgens de redenering van het HvJ EG in de zaak Bosal - het deelnemen in vennootschappen in derde landen voorzover de aftrek van de kosten van die deelneming bij de Nederlandse aandeelhouder slechts toegestaan wordt indien de derdelandenvennootschap in Nederland belastbare winst maakt. Een moedervennootschap zou er immers van kunnen worden weerhouden haar activiteiten uit te oefenen via een in een derde Staat gevestigde dochteronderneming, nu dergelijke dochterondernemingen in het algemeen geen winst zullen behalen die in Nederland belastbaar is. Art. 13, eerste lid, van de Wet behelst derhalve - in de uit Bosal kenbare opvatting van het HvJ EG - een verboden belemmering van het vrije kapitaalverkeer met derde landen. De partijen verschillen hierover kennelijk ook niet van mening, al bent u aan hun mening over deze minstens deels rechtskundige vraag niet gebonden.

7. Werd art. 13(1) Vpb. in derdelandensituaties gered door de standstill ex art. 57(1) EG?

7.1. Art. 57, lid 1, EG-Verdrag bepaalt:

"Het bepaalde in artikel 56 doet geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of Gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen - met inbegrip van investeringen in onroerende goederen -, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.(...)"

7.2. Over art. 57 is zeer weinig jurisprudentie van het HvJ EG voorhanden. Slechts één arrest (het reeds in 5.2.3 genoemde arrest Sanz de Lera e.a.) heeft betrekking op de toepassing van deze bepaling op derdelandenverhoudingen (de in 5.3.3 genoemde zaak Ospelt had betrekking op Liechtenstein, dus op kapitaalverkeer met een mede-EER-lid onder art. 40 van het EER-Verdrag).

7.3. Zoals in 5.2.3 hierboven reeds bleek, past het HvJ EG in de zaak Sanz de Lera art. 56 EG-Verdrag voor valutabeperkingen jegens derde landen hetzelfde toe als voor valutabeperkingen binnen de EG. Ten aanzien van de standstill van art. 57 overwoog het Hof:

"32. In dit verband zij in de eerste plaats opgemerkt, dat een regeling als de in geding zijnde van toepassing is op de uitvoer van geldstukken, bankbiljetten of cheques aan toonder.

33. De materiële uitvoer van betaalmiddelen kan evenwel op zich niet worden beschouwd als kapitaalverkeer in verband met directe investeringen - met inbegrip van investeringen in onroerende goederen -, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.

34. Deze vaststelling wordt overigens bevestigd door de nomenclatuur van het kapitaalverkeer in bijlage I bij richtlijn 88/361, die de transfers van betaalmiddelen indeelt in de rubriek "In- en uitvoer van vermogenswaarden" (rubriek XII), terwijl de in artikel 73 C, lid 1, van het Verdrag [thans art. 57, eerste lid, EG-Verdrag; PJW] genoemde verrichtingen in andere rubrieken van deze nomenclatuur zijn opgenomen.

35. Bovendien is een regeling als de in geding zijnde algemeen van toepassing op elke uitvoer van geldstukken, bankbiljetten of cheques aan toonder, daaronder begrepen uitvoer die geen verband houdt met directe investeringen in derde landen - met inbegrip van investeringen in onroerende goederen -, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.

36. Blijkens het voorgaande valt een nationale regeling als de onderhavige niet onder artikel 73 C, lid 1, van het Verdrag.

(...)

44. Wat betreft de in artikel 73 C, lid 1, van het Verdrag gemaakte uitzondering betreffende de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of gemeenschapsrecht inzake het daarin genoemde kapitaalverkeer naar of uit derde landen, zij vastgesteld, dat deze uitzondering zo nauwkeurig is geformuleerd, dat zij de Lid-Staten of de communautaire wetgever geen enkele beoordelingsmarge laat met betrekking tot zowel de datum waarop de beperkingen kunnen bestaan, als de categorieën van kapitaalverkeer die kunnen worden beperkt."

7.4. Nu de uitvoer van peseta`s niet onder één van de in art. 57 genoemde categorieën kapitaalverkeer valt, kon Spanje geen beroep doen op de standstill van die bepaling. Daarmee was het pleit beslecht. Het HvJ EG overweegt niettemin bovendien (r.o. 35), dus kennelijk ten overvloede, dat de regeling algemeen geldt voor elke uitvoer, ook uitvoer die geen verband houdt met één van de genoemde kapitaalcategorieën. Het Hof overweegt tenslotte (r.o. 44) dat de standstillbepaling rechtstreeks werkt: het overweegt immers dat de Lidstaten geen enkele beoordelingsmarge toekomt voor wat betreft de categorieën kapitaalverkeer die kunnen worden beperkt en de peildatum. De belanghebbende stelt dat uit die laatste twee overwegingen (r.o. 35 en 44) volgt dat beroep op de standstill slechts mogelijk is indien de beperkende nationale bepaling uitsluitend gericht is op (i) het kapitaalverkeer met derde landen en (ii) één of meer van de vier genoemde kapitaalcategorieën. Heeft de nationale maatregel een ruimer bereik (treft hij ook andere soorten kapitaalverkeer of ook binnengemeenschappelijk kapitaalverkeer), dan valt hij hoe dan ook buiten de bescherming van art. 57, aldus de belanghebbende.

7.5. Ik kan over deze stelling niet veel meer zeggen dan dat zij mijns inziens geen steun vindt in het EG-recht. Aanvaarding ervan zou betekenen dat de standstill feitelijk illusoir wordt. Niemand kon (of kan) voorspellen welke inhoud en reikwijdte de vier in art. 57 genoemde categorieën kapitaalverkeer precies hebben. Ook teleologisch is belanghebbendes uitleg ronduit onaannemelijk: waarom zou een maatregel die wél toegestaan zou zijn als hij iets beperkter zou zijn geformuleerd, in zijn geheel onverbindend moeten zijn ook voor de gebieden waar hij uitdrukkelijk voor toegestaan is in het geval hij ook een ander gebied blijkt te bestrijken (waar hij echter "vanzelf" ontkracht wordt voor zover hij in strijd is met de binnengemeenschappelijke werking van de Verdragsvrijheden of met art. 56 voor zover betrekking hebbende op ander kapitaalverkeer met derde landen dan het in art. 57 genoemde)? Véél aannemelijker, rationeler, doeltreffender, redelijker (etc.) is de uitleg dat indien een nationale beperkende maatregel meer of ander kapitaalverkeer beperkt dan in art. 57 toegestaan, hij in zoverre buiten toepassing blijft. Volledige ontkrachting op elk gebied van een op een aantal gebieden expliciet toegestane nationale maatregel alleen maar omdat hij - onvoorzienbaar ten tijde van zijn invoering - ook een piepklein (of groot) gebied blijkt te beslaan waar hij wellicht door EG-recht ontkracht wordt, dient mijns inziens geen denkbaar redelijk doel.

7.6. Art. 57 gaat bovendien over bescherming van bestaande maatregelen, dus over nationale maatregelen die al (lang) bestonden; die ingevoerd zijn in een wellicht zeer grijs verleden, toen de nationale wetgevers nog helemaal niet konden weten welke reikwijdte en beperkingen een eventueel vrij kapitaalverkeer jegens derde Staten mogelijk in een verre toekomst zou kunnen hebben. Belanghebbendes uitleg van art. 57 impliceert dat alle Lidstaten per 1 januari 1994 een onvoorstelbare wetswijzigingsoperatie zouden hebben moeten volvoeren om al hun mogelijk derdelandenkapitaalverkeerbelemmerende nationale wetgeving te herzien om die wetgeving precies, maar dan ook héél precies, aan te passen aan een op dat moment juist nog hoogst onduidelijk bereik van art. 56. Ik acht het volstrekt uitgesloten dat dat de bedoeling van het Verdrag van Maastricht zou zijn geweest.

7.7. Het enige argument dat de belanghebbende heeft voor haar hoogst onaannemelijke stelling, is de geciteerde curieuze overweging 35 van het HvJ EG in het Sanz de Lera arrest. Haar kan toegegeven worden dat onduidelijk is wat het HvJ EG wilde met die onnodige en raadselachtige opmerking. Ik vrees dat zij op een denkfout of vergissing berust. De uitleg die de belanghebbende er aan geeft, is in elk geval - zoals boven bleek - zodanig onaannemelijk en contrateleologisch dat er mijns inziens geen redelijke twijfel over bestaat dat zij onjuist is en niet prejudicieel aan het Hof ware voor te leggen.

7.8. Dan moet de vraag beantwoord worden of het litigieuze kapitaalverkeer dat vast zit aan belanghebbendes meerderheidsdeelnemingen in derde landen onder één of meer van de vier in art. 57 EG-Verdrag genoemde categorieën valt. Ik meen dat zulks het geval is. Zoals bleek uit de in 5.1.5 geciteerde Nomenclatuur bij Richtlijn 88/361/EEG, moet onder "directe investeringen" worden verstaan het deelnemen in nieuwe of bestaande ondernemingen ten einde duurzame economische betrekkingen te vestigen of te handhaven, waarbij het aandelenpakket dat in bezit is van de aandeelhouder aan hem de mogelijkheid biedt daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de controle over de betrokken vennootschap. Aan die criteria is voldaan bij (zeggenschaps)meerderheidsdeelnemingen. Uit het arrest Verkooijen(61) blijkt ten overvloede dat het Hof er een ruim begrip "directe investeringen" op na houdt, althans voor intra-EG situaties: Verkooijen had via een werknemersparticipatieplan enige aandelen verworven in een Belgische beursgenoteerde vennootschap en had dus verwaarloosbare invloed op het beheer van die vennootschap. Niettemin overwoog het HvJ EG:

"28. Ofschoon de ontvangst van dividend niet met zoveel woorden in de nomenclatuur van de bijlage bij richtlijn 88/361 als "kapitaalverkeer" wordt vermeld, veronderstelt die ontvangst toch noodzakelijkerwijs de deelneming in nieuwe of bestaande ondernemingen, als bedoeld in bijlage I, punt 2, van de nomenclatuur."

