Conclusie
Nr. 00584/05
Mr Machielse
Zitting 10 januari 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 10 februari 2005 voor 1. het medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd en 2. het medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vierentwintig maanden waarvan acht maanden voorwaardelijk.(1)
2. Namens verdachte heeft mr R.P.G. van der Weide, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld. Mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt erover dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door ten aanzien van feit 2 een ruimere periode bewezen te verklaren dan was tenlastegelegd.
3.2 Aan verdachte is tenlastegelegd - voor zover van belang - dat:
"hij op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 1 september 2000 tot en met 29 november 2000 te Amsterdam en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) een of meer (betalings)factu(u)r(en) (zie (onder meer) bijlage 10.4.1), - (telkens) zijnde (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen - (telkens) valselijk heeft opgemaakt of vervalst, zulks (telkens) met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken, bestaande die valsheid of vervalsing (telkens) hieruit, dat de op die factu(u)r(en) vermelde dienst(en)/werkzaamhe(i)d(en) en/of goederen in werkelijkheid niet is/zijn geleverd/verricht door [A] en/of dat de gegevens op die factu(u)r(en) niet overeenkomen met de werkelijkheid (...)
Subsidiair:
[betrokkene 1] en/of een of meer (onbekend gebleven) personen op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 1 september 2000 tot en met 29 november 2000 te Amsterdam en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) een of meer (betalings)facturen (zie (onder meer) bijlage 10.4.1), - (telkens) zijnde (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen - (telkens) valselijk heeft/hebben opgemaakt of vervalst, zulks (telkens) met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken,
bestaande die valsheid of vervalsing (telkens) hieruit, dat de op die factu(u)r(en) vermelde dienst(en)/werkzaamhe(i)d(en) en/of goederen in werkelijkheid niet is/zijn geleverd/verricht door [A] en/of dat de gegevens op die factu(u)r(en) niet overeenkomen met de werkelijkheid (...)
tot en/of bij het plegen van welk vorenomschrven misdrijf hij, verdachte, op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 1 september 2000 tot en met 29 november 2000 te Amsterdam en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of (telkens) opzettelijk behulpzaam is geweest door toen en aldaar (telkens) opzettelijk (onder meer)
- een of meer bedrij(f)(ven)/onderneming(en), te weten (onder meer) "[A]" en/of "[D]" op te richten en/of deze (vervolgens) ter beschikking te stellen en/of
- de gegevens van de Kamer van Koophandel betreffende voornoemd "[A]" en/of "[D]" ter beschikking te stellen en/of te verschaffen en/of
- een (ten name van voornoemd "[A]" en/of "[D]" gestelde) bankrekening (voorzien van het nummer 55.84.94.803) en/of te openen en/of deze (vervolgens) ter beschikking te stellen;"
3.3 Ten laste van verdachte is bewezenverklaard - voor zover van belang -:
"hij op tijdstippen in de periode van 3 maart 2000 tot en met 29 november 2000 in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen telkens facturen - zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen- valselijk heeft opgemaakt, zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en door anderen te doen gebruiken, bestaande die valsheid telkens hieruit, dat de op die facturen vermelde diensten/werkzaamheden en/of goederen in werkelijkheid niet zijn geleverd/verricht door [A]."
3.4 Aldus heeft het Hof in de bewezenverklaring de tenlastegelegde periode met ongeveer zes maanden uitgebreid.
3.5 Het Hof heeft geen enkele aanwijzing gegeven waarom het de aanvang van de periode van feit 2 heeft bepaald op 3 maart 2000 in plaats van op 1 september 2000, zoals was tenlastegelegd. De inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen geeft evenmin aanleiding tot zo een afwijking. De verklaringen die het hof heeft opgenomen als bewijsmiddel spreken over de maanden oktober en november 2000. Het kan niet anders of de vermelding van 3 maart 2000 als aanvangsdatum berust op een vergissing van het Hof. De Hoge Raad zal de bewezenverklaring in overeenstemming kunnen brengen met de oorspronkelijke tenlastelegging door in plaats van "3 maart 2000" te lezen "1 september 2000".
Aldus komt aan de klacht de feitelijke grondslag te ontvallen.
Het middel is dan tevergeefs voorgesteld.
4.1 Het tweede middel klaagt over de strafmotivering. Het Hof zou ten onrechte de proceshouding van verdachte hebben laten meewegen bij de bepaling van de hoogte van de straf.
4.2 In het arrest is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"Oplegging van straf en/of maatregel
(...)
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich, samen met zijn mededaders, schuldig gemaakt aan oplichting door op grote schaal valse facturen van de bedrijven [A] en [B] voor niet geleverde diensten/goederen door [C] te laten uitbetalen.
