Conclusie
Rolnr. C05/015HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 23 december 2005
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerder 2]
De onderhavige zaak betreft een incident tot ontkentenis van gerechtelijke verrichtingen van de procureur of beter uitgedrukt: "wraking van een gerechtelijke handeling"(1) van de procureur.
1. Feiten(2) en procesverloop
1.1 In de hoofdzaak heeft eiseres tot cassatie, [eiseres], verweerder in cassatie onder 2, [verweerder 2], bij inleidende dagvaarding van 14 december 2000 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Rotterdam en daarbij gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder 2] zal veroordelen om aan haar te betalen: a. een bedrag van ƒ 32.000,--; b. een bedrag van ƒ 40.000,--, c. een bedrag van ƒ 20.000,--, de bedragen onder a-c te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede een bedrag van ƒ 1.500,-- terzake van buitengerechtelijke kosten.
1.2 Aan haar vorderingen heeft [eiseres] onrechtmatig handelen van [verweerder 2] ten grondslag gelegd tijdens hun relatie die heeft geduurd van augustus 1996 tot en met augustus 2000. De gevorderde bedragen onder a en b zien op de door haar geleden schade als gevolg van vernielingen door [verweerder 2] van aan haar en aan derden toebehorende zaken en op smartengeld wegens mishandelingen. Voorts heeft [eiseres] aan haar vordering onder c diverse overeenkomsten van geldlening en geleverde diensten tussen haar en [verweerder 2] ten grondslag gelegd.
1.3 [Betrokkene 1], advocaat te [plaats], trad in deze procedure op namens [eiseres]. Verweerder in cassatie onder 1, [verweerder 1], stelde zich in diens opdracht als procureur voor de rol van 1 maart 2001.
1.4 Bij brief van 14 februari 2001 heeft [betrokkene 1] aan de advocaat van [verweerder 2] laten weten dat hij niet langer de belangen van [eiseres] behartigde. Een afschrift van die brief zond hij bij brief van gelijke datum aan [eiseres], met een bevestiging dat zijn kantoor geen werkzaamheden meer voor haar zou verrichten.
1.5 Bij brief van 23 februari 2001 deelde [betrokkene 1] aan [eiseres] mee dat hij de producties die hij in het tussen [eiseres] en [verweerder 2] gevoerde kort geding(3) had ingebracht aan [verweerder 1] had gezonden om deze eveneens in het geding te brengen in de hoofdzaak en dat zij, indien zij van mening was dat nog andere producties in het geding dienden te worden gebracht, dat - eventueel met haar nieuwe advocaat - aan [verweerder 1] diende kenbaar te maken.
1.6 [Verweerder 1] heeft overeenkomstig de door [betrokkene 1] gegeven instructies ter rolle van 15 maart 2001 een conclusie van eis met producties ingediend. Eerst na aanhouding van de hoofdzaak tot 26 april 2001 heeft [verweerder 1] zich als procureur onttrokken, nadat [betrokkene 1] hem had laten weten niet langer voor [eiseres] te zullen optreden.
Op dezelfde roldatum, 26 april 2001, heeft [verweerder 2] een conclusie van antwoord ingediend.
1.7 Bij incidentele conclusie heeft [eiseres] gesteld dat zij [verweerder 1], althans [betrokkene 1] expliciet heeft verzocht de hiervoor genoemde conclusie van eis niet te nemen en verklaring gevorderd dat:
a. haar ontkentenis deugdelijk is;
b. de conclusie van eis zal worden beschouwd als niet gepleegd;
c. de uit die conclusie van eis voortvloeiende akten van het proces, in het bijzonder de daarop gevolgde conclusie van antwoord, van onwaarde zijn;
d. met veroordeling van [verweerder 1] om aan [eiseres] te vergoeden alle kosten, schade en rente, die het gevolg zijn van de ten deze ontkende verrichting, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
e. met veroordeling van [verweerder 1] in de kosten van de procedure.
Bij deze conclusie heeft zij een akte houdende ontkentenis van gerechtelijke verrichtingen van 22 oktober 2001 overgelegd, alsmede het exploot van 24 oktober 2001 waarbij deze akte is betekend aan [verweerder 1], [verweerder 2] en diens procureur mr. Van Riet.
1.8 Zowel [verweerder 1] als [verweerder 2] hebben ieder afzonderlijk bij conclusie van antwoord in het incident verweer gevoerd.