De toevallige belegging van een werknemer in een zeer klein pakket beursgenoteerde aandelen is dus kennelijk, althans binnengemeenschappelijk, een directe investering in de zin van de Nomenclatuur. Wellicht is ook dit een vergissing van het Hof, maar dat doet niet af aan de constatering dat meerderheids- en 100%-deelnemingen zoals die van de belanghebbende zonder twijfel als directe investering in de zin van het kapitaalverkeer kunnen gelden.

7.9. Voorts lijkt mij er geen twijfel over te kunnen bestaan dat het oprichten en houden van 100% dochtervennootschappen zoals die van de belanghebbende (in één geval 87%) aangemerkt moet worden als (secundaire) "vestiging" in de zin van art. 57 EG-Verdrag.

7.10. De conclusie is alsdan dat Nederland het met belanghebbendes vestigingen c.q. directe investeringen in derde landen gepaard gaande kapitaalverkeer mocht (blijven) belemmeren, mits (i) de aftrekbeperking van art. 13(1) Wet Vpb kan worden aangemerkt als een op 31 december 1993 reeds bestaande maatregel, en (ii) de beperking niet verder gaat dan nodig is voor het daarmee beoogde redelijke doel, te weten territoriale coherentie tussen kostenaftrek en winstbelasting (ik ga er van uit dat ook in verhouding tot derde landen de evenredigheidstoets van de rule of reason, al dan niet minder streng, maar in elk geval niet strenger, door het Hof zal worden toegepast).

7.11. De belanghebbende betoogt dat ingevolge art. 1, sub C1, van de Wet van 13 december 1996(62) art. 13(1) (oud) Wet Vpb zodanig is gewijzigd dat het niet meer als een op 1 januari 1994 reeds bestaande maatregel kan gelden. Als gevolg van de genoemde wijziging vallen vanaf 1997 ook valutaresultaten onder de deelnemingsvrijstelling en dus ook - ingeval van negatief resultaat - onder de aftrekbeperking. De belanghebbende betoogt dat deze wijziging getuigt van wijziging van de hoofdgedachte achter de aftrekbeperking en voorts dat deze wijziging de aftrekbeperking eerder verruimt dan verkleint.

7.12. Over de vraag wat "bestaande" maatregelen in de zin van art. 57 EG-Verdrag zijn, is nog geen rechtspraak van het HvJ EG voorhanden. Wel is daarover een prejudiciële vraag aanhangig (de reeds genoemde zaak Lasertec(63)). Ook bestaat er jurisprudentie op een enigszins vergelijkbaar gebied, nl. dat van art. 70 van de EG-toetredingsakte van Oostenrijk, welke bepaling bepaalde "bestaande" Oostenrijkse wetgeving tijdelijk bleef toestaan. Het gaat om het arrest Konle,(64) over een Oostenrijkse regeling die niet-inwoners discrimineerde bij het verkrijgen van een vergunning voor de aankoop van grond in Oostenrijks Tirol doordat vergunning werd geweigerd als de grond gebruikt zou worden voor een tweede woning. Art. 70 van de Toetredingsakte(65) van Oostenrijk bepaalt:

"Onverminderd de verplichting op grond van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, mag de Republiek Oostenrijk zijn bestaande wetgeving inzake tweede woningen gedurende vijf jaar na de toetreding handhaven."

7.13. Konle had de Duitse nationaliteit en wilde verhuizen naar Oostenrijk om daar een onderneming te beginnen, maar kreeg geen vergunning voor de aankoop van grond. Omdat de regeling inmiddels ongrondwettig was verklaard door de Oostenrijkse rechter, werd de afwijzende beschikking in hoger beroep vernietigd door de Oostenrijkse rechter. De wetgeving werd vervolgens, nog binnen de vijfjaarstermijn van art. 70 van de Toetredingsakte, aangepast aan de grondwet. Konle stelde daarop een (schadevergoedings)vordering in tegen Oostenrijk wegens schending van het gemeenschapsrecht. De nationale rechter verwees. Het HvJ EG overwoog:

"52. Wordt een maatregel na de toetreding vastgesteld, dan is hij niet om die reden automatisch van de bij artikel 70 van de Toetredingsakte ingevoerde uitzonderingsregeling uitgesloten. Indien deze maatregel op de voornaamste punten identiek is aan de vroegere wetgeving of indien daarin enkel een belemmering voor de uitoefening van de communautaire rechten en vrijheden in de vroegere wetgeving wordt verminderd of opgeheven, zal de uitzondering dus ook voor deze maatregel gelden.

53. Daarentegen kan een wettelijke regeling die op een andere hoofdgedachte berust dan de vorige en nieuwe procedures invoert, niet met de op het tijdstip van toetreding bestaande wetgeving worden gelijkgesteld. Dit is het geval met het TGVG 1996, dat op een aantal belangrijke punten verschilt van het TGVG 1993 en dat weliswaar in beginsel een einde maakt aan de voordien bestaande dubbele regeling van verkrijging van terreinen, doch de behandeling van de onderdanen van andere lidstaten dan de Republiek Oostenrijk niet verbetert, omdat een wijze van onderzoek van vergunningaanvragen wordt ingevoerd die, zoals in punt 41 supra is verklaard, in werkelijkheid de vergunningaanvragen van Oostenrijkse onderdanen dient te bevoordelen."

7.14. De gewijzigde Oostenrijkse regeling viel dus niet onder de in art. 70 van de Toetredingsakte bedoelde "bestaande wetgeving" en werd derhalve in strijd verklaard met de vrijheid van kapitaalverkeer. De vraag of de regeling ook in strijd was met de vrijheid van vestiging werd vervolgens niet meer behandeld.

7.15. De A-G Geelhoed meent (conclusie voor de zaak Ospelt(66)) dat 's Hofs criteria in de zaak Konle over art. 70 van de Toetredingsakte zonder meer overeenkomstig toegepast kunnen worden ter zake van art. 57(1) EG-Verdrag. Ik ben wat terughoudender. Art. 70 van de Toetredingsakte is anders geformuleerd dan art. 57 EG-Verdrag. De standstill van art. 57 EG-Verdrag ziet op (alle) beperkingen die bestaan op 31 december 1993, terwijl art. 70 van de Toetredingsakte ziet op bepaalde wetgeving op een welbepaald gebied.(67) Voorts zijn doel en strekking van een Toetredingsakte (ziende op overigens wederkerig gebonden Lidstaten) niet gelijk aan doel en strekking van art. 57 van het EG-Verdrag (ziende op het eenzijdig jegens derde landen geliberaliseerde kapitaalverkeer). Niettemin meen ik dat er geen redelijke twijfel bestaat over het reeds op 31 december 1993 "bestaan" van de wezenlijke inhoud van art. 13(1) Wet Vpb.

7.16. Anders dan de belanghebbende betoogt, is de hoofdgedachte van de deelnemingsvrijstelling en de bijbehorende beperking van de kostenaftrek niet gewijzigd bij het onder de vrijstelling/aftrekbeperking brengen van valutaresultaten. De bepaling is na de wijziging nog steeds dezelfde op de hoofdpunten (vrijstelling ter voorkoming van internationale en economische dubbele belasting voor resultaten uit deelnemingen en daarmee symmetrische allocatie van deelnemingskosten aan de jurisdictie waar de winst van de deelneming belast wordt); zij is slechts om praktische redenen - en eveneens symmetrisch - uitgebreid tot valutaresultaten.

7.17. Alsdan kan in het midden blijven de vraag of de regeling abstract getoetst moet worden, zoals de belanghebbende voorstaat, of concreet, zoals het Hof Amsterdam gedaan heeft (de wijziging ter zake van valutaresultaten doet voor de belanghebbende niet ter zake, nu haar deelnemingsresultaten geen valutaresultaten zijn). Reeds een abstracte toetsing leidt immers tot de bevinding dat sprake is van "bestaande wetgeving." Ik meen met de belanghebbende dat het Hof ten onrechte van belang heeft geacht dat de belanghebbende geen nadeel heeft ondervonden van de wijziging met betrekking tot valutaresultaten. Het gaat er immers niet om of de belanghebbende concreet benadeeld is door de wijziging, maar of de desbetreffende wetgeving na de wijziging procedureel en inhoudelijk nog voldoende op de op 31 december 1993 "bestaande" wetgeving lijkt om in "hoofdgedachte" als dezelfde aangemerkt te worden. Dat is in casu het geval, zodat belanghebbendes beroep om die reden faalt.