Bij de strafoplegging heeft het hof zwaar laten meewegen dat de verdachte geen enkel inzicht toont in de ernst van de door hem begane strafbare feiten en daarvoor kennelijk ook geen verantwoordelijkheid neemt. Tevens heeft het hof acht geslagen op de hoogte van het bedrag dat [C] onverschuldigd heeft betaald. De verdachte heeft door uit louter winstbejag te handelen niet alleen [C] voor een groot bedrag financieel benadeeld, maar tevens het vertrouwen dat in het economisch verkeer moet kunnen worden gesteld in de juistheid van facturen ernstige schade berokkend.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 24 december 2004 is verdachte niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.
(...)"
4.3 In HR 12 november 1985, NJ 1986, 409 (rov. 11.1) oordeelde de Hoge Raad dat geen rechtsregel de rechter belet om, wanneer hij het tenlastegelegde bewezen heeft geacht, bij de strafoplegging te letten op een gebrek aan begrip bij de verdachte in het verkeerde van zijn handelen.
4.4 De stellers van het middel geven aan dit arrest te kennen maar betogen dat dit arrest in tegenspraak is met het na die datum gewezen Funke arrest van het Europese Hof.(2) Het nemo-tenetur beginsel zou eraan in de weg staan dat bij de strafoplegging consequenties mogen worden verbonden aan een 'ontkennende' proceshouding. Immers, indien aanvaard zou worden dat verdachten, die door te ontkennen dan wel te zwijgen er blijk van geven geen enkel inzicht te hebben in de ernst van de (vervolgens wel bewezenverklaarde) feiten en daarvoor ook geen verantwoordelijkheid nemen, consequent zwaardere straffen opgelegd krijgen dan bekennende verdachten, dan legt dit bij het bepalen van hun proceshouding een onaanvaardbare - en in strijd met het recht op een eerlijk proces zijnde - druk op verdachten.
4.5 Vooropgesteld moet worden dat de feitenrechter vrij is in de bepaling van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. Ook de proceshouding van de verdachte mag de rechter in zijn beoordeling betrekken.(3)
4.6 Het vorenstaande is niet in strijd met het EVRM noch met het IVBPR. In art. 6 EVRM Pro is, in tegenstelling tot art. 14 IVBPR Pro, niet het verbod van gedwongen zelfincriminatie expliciet geregeld. Volgens art. 14, derde lid aanhef en onder g, IVBPR heeft een ieder bij het bepalen van een tegen hem ingestelde strafvervolging recht op de volgende minimumrechten: (...) niet te worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Het Europese Hof heeft evenwel aanvaard dat dit recht, hoewel niet met zoveel woorden in art. 6 EVRM Pro opgenomen, een essentieel onderdeel is van een eerlijke procedure. In het Funke arrest werd dit voor het eerst erkend.(4) Tegen Funke werd een (strafrechtelijke) procedure gestart met betrekking tot de weigering bepaalde documenten (bankrekeningen en dergelijke) af te geven aan de Franse douane. Niet zeker was of deze documenten wel bestonden. Door aan de vordering gevolg te geven zou Funke juist het bewijs daarvan zelf leveren. Dat nu was in strijd met het nemo tenetur beginsel.(5)
4.7 Inmiddels heeft de Hoge Raad na Funke doen blijken dat het arrest van 1985 nog steeds van waarde is. Een gebrek aan inzicht in de laakbaarheid van het eigen gedrag kan nog steeds een factor zijn die de rechter bij de straftoemeting in ogenschouw neemt.(6) Het beginsel 'nemo tenetur' geeft de verdachte een zekere procesautonomie om zijn eigen houding te bepalen tijdens het strafproces, maar daarmee is die houding van verdachte niet gevrijwaard van waardering door de rechter. Die autonomie is niet vrijblijvend.(7)
4.8 Aldus kon het Hof in de strafmaat laten meewegen dat de verdachte geen enkel inzicht toonde in de ernst van de door hem begane strafbare feiten en daarvoor kennelijk ook geen verantwoordelijkheid nam.
Het middel faalt.
5. Beide middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak onder nummer 00583/05, in welke zaak ik heden eveneens concludeer.
2 EHRM, 25 februari 1993, NJ 1993, 485 m.nt. Kn.
3 L.C.M. Meijers, in: De derde rechtsingang nader bekeken, Opstellen aangeboden aan C. Bronkhorst, Gouda Quint Arnhem 1989, p. 209-221; HR 21 oktober 2003, LJN: AL3537. Zie ook Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e, 2004, p. 220; zie bijv. ook HR 16 november 1999, NJ 2000, 214, rov. 8.2.
4 A.W. Heringa in Art. 6 Eerlijk Pro Proces, EVRM Rechtspraak & Commentaar, aanvulling 60, 7-2004,
p. 3.6.4 - 24. Zie ook Corstens, handboek, 5e, p. 272-278.
5 Zie ook EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 (Saunders) waar het nemo tenetur ook in de sleutel van de bewijsvergaring werd gesteld.
6 HR 21 oktober 2003, LJN:AL3537. Zie ook, nog sterker uitgedrukt door het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba in HR 27 november 2001, LJN: AD4286.
7 L. Stevens, Het nemo-teneturbeginsel in strafzaken: van zwijgrecht naar containerbegrip, 2005, p. 156 e.v.