1.9 De rechtbank heeft bij vonnis van 23 mei 2002 in het incident de vordering van [eiseres] afgewezen, [eiseres] in de proceskosten veroordeeld en in de hoofdzaak de dagbepaling voor de conclusie van repliek vastgesteld.
De rechtbank heeft ten aanzien van de vordering in het incident geoordeeld dat het nemen van een conclusie van eis een gerechtelijke verrichting is, maar niet een aanbieding, erkenning of toestemming als bedoeld in art. 263 Rv Pro. (oud) en dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in art. 272 Rv Pro. (oud), nu niet gesteld of gebleken is dat [verweerder 1] in het geheel geen opdracht heeft gehad voor [eiseres] op te treden (rov. 3.2).
1.10 [Eiseres] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage onder aanvoering van twee grieven.
1.11 [Verweerder 1] en [verweerder 2] hebben - afzonderlijk - de grieven bestreden.
1.12 Het hof heeft bij arrest van 27 mei 2004 de grieven verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.13 [Eiseres] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerder 1] en [verweerder 2] zijn beiden in cassatie niet verschenen.
[Eiseres] heeft haar cassatieberoep schriftelijk toegelicht(5).
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieberoep bevat twee middelen.
2.2 Het gaat in deze zaak om de gevolgen van het door [verweerder 1] als procureur tegen de uitdrukkelijke wens van [eiseres] nemen van een conclusie van eis met producties in het door haar aangespannen geding tegen [verweerder 2].
2.3 Met betrekking tot het indienen van de conclusie van eis en producties heeft [betrokkene 1] bij (fax)brief van 6 maart 2001 het volgende aan [eiseres] meegedeeld(6):
"In uw brief van 3 maart j.l. aan mij lijkt u uit te gaan van een tussen u en mij nog bestaande professionele relatie. Dit is - merk ik ten overvloede op - een onjuist uitgangspunt.
Omdat van mij in mijn hoedanigheid van advocaat wordt verlangd dat ik zorgdraag voor een juiste eventuele overdracht van de zaak aan een andere advocaat, heb ik om uw rechten te bewaren voor u op uw uitdrukkelijke verzoek hoger beroep(7) ingesteld.
Bij faxbrief van 23 februari j.l. aan u heb ik meegedeeld dat ik de producties die zijn ingediend in het kort geding eveneens aan de procureur te Rotterdam heb gezonden om in het geding te brengen in de hoofdzaak. Dit heb ik eveneens gedaan in het kader van een goede en eventuele overdracht van uw zaak aan een andere advocaat.
De procureur heeft mij echter laten weten dat het indienen van producties van het kort geding in de hoofdzaak niet zonder meer mogelijk is, aangezien deze producties niet rechtstreeks zien op (verwijzen naar) de dagvaarding in de hoofdzaak.
De procureur heeft vervolgens in overleg met mij een laatste uitstel verzocht voor het indienen van de producties in de hoofdzaak. Inmiddels heb ik de producties voorzien van een verwijzing naar de dagvaarding in de hoofdzaak, zodat de producties van het kort geding alsnog door de procureur in het geding kunnen worden gebracht.
De producties dienen uiterlijk maandag 12 maart in viervoud in het bezit van de procureur te zijn zodat zij kunnen worden ingediend op de zitting van 14(8) maart a.s..
Indien u wenst dat aanvullende producties in het geding in de hoofdzaak ingebracht dienen te worden, is het van zeer groot belang dat u middels een andere advocaat zich voor maandag 12 maart a.s. bij de procureur te Rotterdam meldt.
Met klem herhaal ik dat ik geen proceshandelingen meer voor u verricht en dat wat ik in het kader van het indienen van deze producties bewerkstellig, enkel en alleen is ingegeven door mijn plicht om een eventuele overdracht van uw zaak te waarborgen zonder uw rechten te verspelen."
2.4 Daarop antwoordde [eiseres] bij brief van 14 maart 2001 aan [betrokkene 1] als volgt(9):
"Bodemzaak zitting 15 maart 2001, 9.30 uur te Rotterdam
Naar aanleiding van het telefonische onderhoud van heden middag is aan u meegedeeld dat er morgen geen producties mogen worden ingediend.