7.18. Aan te nemen valt dat ook al valt een bepaalde beperkende maatregel van een Lidstaat jegens derde landen onder de eerbiedigende werking van art. 57 EG-Verdrag, deze maatregel door het HvJ EG niet om die reden zonder meer aanvaard zal worden. Te verwachten valt dat het Hof minstens marginaal zal toetsen of de maatregel niet willekeurig is, dan wel in zijn beperkende effecten onevenredig in verhouding tot het nagestreefde doel. Daarop wijst immers het eerder geciteerde arrest Sanz de Lera. Ik meen dat art. 13(1) Wet Vpb ook die toetsing doorstaat (zie onderdeel 8 hieronder), gelet ook op 's Hofs terugkomen, zelfs voor binnengemeenschappelijke situaties, op zijn Bosal-arrest: volgens het genoemde arrest Marks & Spencer II van twee weken geleden hoeven zelfs binnen de EU moeders met buitenlandse dochters fiscaal niet (meer) hetzelfde behandeld te worden als moeders met binnenlandse dochters indien daardoor de interjurisdictionele matching van winsten en verliezen in gevaar komt en gevaar voor belastingontwijking ontstaat. Die gevaren ontstaan met zekerheid indien (gerepatrieerde) dochterwinsten in Nederland zijn vrijgesteld maar alle daarmee samenhangende kosten in Nederland aftrekbaar zouden zijn.

7.19. Ik concludeer dat de aftrekbeperking van art. 13(1) (oud) Wet Vpb bij deelnemingen in derde landen gesauveerd wordt door de standstill van art. 57(1) EG-Verdrag, zodat het eerste principale middel geen doel treft. Ik ga - na het voorgaande deels ten overvloede - nog in op de vraag of ook art. 58 of de rule of reason voldoende rechtvaardiging voor de aftrekbeperking jegens derde landen biedt, welke vraag ik - na het voorgaande niet verrassend - eveneens bevestigend beantwoord.

8. Deels ten overvloede: werd art. 13(1) Vpb gered door art. 58 EG of de rule of reason?

8.1. Art. 58 EG-Verdrag bepaalt:

"1. Het bepaalde in artikel 56 doet niets af aan het recht van de Lid-Staten:

a. de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd;

(...)

3. De in de leden 1 en 2 bedoelde maatregelen en procedures mogen geen middel tot willekeurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 56."

8.2. Deze mogelijkheid voor de Lidstaten om (ook binnengemeenschappelijk) fiscale belemmeringen op grensoverschrijding te rechtvaardigen, wordt - zoals boven reeds opgemerkt - door het HvJ EG op grond van lid 3 zeer beperkt uitgelegd,(68) als gevolg waarvan art. 58 EG-Verdrag wezenlijk niets toevoegt aan de reeds geldende rule of reason die het HvJ EG zelf ontwikkeld heeft (inhoudende dat belemmerende maatregelen toegestaan kunnen zijn indien zij zonder onderscheid worden toegepast, in het algemeen belang geboden zijn, geschikt zijn om dat algemene belang te dienen en niet verder gaan dan nodig is om dat belang te dienen).(69) Het Hof ziet art. 58 kennelijk (slechts) als een codificatie, voor het kapitaalverkeer, van zijn rule of reason.(70) Een verschillende behandeling van de interne en de grensoverschrijdende situatie is slechts toegestaan als dat verschil ofwel verklaard kan worden door een objectief verschil in feitelijke omstandigheden, ofwel gerechtvaardigd kan worden door een algemeen belang en de daartoe toegepaste verschillende behandeling geschikt en proportioneel is.

8.3. Gelet het arrest Bosal meent het HvJ EG dat in binnengemeenschappelijke situaties onvoldoende rechtvaardiging voor de Nederlandse aftrekbeperking bestaat. Het Hof eiste immers gelijke fiscale behandeling van kosten voor binnenlandse deelnemingen en kosten voor EG-deelnemingen. Op 13 december 2005 heeft het Hof echter arrest gewezen in de zaak Marks & Spencer II(71) (hierna: M&S) en thans blijken de in de zaak Bosal aangevoerde maar toen door het Hof verworpen rechtvaardigingen voor verschillende fiscale behandeling van binnenlandse en buitenlandse dochters wél geldig te zijn. Die rechtvaardigingen zijn: (i) fiscaal-jurisdictionele coherentie tussen positieve en negatieve onderdelen van de grondslag ("evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid"), en (ii) gevaar van belastingontwijking. Op grond van deze rechtvaardigingen wordt het Verenigd Koninkrijk in de zaak M&S, anders dan Nederland in de zaak Bosal, toegestaan moeders van buitenlandse dochters fiscaal ongunstiger te behandelen dan moeders van binnenlandse dochters. Marks & Spencer II is mitsdien een terugkomen op Bosal, naar welk arrest het Hof dan ook niet verwijst in Marks & Spencer II.

8.4. Boven (5.2) betoogde ik reeds dat derdelandensituaties rechtens niet vergelijkbaar zijn met gevallen van kapitaalverkeer tussen twee Lidstaten. Ik zie met name aanzienlijk meer ruimte voor op fiscaal-jurisdictionele coherentie (thans kennelijk genoemd "evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid") en op vermijding van belastingontwijking en grondslaguitholling gebaseerde rechtvaardigingen voor fiscale belemmeringen. Hetgeen in Bosal door het Hof werd verworpen, houdt mijns inziens wél stand in derdelandenverhoudingen, zulks op grond van het voor derde landen ontbreken van gebondenheid aan wederkerigheid, het acquis communautaire en de gemeenschapstrouw, welk ontbreken veel grotere risico's voor het interjurisdictionele financiële en fiscale evenwicht meebrengt in derdelandensituaties dan in binnengemeenschappelijke situaties. In de opvatting dat de in Bosal aangevoerde rechtvaardigingsgronden voor aftrekbeperking in derdelandensituaties wél stand houden, zie ik mij gesteund doordat die rechtvaardigingsgronden blijkens het genoemde arrest M&S zelfs in binnengemeenschappelijke verhoudingen inmiddels aanvaard worden. Ik merk daarbij op dat de aftrekbeperking van art. 13(1) (oud) Wet Vpb een maatregel zonder onderscheid betrof: noch de vestigingsplaats, noch het oprichtingsrecht van noch moeder, noch dochter deed ter zake; beslissend was uitsluitend de fiscale jurisdictie die de winsten van de dochter belastte. Aftrek werd aan elke moedervennootschap verleend, ook aan vaste inrichtingen van buitenlandse vennootschappen, voor zover hun dochters (naar wel ook opgericht en waar dan ook gevestigd) in Nederland belastbare winst maakten.

9. Art. 44 (en 60) van de Associatieovereenkomst tussen Polen en de EG

9.1. Polen was ten tijde van het litigieuze belastingjaar niet een willekeurig derde land, maar een land met een Associatie-overeenkomst met de EG en haar Lidstaten, strekkende tot geleidelijke integratie van Polen in de EG, welke integratie inmiddels is afgerond met toetreding van Polen tot de EG (zij het met nog lopend beperkend overgangsrecht). De belanghebbendes beroept zich voor wat betreft haar 100%-belang in een Poolse vennootschap op die Associatieovereenkomst.

9.2. Het ingeroepen art. 44 van de Associatieovereenkomst heeft rechtstreekse werking(72) en bepaalt, voorzover hier van belang:

"HOOFDSTUK II Vestiging

Artikel 44

(...)

3. Elke Lid-Staat verleent vanaf de inwerkingtreding van deze Overeenkomst voor de vestiging van Poolse vennootschappen en onderdanen in de zin van artikel 48 een behandeling die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen vennootschappen en onderdanen wordt verleend en verleent voor de activiteiten van op zijn grondgebied gevestigde Poolse vennootschappen en onderdanen een behandeling die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen vennootschappen en onderdanen wordt verleend.

4. In deze Overeenkomst wordt verstaan onder:

a) "vestiging":

(...)

ii) voor vennootschappen, het recht op toegang tot en uitoefening van economische activiteiten door middel van de oprichting en het beheer van dochterondernemingen, filialen en agentschappen;

b) "dochtervennootschap" van een vennootschap: waarover die vennootschap zeggenschap heeft;

Artikel 48

1. In de zin van deze Overeenkomst wordt respectievelijk onder een "EG-vennootschap" en een "Poolse vennootschap" verstaan een vennootschap die in overeenstemming met de wetgeving van respectievelijk een Lid-Staat of Polen is opgericht en die haar statutaire zetel, haar hoofdbestuur of haar hoofdvestiging op het grondgebied van respectievelijk de Gemeenschap of Polen heeft.(...)"

9.3. Het geciteerde art. 44 eist nationale behandeling, door de Lidstaten, van Poolse vennootschappen die zich in een Lidstaat (willen) vestigen. De belanghebbende betoogt dat deze bepaling op dezelfde wijze uitgelegd moet worden als art. 43 EG-Verdrag door het HvJ EG uitgelegd wordt. De bepaling zou aldus niet slechts een - eenzijdig geformuleerd - verbod op discriminatie naar nationaliteit/oprichtingsrecht inhouden voor de Lidstaten als bestemmingsstaat (inkomende vestiging), maar tevens een verbod voor de Lidstaten als oorsprongstaat op non-discriminatoire beperkingen van de vrijheid van vestiging (uitgaande vestiging; vertrekbelemmering), zoals bijvoorbeeld door het HvJ EG gepostuleerd in zijn arresten Daily Mail,(73) ICI(74) en Bosal. De Staatssecretaris betoogt dat art. 44(3) van de Associatieovereenkomst geen algemeen verbod op maatregelen zonder onderscheid inhoudt en dat de jurisprudentie gewezen met betrekking tot art. 43 EG-Verdrag niet van overeenkomstige toepassing is.

