Conclusie
Rolnr. C05/019HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 9 december 2005
Conclusie inzake:
Betonstaf B.V., voorheen genaamd [A] Bedrijfsvloeren B.V.
tegen
Ballast Nedam Grond en Wegen Specialiteiten B.V.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiseres tot cassatie, die in navolging van partijen, rechtbank en hof zal worden aangeduid als: [eiseres], heeft in opdracht van verweerster in cassatie, Ballast Nedam, in mei/juni 1999 een bedrijfsvloer aangebracht bij [B] Rioolreiniging BV te [plaats], waaronder een betonverharding van ongeveer 2.000 m2 op het buitenterrein. Deze betonverharding diende te worden aangebracht overeenkomstig de BRL 2370 van 1997.
1.2 Deze opdracht heeft [eiseres] bij brief van 20 mei 1999 aan Ballast Nedam bevestigd. De opdrachtbevestiging bevat onder meer de volgende bepalingen:
"Algemene voorwaarden:
- Wij attenderen u erop dat het gebouw geheel water- en winddicht moet zijn. Voor vloeren die in de openlucht aangebracht worden of die onderhevig zijn aan weersinvloeden, aanvaarden wij geen enkele aansprakelijkheid. Ook niet als eventuele gebreken zich pas in een later stadium openbaren. (...)
Verder zijn bovengenoemde werkzaamheden conform onze leveringsvoorwaarden, die op de achterkant afgedrukt zijn."
1.3 In de betonvloer op het buitenterrein zitten krimpscheuren die door en door zijn. Deze vloer is niet vloeistofdicht.
1.4 Adviesbureau Bodembeschermende Voorzieningen [C] B.V. heeft op 10 april 2000 in opdracht van Ballast Nedam een rapport uitgebracht over de scheurvorming in de vloer op het buitenterrein. Op 20 november 2000 heeft Kiwa N.V. daarover in opdracht van Ballast Nedam een rapport uitgebracht. Uit deze rapporten blijkt dat de onderzochte vloer niet vloeistofdicht is en dat er voor de scheurvorming geen directe oorzaak aangewezen kan worden.
1.5 [Eiseres] heeft op 26 april 2000 aan Ballast Nedam een eindfactuur ten bedrage van f 88.301,25 gezonden. Ballast Nedam heeft betaling van deze factuur opgeschort.
1.6 Bij inleidende dagvaarding van 25 augustus 2000 heeft [eiseres] Ballast Nedam gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd dat Ballast Nedam wordt veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van f 90.801,25, vermeerderd met 12% rente over f 88.301,25.
Aan deze vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat Ballast Nedam toerekenbaar tekort schiet in haar verplichting tot betaling van de onder 1.5 genoemde factuur.
1.7 Ballast Nedam heeft de vordering in conventie gemotiveerd bestreden en gesteld dat [eiseres] nog geen deugdelijke vloer heeft geleverd en dat de factuur derhalve nog niet opeisbaar is.
In reconventie heeft Ballast Nedam gevorderd - zakelijk weergegeven - dat [eiseres] wordt gelast de overeenkomst na te komen, in die zin dat [eiseres] binnen twee maanden na het te wijzen vonnis zal zorgdragen voor het aanleggen en opleveren van een vloeistofdichte betonvloer in het project [B] Rioolreiniging te [plaats] overeenkomstig de ter zake geldende normering, zulks op straffe van een dwangsom van f 10.000,- per dag dat zij hiermee in gebreke blijft. Daarnaast heeft Ballast Nedam gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van de geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.8 [Eiseres] heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.
1.9 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 22 maart 2002 de vordering in conventie afgewezen en, in reconventie, [eiseres] gelast om binnen twee maanden na betekening van het vonnis zorg te dragen voor het aanleggen en opleveren van een vloeistofdichte betonvloer in het project [B] Rioolreiniging te [plaats] overeenkomstig de ter zake geldende overeenkomst zoals neergelegd in de opdrachtbevestiging van 20 mei 1999, onder een dwangsom van € 4.500,- voor elke dag en iedere keer dat zij in strijd zal handelen met dit gebod of enig gedeelte daarvan.
1.10 [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, waarbij zij heeft gevorderd dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en dat haar vordering in conventie alsnog wordt toegewezen en de vordering in reconventie wordt afgewezen(2).
1.11 Bij memorie van grieven heeft [eiseres] haar eis vermeerderd en primair gevorderd dat het hof Ballast Nedam, voor het geval het tot vernietiging van het bestreden vonnis komt, veroordeelt om aan [eiseres] de kosten te betalen die zij na het wijzen van het vonnis ten behoeve van het project heeft gemaakt. Subsidiair heeft [eiseres] gevorderd dat het hof, voor het geval het tot bevestiging van het vonnis zou komen, voor recht verklaart dat [eiseres] na het wijzen van het vonnis heeft voldaan aan haar verplichtingen tegenover Ballast Nedam(3).
1.12 Ballast Nedam heeft bij akte bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis. Dit bezwaar is bij rolbeslissing van 8 april 2003 door het hof afgewezen.
Ballast Nedam heeft vervolgens bij memorie van antwoord de grieven bestreden.
1.13 Het hof heeft, na verdere aktewisseling, bij tussenarrest van 13 april 2004 de zaak naar de rol verwezen om [eiseres] in de gelegenheid te stellen de tekst van Beoordelingsrichtlijn 2370 (BRL 2370) zoals deze gold ten tijde van de opdracht, in het geding te brengen en iedere verdere beslissing aangehouden.
Het hof heeft, na wederom aktewisseling, bij arrest van 28 september 2004 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.14 [Eiseres] heeft tegen dit arrest - tijdig(4) - cassatieberoep ingesteld.