Aangezien u mijn advocaat niet meer bent, kunt u ook achter mijn rug om geen stukken indienen aan de procureur [verweerder 1] over een rechtszaak.
Ik wist niet dat die op 15 maart 2001 zou dienen te Rotterdam en ook alle andere stukken die u ingediend heeft waar wij ook niet van in kennis gesteld zijn.
Alles is buiten mij om gebeurd, wij wisten van niets.
Langs deze weg delen wij u nogmaals mede dat u morgen 15 maart 2001 geen stukken namens mij kan gaan indienen.
Wij hebben dit ook aan de procureur [verweerder 1] heden doorgegeven en 13 maart 2001, dat hij namens u geen producties mag indienen.
Wij hebben aan u medegedeeld dat de rechtbank alleen het verzoek via de procureur [verweerder 1] mag ontvangen, de zaak tot nadere aanhouding dit i.v.m. een gemotiveerd verzoek met klemmende redenen aangezien ik geen advocaat heb om al mijn producties in te dienen.
Aannemende dat u aan bovenstaande mee zult werken, zeggen wij u bij voorbaat dank."
2.5 Op dezelfde datum heeft [eiseres] een afschrift van deze brief aan [verweerder 1] gezonden(10).
2.6 In zijn brief aan [verweerder 1] van 14 maart 2001 heeft [betrokkene 1] vervolgens de volgende instructie gegeven(11):
"Vanmorgen had ik telefonisch contact met u en uw afdeling procuraten over de boven kort aangeduide zaak. Ik heb mijn opdracht aan u om op de zitting van 15 maart as. van eis te dienen onder overlegging van de daartoe aan u gezonden producties, bevestigd.
Zojuist belde [eiseres] mij echter en gaf ondubbelzinnig te kennen dat zij wilde dat er uitstel gevraagd zou worden voor het concluderen van eis en derhalve het overleggen van de producties.
Na overleg met de Utrechtse deken heeft deze mij geadviseerd om onder deze omstandigheden toch maar een uitstel te verzoeken.
Daarom verzoek ik u om op de rolzitting van morgen voor zover mogelijk uitstel voor het concluderen van eis te verzoeken onder opgave van de reden dat [eiseres] momenteel geen advocaat heeft, omdat haar laatste advocaat de zaak heeft neergelegd en zij op zoek is naar een advocaat die de zaak kan overnemen. Slechts indien een dergelijk uitstel niet mogelijk blijkt, dient van eis te worden geconcludeerd onder overlegging van de producties."
2.7 Bij faxbrief van 15 maart 2001 heeft [betrokkene 1] het volgende aan [eiseres] bericht(12):
"Gisteren werd ik telefonisch benaderd door [verweerder 1], procureur in de hoofdzaak tegen [verweerder 2] te Rotterdam.
Hij deelde mij mee dat u hem rechtstreeks, zonder tussenkomst van een advocaat, heeft benaderd over de (schriftelijke) zitting van 15 maart a.s..
Hierdoor verzoek ik u dringend om [verweerder 1] noch diens medewerkers van het procuraat verder rechtstreeks te benaderen. [Verweerder 1] handelt als procureur rechtstreeks in opdracht van mij en ook alleen in opdracht van mij.
Ten slotte bevestig ik u opnieuw dat op de zitting van 15 maart a.s. namens u de producties die ook in het kort geding zijn gebruikt, in de hoofdzaak in het geding zijn gebracht middels de conclusie van eis. Voor wat betreft de beweegredenen van deze actie verwijs ik u naar mijn brief aan u van 6 maart. j.l..
(...)
Gisteren in de namiddag belde u mij met de mededeling dat u nogmaals een uitstel wilde voor het nemen van de conclusie van eis. De procureur deelde mij echter mee dat een dergelijk uitstel niet mogelijk was"
2.8 Uit de geciteerde correspondentie blijkt dat [eiseres] zich er duidelijk en ondubbelzinnig tegen verzette dat namens haar op de rolzitting van 15 maart 2001 een conclusie van eis met producties in het geding werd gebracht, dat zij dit aan zowel [betrokkene 1] als aan [verweerder 1] heeft laten weten, dat de producties al waren overgelegd in de tussen [eiseres] en [verweerder 2] gevoerde kort geding-procedure en dat, toen uitstel niet mogelijk bleek, door [betrokkene 1] aan [verweerder 1] opdracht is gegeven de conclusie toch te nemen teneinde de procespositie van [eiseres] veilig te stellen.