9.4. Het is vaste jurisprudentie van het HvJ EG dat zijn rechtspraak over de EG-Verdragsvrijheden slechts van overeenkomstige toepassing kan zijn voor bepalingen uit een andere overeenkomst zoals een associatie-overeenkomst, indien doel en strekking van die overeenkomst overeenkomen met doel en strekking van het EG-Verdrag.(75) Elke bepaling van gemeenschapsrecht moet in haar context worden geplaatst en worden uitgelegd in het licht van dit recht in zijn geheel, zijn doelstellingen en zijn ontwikkelingsstand op het ogenblik waarop de betrokken bepaling moet worden toegepast.(76) Zo is 's Hofs jurisprudentie over de Associatieovereenkomst met Turkije niet van overeenkomstige toepassing op de Samenwerkingsovereenkomst met Marokko.(77) Doel en strekking van die overeenkomsten zijn niet gelijk, zodat zelfs aan een in beide overeenkomsten gelijkluidende bepaling een verschillende reikwijdte kan worden toegekend. Een arrest over de Associatieovereenkomst met Slowakije bleek daarentegen ondanks uiteenlopende formuleringen weer wel te kunnen worden toegepast op de partnerschapsovereenkomst met de Russische Federatie.(78) Het desbetreffende discriminatieverbod werd op dezelfde wijze toegepast: Spanje mocht de Russische voetballer Simutenkov niet weigeren als boventallige buitenlander binnen een Spaanse voetbalclub. In alle genoemde gevallen ging het overigens - anders dan in ons geval - om een beperking, opgeworpen, niet door de oorsprongstaat, maar door de bestemmingsstaat.

9.5. Blijkens art. 1, lid 2, van de Associatieovereenkomst met Polen heeft de overeenkomst onder meer tot doel een passend kader tot stand te brengen voor de politieke dialoog tussen de partijen met het oog op de bevordering van nauwe betrekkingen, de uitbreiding van de handel, de bevordering van harmonische economische betrekkingen en aldus voor de stimulering van een dynamische ontwikkeling en welvaart in Polen. Daarnaast beoogt de Associatieovereenkomst een kader te bieden voor de geleidelijke Poolse integratie in de EU. Die integratie is volgens de vijftiende overweging van de considerans het einddoel.

9.6. In de zaak Gloszczuk(79) beriep het Poolse echtpaar Gloszczuk zich op het geciteerde art. 44. Zij waren het VK binnengekomen op een toeristenvisum en bleven na verloop daarvan drie jaar illegaal in het VK. In 1996 vroegen zij een verblijfsvergunning aan, stellende dat zij een bouwbedrijfje exploiteerden, zodat een beroep kon worden gedaan op art. 44. Het HvJ EG overwoog, onder verwijzing naar zijn in 9.4 vermelde rechtspraak:(80)

"50. De associatieovereenkomst beoogt enkel een passend kader tot stand te brengen voor de geleidelijke integratie van de Republiek Polen in de Gemeenschap, met het oog op haar eventuele toetreding, terwijl het [EG-; PJW] Verdrag de totstandbrenging van een interne markt tot doel heeft, waarvan het instellen de afschaffing tussen de lidstaten van hinderpalen voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal inhoudt [zie artikel 3, sub c, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 3, lid 1, sub c, EG)].

51. Bovendien volgt uit de bewoordingen zelf van artikel 58, lid 1, van de associatieovereenkomst, dat de aan Poolse onderdanen verleende rechten van toelating en verblijf, als uitvloeisels van het recht van vestiging, niet absoluut zijn, maar dat hun uitoefening in voorkomend geval door de regels van de lidstaat van ontvangst betreffende toelating, verblijf en vestiging van Poolse onderdanen kan worden beperkt.

52. Blijkens het voorgaande kan de uitlegging van artikel 52 van het Verdrag zoals die uit de rechtspraak van het Hof volgt, niet worden toegepast op artikel 44, lid 3, van de associatieovereenkomst.

53. Derhalve kan niet worden ingestemd met het betoog van het echtpaar Gloszczuk, dat de toepassing van de nationale immigratieregels door de autoriteiten van een lidstaat, die een inreisvergunning verlangen van Poolse onderdanen, op zich reeds een uitholling van de hun door artikel 44, lid 3, van de associatieovereenkomst toegekende rechten zou betekenen."

9.7. Ook de zaak Jany(81) betrof de Associatieovereenkomst met Polen. Aan het HvJ EG werd onder meer de prejudiciële vraag voorgelegd hoe het begrip "economische activiteiten anders dan in loondienst" in art. 44, vierde lid, van de Associatieovereenkomst zich verhoudt tot het begrip "werkzaamheden anders dan in loondienst" in de zin van (thans) art. 43 EG-Verdrag. Het HvJ EG overwoog:

"37. Uit de context en het doel van de associatieovereenkomst (...) blijkt geenszins, dat deze overeenkomsten aan het begrip economische activiteiten anders dan in loondienst" een andere betekenis hebben willen geven dan de gewone betekenis, die duidt op economische activiteiten die door een persoon zonder gezagsverhouding met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en de vergoeding en onder zijn eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend.

38. Er is derhalve geen enkel verschil in betekenis aanwijsbaar tussen het begrip werkzaamheden anders dan in loondienst" in artikel 52 van het Verdrag en het in artikel 44, lid 4, sub a-i, van de associatieovereenkomst Gemeenschappen/Polen (...) gebruikte begrip economische activiteiten anders dan in loondienst".

39. Voor het overige bevatten de associatieovereenkomsten geen enkele aanwijzing, dat de partijen bij deze overeenkomsten de bedoeling hebben gehad om de vrijheid van vestiging die zij aan Poolse (...) onderdanen toekennen te beperken tot een of meer categorieën van activiteiten anders dan in loondienst.

40. Aan deze vaststelling doet niet af dat het Hof in punt 52 van het arrest Gloszczuk, reeds aangehaald, en punt 55 van het arrest Barkoci en Malik, reeds aangehaald, heeft verklaard dat de uitlegging van artikel 52 van het Verdrag zoals die uit zijn rechtspraak volgt, niet kan worden toegepast op artikel 44, lid 3, van de associatieovereenkomst Gemeenschappen/Polen (...).

41. In de punten 47 tot en met 53 van het arrest Gloszczuk, reeds aangehaald, en de punten 50 tot en met 56 van het arrest Barkoci en Malik, reeds aangehaald, heeft het Hof zich immers gebogen over het probleem van de toelaatbaarheid van beperkingen op de uitoefening van het recht van vestiging in de immigratiewetgeving van de lidstaat van ontvangst, en niet over de uitlegging van het begrip economische activiteiten anders dan in loondienst in de zin van die associatieovereenkomsten. Het Hof heeft het argument verworpen, dat het recht van vestiging in de zin van die overeenkomsten dezelfde inhoud zou hebben als het in artikel 52 van het Verdrag bedoelde recht van vestiging en dat derhalve de toepassing door de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst van nationale immigratieregels die van Poolse en Tsjechische onderdanen een inreis- of verblijfsvergunning verlangen, op zich reeds de rechten zou uithollen die in artikel 44, lid 3, van de associatieovereenkomst Gemeenschappen/Polen (...) aan die onderdanen worden toegekend."

9.8. Ik meen dat deze jurisprudentie geen steun biedt aan belanghebbendes stelling dat 's Hofs jurisprudentie over art. 43 EG-Verdrag, met name met betrekking tot oorsprongstaten en tot maatregelen zonder onderscheid, overeenkomstig toegepast zou moeten worden bij de uitleg van art. 44 van de Associatieovereenkomst; juist integendeel.(82) Art. 44 Associatieovereenkomst bevat naar zijn bewoordingen slechts de eis van nationale behandeling en niet een vrij-verkeerbepaling zoals de vestigingsvrijheid ex art. 43 EG-Verdrag. De Associatieovereenkomst heeft voorts een beperkter doel en een beperktere strekking dan het EG-Verdrag, waaruit het HvJ EG blijkens bovenstaande rechtspraak afleidt dat de vestigingsvrijheid binnen de EG niet dezelfde inhoud heeft als de vestigingsvrijheid in een Associatie-overeenkomst, met het gevolg dat (inreis- en visum)beperkingen op de vestigingsvrijheid niet reeds een uitholling van de Associatie-overeenkomst zijn.

9.9. De belanghebbende heeft zich bij conclusie van repliek in cassatie (onderdeel 16) alsnog beroepen op art. 60 van de Associatieovereenkomst (kapitaalverkeer), hoewel zij haar beroep daarop voor het Hof had laten vallen.(83) Gelet op HR 11 april 2003, nr. 38 281, BNB 2003/213 (op buiten de cassatietermijn voorgedragen klachten wordt geen acht geslagen), komt dit beroep niet in behandeling. Ik acht het overigens inhoudelijk ongegrond.