2.9 Blijkens het inleidende onderdeel 1.1 is het eerste middel gericht tegen rechtsoverweging 6 in samenhang met rechtsoverweging 9 van het arrest van het hof. In deze rechtsoverwegingen heeft het hof het volgende overwogen (ik laat rechtsoverweging 4 daaraan voorafgaan):
"4. Grief 1 is gericht tegen het oordeel dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 272 (oud) Rv, nu niet is gebleken dat [verweerder 1] in het geheel geen opdracht heeft gehad voor [eiseres] op te treden.
6. Uit de eigen stelling van [eiseres] dat [betrokkene 1] heeft nagelaten [verweerder 1] de instructie te geven zich te onttrekken, volgt dat de aan [verweerder 1] gegeven opdracht om als procureur op te treden nog bestond ten tijde van het indienen van de conclusie van eis. Dit betekent dat niet gezegd kan worden dat [verweerder 1] op dat moment in het geheel geen opdracht had om voor [eiseres] op te treden. De grief stuit hierop af.
9. Nu beide grieven zijn verworpen, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd. [Eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep van [verweerder 1] en [verweerder 2]."
2.10 Ik vat de onderdelen van middel I samen.
De onderdelen 1.2 en 1.3 gaan uit van de veronderstelling dat [verweerder 1] de conclusie van eis zonder volmacht heeft genomen en verwijten het hof blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Onderdeel 1.4 betoogt dat anders dan het hof heeft overwogen, ten tijde van het nemen van de conclusie van eis de opdracht om als procureur op te treden niet meer bestond, nu [eiseres] die volmacht immers reeds had beëindigd toen zij [verweerder 1] meedeelde dat [betrokkene 1] haar advocaat niet meer was en [verweerder 1] niet moest overgaan tot inzending van de conclusie van eis.
Onderdeel 1.5 houdt een betoog in over de ontkenning van gerechtelijke verrichtingen die door een advocaat zijn gedaan. Onderdeel 1.6 valt de verwerping van de eerste grief door het hof aan en betoogt dat, nu het het hof kenbaar was dat de conclusie van eis duidelijk tegen de wil van [eiseres] werd genomen en daarvoor derhalve geen volmacht bestond, het hof reeds daarin zelfstandig grond had moeten vinden om de eerste grief van [eiseres] gegrond te oordelen in plaats van te verwerpen. Onderdeel 1.7 ten slotte bevat een slotconclusie.
2.11 De ontkentenis van gerechtelijke verrichtingen van de procureur (desaveu-procedure) was geregeld in de dertiende afdeling van Titel III van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in de art. 263 tot Pro en met 272 Rv. (oud). De ratio van deze procedure was dat de procureur de procespartij niet buiten haar wil mag verbinden en dat de partij kan ingrijpen wanneer de procureur dit toch zonder opdracht of volmacht doet(13).
2.12 Art. 263 Rv Pro. (oud) houdt voor de procespartij de mogelijkheid in bepaalde procureurshandelingen te ontkennen. De te "desavoueren" of te "wraken" proceshandelingen zijn: (i) het doen van erkenningen, (ii) het doen of aannemen van aanbiedingen en (iii) het geven of aannemen van toestemmingen door een procureur gedurende de loop van het geding, zonder dat deze daartoe een bijzondere en bepaalde schriftelijke volmacht van zijn cliënt heeft gekregen. De proceshandelingen zijn in art. 263 Rv Pro. (oud) niet alleen limitatief opgesomd, maar moeten ook restrictief worden uitgelegd(14). Het nemen van een conclusie van eis (in appel) valt niet onder de gedragingen van art. 263 Rv Pro. (oud) en kan niet worden bestreden met een vordering tot desaveu(15). Vereist voor het slagen van een desaveu is een voldoende belang en voorts dat de procespositie van de partij door de gewraakte handeling is aangetast en daardoor is geschaad(16).
2.13 In cassatie is onbestreden dat deze rechtsgrond zich in het onderhavige incident tot ontkentenis van gerechtelijke verrichtingen niet voordoet. Het gaat in cassatie in de kern om de toepasselijkheid van het "rest"-artikel 272 Rv Pro. (oud).