9.10. Ik meen dat ook het tweede principale middel faalt.

10. De werkelijke proceskosten en het EG-recht

10.1. De belanghebbende verzoekt, indien u van mening bent dat zich een schending heeft voorgedaan van het gemeenschapsrecht, om een integrale vergoeding van de kosten voor juridische bijstand in de bezwaar-, beroeps- en cassatiefasen. De eis steunt op drie gronden: (i) Staatsaanspakelijkheid op grond van de Francovich-doctrine van het HvJ EG, (ii) het beginsel van effectiviteit van EG-recht en (iii) verplichte toepassing van de bevoegdheid een hogere dan de forfaitaire vergoeding toe te kennen (art. 2, lid 3, BPB) op grond van het arrest Kühne & Heitz van het HvJ EG

10.2. Nu mijns inziens belanghebbendes beroep faalt en de uitspraak van het Hof Amsterdam stand houdt, komen wij mijns inziens evenmin toe aan een bovenforfaitaire vergoeding van belanghebbendes proceskosten. Ik ga niettemin volledigheidshalve op de kwestie in. Voor een uiteenzetting van de Francovich-aansprakelijkheid en het EG-rechtelijke effectiviteitsbeginsel in verband met kosten voor een procedure waarin (wél) een schending van EG-recht wordt vastgesteld, verwijs ik naar mijn conclusies in (i) de civiele zaak Den Haan/Staat(84) en (ii) de bij u aanhangige zaak 39 261 over de verenigbaarheid van de woonplaatsfictie in de Successiewet met EG-recht.(85)

10.3. Gezien de onduidelijkheid en het gebrek aan jurisprudentie over de inhoud en reikwijdte van het vrije kapitaalverkeer met derde landen, van zijn verhouding tot vestiging en van de standstill-bepaling van art. 57 EG-Verdrag, alsmede gezien de eensluidende opvatting van het Hof Amsterdam en het parket bij de Hoge Raad dat belanghebbendes beroep ongegrond is, meen ik dat niet gesproken kan worden van een ernstige miskenning, door de Nederlandse Staat, van zijn bevoegdheden onder EG-recht,(86) ook niet indien u alsnog tot het oordeel zou komen dat belanghebbendes beroep wél deels gegrond is. Staatsaansprakelijkheid op grond van de Francovich-doctrine van het HvJ EG komt niet aan de orde bij gebreke van de daarvoor vereiste "gekwalificeerde" schending van EG-recht.(87)

10.4. Over het effectiviteitsbeginsel in verband met proceskosten betoogde ik in mijn conclusie in de genoemde zaak Den Haan/Staat dat de vraag of integrale vergoeding van proceskosten moet worden toegekend, neerkomt op een evenredigheidstoets: is het voor de realisering van de rechten die de belanghebbende aan art. 56 EG-Verdrag ontleent noodzakelijk dat (redelijke) proceskosten integraal worden vergoed? Voorts moet worden bezien op welke inzichten de forfaitering van proceskosten berust en of die inzichten EG-rechtelijk voldoende honorabel zijn om procesvertegenwoordiging voor belanghebbenden die zich op EG-recht beroepen niet uit de algemene middelen te financieren maar grotendeels aan eigen financiering over te laten en of dat kostenrisico doelproportioneel is. In mijn conclusie in de genoemde zaak 39 261 betoogde ik daaromtrent:

"9.22. Ik meen, gezien het ontbreken van een verplichting tot procesvertegenwoordiging, ook in cassatie, en gezien de ruimte voor een belangenafweging die het HvJ EG kennelijk laat ("procedurele rule of reason"), dat het beperken van de proceskostenvergoeding in belastingzaken in beginsel toegestaan is op grond van de door de wetgever aangevoerde belangen, waarvan ik het budgettaire belang het minst overtuigend en het belang van rechterlijke werkbesparing het meest overtuigend acht. Voorkoming van casuïstische individuele dubbele redelijkheidstoetsen lijkt mij een zwaarwegend belang van efficiënte rechtspleging. Over de mate van de beperking door middel van een forfait kan men uiteraard bakkeleien. Rechterlijke werkbesparing wordt immers evenzeer bereikt door het forfait hoog te stellen als door het laag te stellen. De gestelde wenselijkheid van gelijkschakeling met het civiele procesrecht lijkt mij een dwaalspoor: in het civiele procesrecht is het liquidatietarief beperkt mede met het oog op de toegang tot de rechter voor de civiele partij die ook met verlies van het proces rekening moet houden. Dat is geen relevante overweging in de processuele verhouding tussen de eenzijdige belastingheffende Staat en de daartegen al dan niet terecht bezwaar makende burger."

10.5. Ik betoogde voorts in beide genoemde zaken dat van een acte clair of éclairé volgens de criteria van het CILFIT-arrest(88) niet gesproken kan worden en dat daarom prejudiciële vragen aan het HvJ EG gesteld zouden moeten worden.

10.6. Op 17 december 2004 heeft uw civiele Kamer arrest gewezen in de genoemde zaak Den Haan c.s./Staat. De eis tot integrale vergoeding van proceskosten op basis van met name de Francovich-aansprakelijkheid en het EG-rechtelijke effectiviteitsbeginsel werd afgewezen:

"3.4. (...) Aangenomen moet immers worden dat bij het bestaan van een op de wet gebaseerde forfaitaire regeling van de proceskosten, zoals die ingevolge de WARB, slechts in zeer bijzondere gevallen grond bestaat de partij die in een procedure in het ongelijk is gesteld, op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot vergoeding van de gehele schade die de wederpartij als gevolg van het voeren van die procedure heeft geleden (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rechtsvordering (Inv. 3, 5 en 6), p. 36). In andere gevallen brengen de wettelijke forfaitaire regelingen van de proceskosten mee dat de vordering tot betaling van proceskosten, ook al zou zij op onrechtmatige daad zijn gebaseerd, slechts kan worden toegewezen tot het bedrag dat daartoe op de voet van de toepasselijke regeling door de rechter zou moeten worden bepaald. (...) Daarbij maakt het geen verschil of het onjuist bevonden standpunt van de Staat in strijd is met nationaal recht of met Europees recht, aangezien in het laatste geval geen sprake is van een andere of een ernstiger vorm van onrechtmatigheid dan bij schending van nationaal recht. Ook indien sprake is van strijd met het Europees recht vormen de proceskosten een "bijkomend vraagstuk", dat naar nationaal recht moet worden beoordeeld (vgl. HvJ EG 12 september 2000, gevoegde zaken C-397/98 en C-410/98 (Metallgesellschaft en Hoechst), Jur. 2001, p. I-1727 en HvJ EG 6 december 2001, zaak C-472/99 (Clean Car Autoservice GmbH), Jur. 2001, p. I-9687, alsmede de in de conclusie van de advocaat-generaal onder 7.29 aangehaalde overwegingen van HvJ EG 4 december 2003, zaak C-63/01 (Evans)).

3.5. Bij dit laatste verdient nog aantekening dat, ook al is de regeling met betrekking tot de proceskosten aan het nationale recht overgelaten, ingevolge het gemeenschapsrecht wel, voor zover hier van belang, moet zijn voldaan aan onder meer de eis van doeltreffendheid, in die zin dat de verwezenlijking van het gemeenschapsrecht niet als gevolg van de regeling met betrekking tot de proceskosten onmogelijk of uiterst moeilijk mag zijn. Dienaangaande overweegt de Hoge Raad dat de regeling van het BPF aan deze eis voldoet. Ingevolge deze regeling, die wat betreft het forfaitaire karakter van de vergoeding voor proceskosten aansluit bij hetgeen ook in het burgerlijk procesrecht aan proceskosten wordt toegekend, kan blijkens het destijds geldende art. 5a WARB uitsluitend het betrokken bestuursorgaan en, behoudens in geval van kennelijk misbruik van procesrecht, niet ook de belastingplichtige die een natuurlijk persoon is, in de proceskosten worden veroordeeld. In de praktijk wordt deze regel in de belastingrechtspraak ook toegepast ten aanzien van rechtspersonen. Voorts bestaat in geval van bijzondere omstandigheden de mogelijkheid een hogere vergoeding voor proceskosten toe te kennen dan volgens het forfaitaire tarief geldt."

10.7. De zaak Den Haan ging over proceskosten veroorzaakt doordat de fiscus tegen beter weten in twee jaar lang geen uitvoering gaf aan het Asscher-arrest van het HvJ EG, in welk arrest het Nederlandse buitenlanderstarief in de Wet IB 1964 ondubbelzinnig veroordeeld werd als in strijd met EG-recht. Mijns inziens is het geenszins een acte clair dat een dergelijke bewuste en langdurige weigering het EG-recht toe te passen - met proceskostenschade tot gevolg - geen "gekwalificeerde" schending in de zin van de Francovich-doctrine zou zijn, zodat daaromtrent prejudiciële vragen gesteld hadden moeten worden.(89) De gekwalificeerde schending bestond immers juist in het bewust zonder redelijke grond afhouden van de belanghebbende van zijn EG-recht en het daardoor oproepen van proceskosten, nu de belanghebbende door de korte Nederlandse bezwaar- en beroepstermijnen gedwongen wordt te procederen. In onze zaak gaat het echter, zoals boven betoogd, niet om een gekwalificeerde schending van EG-recht, mijns inziens zelfs niet om enige schending van EG-recht, zodat voor belanghebbendes zaak het antwoord op deze vraag niet van belang is en dus ook niet aan het HvJ EG gevraagd hoeft te worden.

10.8. Voor wat betreft de overwegingen van uw eerste kamer met betrekking tot de EG-rechtelijke effectiviteitsregel in verband met proceskosten, merk ik op dat die opvatting niet ten toets is kunnen komen in het recente arrest van het HvJ EG in de zaak D. v. Inspecteur,(90) nu het Hof in die zaak geen schending van EG-recht aanwezig oordeelde. De A.-G. Ruiz-Jarabo Colomer was in zijn conclusie in die zaak wel ingegaan op de vraag naar de proceskosten, maar kwam tot vrij vage conclusies die duiden op een evenredigheidstoets en het grotendeels overlaten van de effectiviteitsbeoordeling aan de nationale rechter. Hij was er wel duidelijk over dat forfaitering een schending van het effectiviteitsbeginsel zou kunnen inhouden indien slechts een vergoeding van € 2.000 kan worden verkregen op een totale proceskostenpost van € 12.500.

10.8. Indien in casu sprake zou zijn van schending van EG-recht, staat naar mijn mening het effectiviteitsbeginsel evenmin aan forfaitering van de proceskosten in de weg, nu niet blijkt van bijzondere omstandigheden (andere dan reeds in het forfait verwerkt, zoals belang en ingewikkeldheid van de zaak), en die forfaitering voor gevallen als het litigieuze de toegang tot het EG-recht niet nagenoeg onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt. De belanghebbende heeft daartoe in elk geval onvoldoende aangevoerd. Hoe dan ook heeft uw eerste kamer een beroep op het effectiviteitsbeginsel voor een proceskostenveroordeling in een zaak als die van de belanghebbende afgesneden met haar arrest Den Haan/Staat. Uw eerste kamer oordeelde mede - mijns inziens terecht - dat een schending van EG-recht op zichzelf geen bijzondere omstandigheid is in de zin van art. 2, lid 3, BPB die reden geeft tot afwijking van het forfait. Dat het in die zaak - mijns inziens - om een gekwalificeerde schending ging, hetgeen - mijns inziens - wél "bijzonder" is, is voor onze zaak niet van belang, nu onze zaak - mijns inziens - geen schending, laat staan een gekwalificeerde schending betreft.

10.9. Dan resteert belanghebbendes beroep op het arrest Kühne & Heitz.(91) Onder bepaalde voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat het bestuursorgaan naar nationaal recht bevoegd is terug te komen op een overigens onherroepelijk besluit, kan dat orgaan verplicht zijn dat besluit te heroverwegen en aldus voorbij te gaan aan de kracht van gewijsde van uitspraken van de hoogste nationale rechter waarin, naar achteraf blijkt, het EG-recht ten onrechte niet of onjuist is toegepast. De belanghebbende zoekt dit arrest toe te passen op de bevoegdheid van de nationale rechter ex art. 2, lid 3, BPB om af te wijken van de forfaitaire vergoeding van proceskosten. Zij betoogt dat bij schending van EG-recht de nationale rechter verplicht is van deze bevoegdheid gebruik te maken. Eenzelfde redenering kan worden opgehangen aan het arrest Van Schijndel en Van Veen van het HvJ EG,(92) inhoudende dat indien naar nationaal procesrecht de mogelijkheid bestaat om van ambtswege de rechtsgronden aan te vullen, de nationale rechter verplicht is van ambtswege het EG-recht toe te passen.

10.10. Mijns inziens is de nationale rechter niet "bevoegd" om van het forfait af te wijken als er geen bijzondere omstandigheden in de zin van art. 2, lid 3, BPB zijn. Zoals betoogd, zijn die er in casu niet, zodat wij aan Van Schijndel en Van Veen en Kühne & Heitz niet toekomen.

10.11. Ten overvloede zou ik menen dat de strekking van de ingeroepen jurisprudentie geen andere is dan die van de voorrang en de effectiviteit van het gemeenschapsrecht. In beide zaken ging het om de materieelrechtelijke effectiviteit van het EG-recht, nl. om de vraag of een beroep op EG-recht wel beoordeeld kon worden; niet om proceskosten of andere "bijkomende" kwesties nadat het beroep op EG-recht al aan de orde is geweest (en gegrond is bevonden). Ik merk daarbij op dat het HvJ EG er in de zaak Van Schijndel en Van Veen juist géén bezwaar tegen had dat een nationale procesregel (inhoudende dat in cassatie geen klachten meer behandeld worden die feitelijk onderzoek vergen) in de weg stond aan toegang tot een materiële regel van EG-recht. De arresten Kühne & Heitz en Van Schijndel en Van Veen zijn bovendien zeer specifiek. Zij beantwoorden de volgende vragen:

(i) wat, indien ná een het onherroepelijk worden van een uitspraak van de hoogste nationale rechter, die geen prejudiciële vragen heeft gesteld, uit nieuwe rechtspraak van het HvJ EG blijkt dat die uitspraak EG-rechtelijk onjuist was?

(ii) wat, indien een partij pas in cassatie voor het eerst een beroep op EG-recht doet voor de beoordeling waarvan feitelijk onderzoek vereist is?

Geen met deze situaties vergelijkbaar geval is aan de orde. Toepassing van de genoemde arresten op art. 2, lid 3, BPB lijkt gezocht. Belanghebbendes toegang tot het materiële EG-recht is geenszins afgesneden door nationaal procesrecht. Het valt ook niet in te zien waarom belastingplichtigen/rechtszoekenden die zich niet toevallig op EG-recht (kunnen) beroepen, voor de proceskostenvergoeding meer dan strikt noodzakelijk gediscrimineerd zouden moeten worden. Zoals uw civiele kamer treffend overwoog: de ene onrechtmatigheid is niet erger dan de andere louter omdat het om EG-recht dan wel nationaal recht gaat. Pas bij een "gekwalificeerde" schending van EG-recht ontstaat rechtstreeks uit het EG-recht aanspraak op schadevergoeding. Bij alle onrechtmatigheden die beneden die "ernstige miskenning"-grens blijven, moet de belanghebbende het met het nationale aansprakelijkheidsrecht doen, tenzij dat zou discrimineren tussen aanspraken op grond van EG-recht en aanspraken op grond van intern recht (quod non) of tenzij daardoor haar toegang tot het (materiële) EG-recht uiterst bezwaarlijk of nagenoeg onmogelijk zou worden, hetgeen mijns inziens evenmin het geval is.

11. Conclusie

Ik geef u in overweging het principale beroep ongegrond te verklaren. De Staatssecretaris heeft alsdan geen belang bij zijn incidentele beroep tegen de Hofuitspraak, zodat de merites daarvan in het midden kunnen blijven.

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 Hof Amsterdam 2 maart 2005, VN 2005/16.9 en NTFR 2005/472, m.nt. D. van Beelen, FED 2005/81, met noot Thomas.

2 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), met conclusie Alber, Jur. EG 2003, blz. I-09409, BNB 2003/344, m.nt. G.T.K. Meussen.

3 HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken C-163/94, C-165/94 en C-250/94 (Sanz de Lera e.a.), met conclusie Tesauro, Jur. EG 1995, blz. I-04821, NJ 1997/35.

4 Associatieovereenkomst tussen Polen en de Europese Gemeenschappen en hun Lidstaten, Pb EG 31 december 1993, nr. L348.

5 Besluit van 22 december 1993, houdende nadere regels betreffende de proceskostenveroordeling in bestuursrechtelijke procedures, Stb. 1993, 763.

6 HvJ EG 13 januari 2004, zaak C-453/00 (Kühne & Heitz), met conclusie Léger, BNB 2004/150, met noot Wattel, FED 2004/181, met noot Weber.

7 HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer plc v. David Halsey (H.M.'s Inspector of Taxes)), met conclusie Poiares Maduro, VN 2005/60.15. Ik nummer deze Marks & Spencer zaak II omdat wij eerder al een fiscale zaak Marks & Spencer hebben gehad, betreffende EG-rechtelijk onverschuldigd betaalde BTW waarvan de restitutie bij nationale wet met terugwerkende kracht uitgesloten werd: HvJ EG 11 juli 2002, nr. C-62/00 (Marks & Spencer I), FED 2002/608, met noot Swinkels.

8 De vrijheid van vestiging strekt zich niet uit tot derde landen; zie HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-264/96 (ICI) met conclusie Tesauro, Jur. EG 1998, blz. I-04695, BNB 1998/420, met noot Wattel, punt 31-33.

9 Art. 43 EG-Verdrag is van overeenkomstige toepassing op rechtspersonen (zie art. 48 EG-Verdrag).

10 HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars,) met conclusie Alber, Jur. EG 2000, blz. 02787, BNB 2000/242, m.nt. I.J.F.A. van Vijfeijken, FED 2000/546, m.nt. D.M. Weber.

11 Zie ook HvJ EG 21 november 2002, zaak C-436/00 (X en Y), met conclusie Mischo, Jur. EG 2002, blz. I-10829, BNB 2003/221, met mijn noot, r.o. 36-39.

12 HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken C-163/94, C-165/94 en C-250/94 (Sanz de Lera e.a.), met conclusie Tesauro, Jur. EG 1995, blz. I-04821, NJ 1997/35.

13 Zie HvJ EG 16 maart 1999, zaak C-222/97 (Trummer en Mayer), met conclusie La Pergola, Jur. EG 1999, blz. I-01661, punt 21.

14 Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van art. 67 van het EEG-Verdrag, PB L 178, blz. 5.