2.14 Art. 272 Rv Pro. (oud), dat bij de wet-Hartogh aan de regeling van het desaveu is toegevoegd, voorziet in het geval dat een procespartij ontkent dat de voor haar opgetreden procureur daartoe opdracht heeft gekregen. Art. 272 Rv Pro. (oud) is van toepassing in het geval dat een procureur in het geheel geen opdracht heeft voor een partij op te treden, maar ook in de situatie dat de aan de procureur gegeven opdracht door de partij in de loop van de procedure is ingetrokken en de procureur daarna blijft doorgaan met het verrichten van proceshandelingen namens zijn vroegere cliënt(17). De beperkingen van art. 263 Rv Pro. (oud) tot bepaalde proceshandelingen gelden niet ten aanzien van art. 272 Rv Pro. (oud).
2.15 De reikwijdte van art. 272 Rv Pro. (oud) is door de Hoge Raad nader omlijnd in zijn arrest van 4 juni 1993, NJ 1993, 470. Daarin is beslist dat art. 272 Rv Pro. (oud) geen betrekking heeft op het geval dat de procureur van een procespartij een bepaalde proceshandeling verricht zonder daartoe van haar opdracht te hebben verkregen. Deze - restrictieve - uitleg heeft de Hoge Raad bevestigd in zijn arrest van 1 mei 1998, NJ 1998, 622.
2.16 Onderwerp van de onderhavige gerechtelijke ontkentenis is de conclusie van eis met producties die door [verweerder 1] op instructie van [betrokkene 1] op 15 maart 2001 is genomen. Op grond van de hiervoor weergegeven rechtspraak is art. 272 Rv Pro. oud op deze proceshandeling niet van toepassing.
Daarnaast staat vast dat [verweerder 1] zich pas op 26 april 2001 heeft onttrokken als procureur. Ten tijde van het nemen van de conclusie van eis met producties was hij derhalve nog de procureur van [eiseres], zodat art. 272 Rv Pro. (oud) ook in dat opzicht toepassing mist.
Ten slotte is in het onderhavige incident alleen [verweerder 1] betrokken.
2.17 Op het bovenstaande stuiten alle klachten van middel I af.
2.18 Volgens middel II, dat drie onderdelen bevat, leidt gegrondbevinding van middel I ertoe dat het arrest van het hof anders dient te worden ingericht en beschouwd.
Nu het eerste middel mij ongegrond voorkomt, behoeft het tweede middel geen bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Treffend omschreven door R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche Burgerlijk Procesrecht, 3e deel, Leiden 1901, p. 226 e.v.
2 Zie voor de feiten in de desaveu-procedure het arrest van het hof Den Haag van 27 mei 2004 onder 1a-d.
3 Dit kort geding strekte tot opheffing van het door [eiseres] op het woonschip van [verweerder 2] gelegde conservatoir beslag: zie productie 3 bij conclusie van antwoord in het incident van [verweerder 1].
4 De cassatiedagvaarding is op 27 augustus 2004 uitgebracht. Omdat geen tijdige inschrijving ter rolle heeft plaatsgehad, is op 22 december 2004 een herstelexploot uitgebracht.
5 De s.t bevat een aan het bestreden arrest ontleende beschrijving van de feiten en het procesverloop en de opmerking dat wordt afgezien van een nadere inhoudelijke toelichting van de middelen.
6 Productie 5 bij memorie van grieven.
7 In het kort geding: zie productie 3 bij conclusie van antwoord in het incident van [verweerder 1].
8 Bedoeld zal zijn de zitting van 15 maart.
9 Productie 6 bij memorie van grieven.
10 Productie 7 bij memorie van grieven.
11 Productie 1 bij memorie van antwoord van [verweerder 1].
12 Zie de memorie van grieven in punt 29 en productie 11. Een geval van onderlastgeving: zie Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, Boek I, titel 3, afd. 13, aant. 2.
13 Zie Van Boneval Faure, a.w, p. 236-237; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 1996, nr. 158; G.R. Rutgers, Desaveu moet blijven, TCR 2000, p. 38.
14 HR 4 juni 1993, NJ 1993, 470.
15 HR 1 mei 1998, NJ 1998, 622; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, art. 263, aant. 1.
16 Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, art. 263, aant. 2; Hugenholtz/Heemskerk, 1996, nr. 158.
17 Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, art. 272, aant. 1.