15 Zie ook HvJ EG 6 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen), met conclusie La Pergola, Jur. EG 2000, blz. I-04071, BNB 2000/329, m.nt. I.J.J. Burgers, r.o. 28 en 29, mijn conclusie voor HR 23 januari 2004, nr. 38 258, BNB 2004/142, m.nt. Meussen, onderdeel 5, en de conclusie van A-G Kokott voor HvJ EG 7 september 2004, zaak C-319/02 (Manninen), BNB 2004/401, met noot Wattel, onderdeel 29.

16 HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), Jur. EG 2000, blz. I-02787.

17 Andere A-G's bij het HvJ EG hadden verschillende malen gepleit voor een dergelijke samenloopregel in de toepassing van de verdragsvrijheden. Zie onder meer de conclusie van de A-G Tesauro voor HvJ EG 28 april 1998, zaak C-118/96 (Safir), Jur. EG 1998, blz. I-01897 en de conclusie van de A-G Mischo voor HvJ EG 1 december 1998, zaak C-410/96 (Ambry), Jur. EG 1998, blz. I-07875. Zie verder A. Landsmeer, 'Het kapitaalverkeer en overige vrijheden', SEW 12 (2000), blz. 434-438, en Leo Flynn, 'Coming of age: The free movement of capital case law 1993-2002', Common Market law Review 2002, nr. 39, blz. 787-791.

18 HvJ EG 25 maart 2004, zaak C-71/02 (Karner/Troostwijk), NJ 2004/565.

19 HvJ EG 14 oktober 2004, zaak C-36/02 (Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH), met conclusie Stix-Hackl, SEW 2005/27, m.nt. J.H. Jans, waarin een beperking op de levering van zogenaamde lasergame-apparatuur in geschil was. Het vrije verkeer van goederen werd ondergeschikt geacht aan de vrijheid van dienstverrichting.

20 HvJ EG 4 juni 2002, zaak C-367/98 (Commissie v. Portugal), met conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. EG 2002, blz. I-04731, punt 56, HvJ EG 4 juni 2002, zaak C-483/99 (Commissie v. Frankrijk), met conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. EG 2002, blz. I-04781, HvJ EG 4 juni 2002, zaak C-503/99 (Commissie v. België), met conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. EG 2002, blz. I-04809, HvJ EG 13 mei 2003, zaak C-463/00 (Commissie v. Spanje), met conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. EG 2003, blz. I-04581, punt 86 en HvJ EG 13 mei 2003, zaak C-98/01 (Commissie v. VK), met conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. EG 2003, blz. I-04641, punt 52.

21 De Europese Commissie is ook tegen Nederland infractieprocedures begonnen inzake de gouden aandelen in KPN en TPG. De zaken zijn bij het Hof bekend onder de rolnummers C-282/04 en C-283/04. Het gouden aandeel in KPN is volgens krantenberichten inmiddels verkocht aan KPN zelf. .

22 HvJ EG 24 maart 1994, zaak C-275-92 (Schindler), met conclusie Gulmann, Jur. EG 1994, blz. I-01039, NJ 1995/57.

23 HvJ EG 1 juni 1999, zaak C-302/97 (Konle), met conclusie La Pergola, Jur. EG 1999, blz. I-03099.

24 HvJ EG 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann), met conclusie Mischo, Jur. EG 1992, blz. I-00249, FED 1992/286, met mijn noot.

25 HvJ EG 3 oktober 2002, zaak C-136/00 (Danner), met conclusie Jacobs, Jur. EG 2002, blz. I-08147.

26 HvJ EG 22 januari 2002, zaak C-390/99 (Canal Satélite Digital SL), met conclusie Stix-Hackl, Jur. EG 2001, blz. I-00607, NJ 2002/313, punt 32 en HvJ EG 3 februari 1993, zaak C-148/91 (Veronica Omroep Organisatie), met conclusie Tesauro, Jur. EG 1993, blz. I-00487.

27 HvJ EG 14 november 1995, zaak C-484/93 (Svensson en Gustavsson), met conclusie Elmer, Jur. EG 1995, blz. I-03955. Zie ook HvJ EG 9 juli 1997, zaak C-222/95 (Parodi), met conclusie Elmer, Jur. EG 1997, blz. I-03899.

28 HvJ EG 21 november 2002, zaak C-436/00 (X en Y v. Rikssketteverket), met conclusie Mischo, Jur. EG 2002, blz. I-10829, BNB 2003/221, met noot Wattel.

29 Ook de staatssecretaris is aan deze vraag voorbij gegaan in de Nota naar aanleiding van het Verslag bij het Belastingplan 2004, Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 2-4 en het Besluit van 9 februari 2004, nr. CPP2003/2240M, BNB 2004/146, onderdeel 1.1.3.6.

30 HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken C-163/94, C-165/94 en C-250/94 (Sanz de Lera e.a.), Jur.1995, blz. I-4821.

31 HvJ EG 23 februari 1995, gevoegde zaken C-358/93 en C-416/93 (Bordessa), Jur. 1995, blz. I-361.

32 Zie met name de arresten Verkooijen (HvJ EG 6 juni 2000, zaak C-35/98, Jur EG 2000, blz. I-4071, BNB 2000/329, met conclusie La Pergola en noot Burgers; V-N 2000/28.11; FED 2000/584, met noot Weber) en Manninen (HvJ EG 7 september 2004, zaak C-319/02, met conclusie Kokott; BNB 2004/401, met noot Wattel, NTFR 2004/1433, met noot Van Beelen, VN 2004/47.10), r.o. 29.

33 Zie de vorige voetnoot.

34 Kristina Ståhl, 'Free Movement of capital between Member States and third countries', EC Tax Review 2004-2, p. 47-56; C.A.T. Peters en J. Gooijer: Het vrije verkeer van kapitaal met derde landen, in: Alle wegen leiden naar Brussel (bundel 50 jaar NOB), NOB, Amsterdam 2004, blz. 129-142, en P.J. Wattel: Het EG-kapitaalverkeer, derde landen en de Antillen en Aruba, in: Fiscale actualiteiten in het Koninkrijk, SDU/NVAB, Den Haag, blz. 147-158.

35 Vgl. C.A.T. Peters en J. Gooijer: Het vrije verkeer van kapitaal met derde landen, in: Alle wegen leiden naar Brussel (bundel 50 jaar NOB), NOB, Amsterdam 2004, blz. 129-142.

36 Niet alle lidstaten doen mee aan de Euro.

37 HvJ EG 7 september 2004, zaak C-319/02 (Petri Manninen), met conclusie Kokott; BNB 2004/401, met noot Wattel, NTFR 2004/1433, met noot Van Beelen, VN 2004/47.10.

38 HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer plc v. David Halsey (H.M.'s Inspector of Taxes)), met conclusie Poiares Maduro, VN 2005/60.15.

39 HvJ EG 28 januari 1986, zaak 270/83 (Commissie v. Frankrijk; Avoir fiscal), Jur EG 1986, blz. 0273, met conclusie Mancini, FED 1990/3, met noot J.Th.L. Brouwer.

40 HvJ EG 14 december 1995, gevoegd zaken C-163/94, C-165/94, C-250/94 (Sanz de Lera e.a.), met conclusie Tesauro, Jur. 1995, blz. I-4821.

41 Kristina Ståhl, 'Free Movement of capital between Member States and third countries', EC Tax Review 2004-2, p. 47-56.

42 Richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten op het gebied van de directe belastingen, PB nr. L336 blz. 15, 1977/12/27, zoals nader gewijzigd.

43 Richtlijn 2001/44/EG van de Raad van 15 juni 2001 tot wijziging van Richtlijn 76/308/EEG betreffende de wederzijdse bijstand inzake de invordering van schuldvorderingen die voortvloeien uit verrichtingen die deel uitmaken van het financieringsstelsel van het Europees Oriëntatie- en Garantiefonds voor de Landbouw, alsmede van landbouwheffingen en douanerechten, evenals van schuldvorderingen uit hoofde van de belasting over de toegevoegde waarde en van bepaalde accijnzen, PB nr. L175 blz. 17, 2001/06/028.

44 HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02 (Hughes de Lasteyrie du Saillant v. Ministère de l'Économie, des Finances et de l'Industrie), met conclusie Mischo; BNB 2004/258, met noot Meussen

45 Zie bijvoorbeeld HvJ EG 09 februari 1982, zaak 270/80 (Polydor/Harlequin), met conclusie Rozès, Jur. 1982, blz. 329, punten 14-21; HvJ EG 26 oktober 1982, zaak 104/81 (Kupferberg), met conclusie Rozès, Jur. 1982, blz. 3641, punten 29-31; HvJ EG 1 juli 1993, zaak C-312/91 (Metalsa), met conclusie Jacobs, Jur. 1993, I-03751, punten 11-20; HvJ EG 14 september 2000, zaak C-63/99 (Gloszczuk), met conclusie La Pergola, Jur. 2001, I-06369, punt 48; HvJ EG 29 januari 2002, zaak C-162/00 (Pokrzeptowicz-Meyer), met conclusie La Pergola, Jur. 2002 I-01049, punt 32.

46 Zaak C-492/04, Publicatieblad EG van 5 februari 2005, nr. C 31/21, blz. 11.

47 Zaak C-513/03, Publicatieblad EG nr. C 85 van 3 april 2004, blz. 0012. Inmiddels is gepubliceerd de conclusie van A.-G. Léger, die de tienjaars-woonplaatsfictie niet in strijd acht met de EG-Verdragsvrijheden (conclusie van 30 juni 2005, VN 2005/36.22.

48 Verzoek van de High Court of Justice (England & Wales) Chancery Division van 21 december 2004 om een prejudiciële beslissing in het geding tussen Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation en Commissioners of Inland Revenu.

49 GLO = group litigation order (Britse processuele voeging van procedures van verschillende belastingplichtigen in vergelijkbare zaken).

50 Verzoek van Regeringsrätten van 15 oktober 2004 om een prejudiciële beslissing in het geding tussen Skatteverket en A.

51 Verzoek van Regeringsrätten van 15 oktober 2004 om een prejudiciële beslissing in het geding tussen Skatteverket en A en B.

52 Verzoek van de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division, van 18 maart 2004 om een prejudiciële beslissing in het geding tussen The Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation en Commissioners of Inland Revenu.

53 Verzoek van het Verwaltungsgericht Frankfurt am Main van 11 oktober 2004 om een prejudiciële beslissing in het geding tussen Fidium Finanz AG en Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.

54 Verzoek van het Verwaltungsgerichtshof (Oostenrijk) van 28 januari 2005 om een prejudiciële beslissing in het geding tussen Winfried L. Holböck en Finanzamt Salzburg-Land.

55 HvJ EG 15 juli 2004, zaak C-315/02 (Anneliese Lenz v. Finanzlandesdirektion für Tirol), met conclusie Tizzano; BNB 2004/400, met noot Wattel, NTFR 2004/1120, met noot Albert, VN 2004/39.11.

56 HvJ EG 7 september 2004 zaak C-319/02 (Manninen), BNB 2004/401, met noot Wattel.

57 Conclusie van 10 april 2003 in zaak C-452/01 (Ospelt), Jur. EG 2003, blz. I-09743, punten 31-47.

58 Gepubliceerd in NTFR 2005/882.

59 HvJ EG 15 juli 2004, zaak C-315/02 (Anneliese Lenz v. Finanzlandesdirektion für Tirol), met conclusie Tizzano; BNB 2004/400, met noot Wattel, NTFR 2004/1120, met noot Albert, VN 2004/39.11.

60 HvJ EG 15 juli 2004, zaak C-242/03 (Weidert en Paulus) met conclusie Kokott, NTFR 2004/1119, m.nt. Albert.

61 HvJ EG 6 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen) met conclusie La Pergola, Jur. EG 2000, blz. I-04071, BNB 2000/329, m.nt. I.J.J. Burgers.

62 Wet van 13 december 1996 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur, Stb. 1996, 651.

63 Zaak C-492/04, Publicatieblad EG van 5 februari 2005, nr. C 31/21, blz. 11.

64 HvJ EG 1 juni 1999, zaak C-302/97, Jur EG 1999, blz. I-03099, met conclusie La Pergola.

65 Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor het Koninkrijk Noorwegen, de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, PB 1994, nr. C241, blz. 35.

66 Zie zijn conclusie in zaak C-452/01 (Ospelt), Jur. EG 2003, blz. I-09743, punt 52 e.v..

67 Vgl. Jeroen Smits, 'Deductibility of costs in connection with a participation in the capital of a subsidiary', ET 2005, nr. 8, blz. 361.

68 Zie de in voetnoot 32 reeds genoemde arresten Verkooijen en Manninen.

69 Zie onder meer HvJ EG zaak C-55/94 (Gebhard), Jur. 1995, blz. I-4165.

70 Zie ook HvJ EG 7 september 2004, zaak C-319/02 (Manninen), BNB 2004/401, met conclusie Kokott en noot Wattel, onderdelen 28 en 29, alsmede de punten 37-39 van de conclusie van de A-G Kokott, en voorts HvJ EG 15 juli 2004, zaak C-315/02 (Lenz), BNB 2004/400, met conclusie Tizzano en noot Wattel, r.o. 26 en 27, en HvJ EG 8 september 2005, zaak C-512/03 (Blanckaert), nog niet gepubliceerd, r.o. 41 en 42.

71 HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer plc v. David Halsey (H.M.'s Inspector of Taxes)), VN 2005/60.15

72 Zie HvJ EG 27 september 2001, zaak C-63/99 (Gloszczuk), met conclusie Alber, Jur. EG 2001, blz. I-06369, r.o. 29-38.

73 HvJ EG 27 september 1988, zaak 81/87 (Daily Mail) met conclusie Darmon, Jur EG 1988, blz. 05483.

74 HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-264/96 (ICI): Jur EG 1998, blz. I-4695; BNB 1998/420, met conclusie Tesauro en noot Wattel; VN 1998/40.24; FED 1999/266, met noot Weber.

75 HvJ EG 9 februari 1982, zaak 270/80 (Polydor), met conclusie Rozès, Jur. EG 1982, blz. 00329 en HvJ EG 26 oktober 1982, zaak 104/81 (Kupferberg), met conclusie Rozès, Jur. EG 1982, blz. 03641. Zie ook de conclusie van A-G Geelhoed in zaak C-452/01 (Ospelt), Jur. EG 2003, blz. I-09743, punt 68-71.

76 HvJ EG 6 oktober 1982, zaak 283/81 (Cilfit), met conclusie Capotorti, Jur EG 1982, blz. 03415.

77 HvJ EG 2 maart 1999, zaak C-416/96 (El-Yassini), met conclusie Léger, Jur. EG 1999, blz. I-01209.

78 HvJ EG 12 april 2005, zaak C-265/03 (Simutenkov), met conclusie Stix-Hackl.

79 HvJ EG 27 september 2001, zaak C-63/99 (Gloszczuk), met conclusie Alber, Jur. EG 2001, blz. I-06369.

80 Zie voor vergelijkbare casussen inzake de vergelijkbare associatieovereenkomsten met Bulgarije resp. Tsjechië, waarin het HvJ EG in bijna letterlijk gelijke bewoordingen oordeelt, HvJ EG 27 september 2001, zaak C-235/99 (Kondova), met conclusie Alber, Jur. EG 2001, blz. I-06427 en HvJ EG 27 september 2001, zaak C-257/99 (Barkoci en Malik), met conclusie Mischo, Jur. EG 2001, blz. I-06557.

81 HvJ EG 20 november 2001, zaak C-268/99 (Jany e.a.), met conclusie Léger, Jur. EG 2001, blz. I-08615.

82 Aldus ook de gemachtigde van de belanghebbende in 'Het Bosal Holding-arrest: analyse, kritiek en gevolgen', WFR 2003/1844, onderdeel 4.4.3, en B.J. Kiekebeld, 'Europa-overeenkomsten en vrij verkeer van kapitaal: een onderschatte combinatie', WFR 2004/902, onderdeel 2, alsmede de Staatssecretaris in het Besluit van 9 februari 2004, nr. CPP2003/2240M, BNB 2004/146, onderdeel 1.1.3.6. Anders: H.T.P.M. van den Hurk, 'Reikt de arm van het EG Hof van Justitie verder dan de Unie? Een beschouwing aan de hand van een pijnpunt in de Nederlandse deelnemingsvrijstelling', MBB 2002/60, onderdeel 5.3.

83 Zie blz. 2 van het proces-verbaal van 's Hofs zitting.

84 HR 17 december 2004, nr. C03/114HR (Den Haan c.s./Staat), AB 2005/111, m.nt. RW, NJ 2005, 361, m.nt. MRM, FED 2005, 38 m.nt. J.A.R. van Eijsden.

85 Zaak 39 261, de conclusie is gepubliceerd in NTFR 2003/1233.

86 Zie voor dit vereiste voor EG-rechtelijke Staatsaansprakelijkheid HvJ EG van 5 maart 1996, gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93, Brasserie du Pêcheur II en Factortame III, Jurispr. 1996, blz. I-1029, r.o. 56.

87 Vgl. HvJ EG HvJ EG 17 oktober 1996, zaken C-283/94, C-291/94 en C-292/94 (Denkavit, VITIC en Voormeer), Jur EG 1996, blz. I-5063; VN 1997/763, FED 1996/995, met conclusie Jacobs en noot Brandsma, en HvJ EG HvJ EG 30 september 2003, zaak C-224/01 (Gerhard Köbler v. Republik Österreich), Jur EG 2003, blz. I-10239; met conclusie Léger; BNB 2004/151, met noot Wattel.

88 HvJ EG 6 oktober 1982, zaak 283/81 (CILFIT), met conclusie Capotorti, Jur EG 1982, blz. 03415.

89 Zie in dezelfde zin RW in zijn noot in AB. Kennelijk anders: Van Eijsden (noot in FED) en MRM (noot in NJ).

90 HvJ EG 5 juli 2005, zaak C-376/03 (D. v. Inspecteur), met conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, NJ 2005, 412, met noot Mok, NTFR 2005/949, m.nt. D. van Beelen, Case Note van Wattel in 6 British Tax Review 2005, p. 575-583.

91 HvJ EG 13 januari 2004, zaak C-453/00 (Kühne & Heitz), met conclusie Léger, BNB 2004/150 met noot Wattel, FED 2004/181 m.nt. D.M. Weber.

92 HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93 (Van Schijndel en Van Veen), met conclusie Jacobs, Jur. EG 1995, blz. I-04705.