Ballast Nedam is in cassatie niet verschenen.
[Eiseres] heeft haar cassatieberoep schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatiemiddel omvat twee onderdelen.
Onderdeel A is gericht tegen rechtsoverweging 7.7 van het eindarrest van 28 september 2004, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"[Eiseres] beroept zich erop dat (nog) niet is komen vast te staan wat de oorzaak van de scheurvorming is geweest. Zij verwijst in dit verband naar de eerder overgelegde rapporten [...] en naar een nieuw rapport van Adviesbureau Bodembeschermende Voorzieningen [C] BV van 13 december 2002 (prod. 11 mvg). [Eiseres] ziet hierbij evenwel over het hoofd dat er, uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen, geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrengen dat het feit dat de door haar aangelegde betonverharding niet vloeistofdicht blijkt te zijn voor rekening van Ballast Nedam dient te komen.
Tenslotte heeft [eiseres] zich erop beroepen dat de scheurvorming ontstaan kan zijn door een te snelle belasting van de vloer door [B] Rioolreiniging B.V.. Bij memorie van antwoord heeft Ballast Nedam dit weersproken, onder verwijzing naar een overgelegde brief van [B] Rioolreiniging B.V. d.d. 2 juni 2003, inhoudende dat zij de vloer niet eerder in gebruik heeft genomen dan de door Ballast Nedam gestelde termijn van 28 dagen. [Eiseres] heeft deze productie bij de akte van 9 september 2003 niet weersproken. Gelet hierop en op het feit dat [eiseres] slechts een niet feitelijk onderbouwde mogelijkheid heeft geopperd, gaat het hof aan dit verweer als te vaag voorbij."
2.2 Het onderdeel klaagt - samengevat - dat het oordeel van het hof dat geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrengen dat het feit dat de door haar aangelegde betonverharding niet vloeistofdicht blijkt te zijn, voor rekening van Ballast Nedam dient te komen, hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onbegrijpelijk is zonder nadere motivering, die ontbreekt. Het middelonderdeel stelt daarbij voorop dat [eiseres] in eerste aanleg(5), onder verwijzing naar het rapport van KIWA(6), heeft gesteld dat de scheurvorming mogelijk is veroorzaakt door gebreken in het grondwerk, een fout in de constructieve berekening en/of een fout in het ontwerp. Uit de eerste bladzijde van het genoemde KIWA-rapport blijkt dat de constructieberekening in opdracht van Ballast Nedam is uitgevoerd door een derde en door Ballast Nedam is gecontroleerd. Voorts staat vast dat Ballast Nedam heeft zorggedragen voor het grondwerk.(7) [Eiseres] heeft op de genoemde plaatsen in feitelijke aanleg bovendien gesteld dat het besproeien van het folie, dat volgens het KIWA-rapport mogelijk heeft geleid tot een temperatuurschok die (mede) de oorzaak van de scheurvorming kan zijn, niet door [eiseres], maar zonder overleg door Ballast Nedam is uitgevoerd. Deze stellingen zijn weliswaar door Ballast Nedam betwist(8), maar de juistheid van genoemde stellingen is door het hof in het midden gelaten, zodat in cassatie daarvan moet worden uitgegaan.
2.3 Het hof heeft in de aan de bestreden rechtsoverweging voorafgaande rechtsoverwegingen het volgende geoordeeld:
- het hof merkt allereerst als vaststaand aan dat de overeengekomen betonverharding op het buitenterrein van [B] diende te worden aangebracht overeenkomstig de BRL 2370 van 1997 (rov. 7.1);
- gezien de inhoud van de BRL 2370 en het in de opdrachtbevestiging genoemde materiaal van staalvezelbeton komt het hof onder 7.3 tot de slotsom dat de opdracht inhield dat een vloeistofdichte betonverharding diende te worden aangelegd;
- aangezien vaststaat dat de betonverharding niet vloeistofdicht is aangelegd, is de opdracht (nog) niet naar behoren uitgevoerd door [eiseres] (rov. 7.4);
- [eiseres] beroept zich op een exoneratie, doch de meest wezenlijke verplichting voor [eiseres] kan deze niet uitsluiten met behulp van de clausule waarop zij zich beroept en de door [eiseres] gegeven strekking aan de clausule kan niet worden aanvaard (rov. 7.5 en 7.6).
2.4 Onder 1.1 wordt betoogd dat het oordeel van het hof in het licht van de door [eiseres] gestelde en hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden onbegrijpelijk is.
Volgens subonderdeel 1.2 geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof van oordeel is dat de door [eiseres] gestelde oorzaken van de scheurvorming voor rekening en risico van [eiseres] komen, ook indien die oorzaken erop neerkomen dat de scheurvorming is veroorzaakt door fouten van Ballast Nedam en/of door Ballast Nedam ingeschakelde derden. Indien immers het uitblijven van het overeengekomen resultaat, te weten de vloeistofdichtheid van de betonvloer, het gevolg is van omstandigheden die aan Ballast Nedam moeten worden toegerekend, moet rechtens worden aangenomen dat sprake is van schuldeisersverzuim als bedoeld in art. 6:58 BW Pro, aldus de klacht.
Voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, heeft het hof volgens subonderdeel 1.3 met het oordeel dat de genoemde omstandigheden niet voor rekening van Ballast Nedam komen een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de overeenkomst tussen partijen, nu de gedingstukken(9) geen andere conclusie toelaten dan dat de door [eiseres] uit te voeren werkzaamheden onderdeel uitmaakten van de meer omvattende werkzaamheden van Ballast Nedam en het te behalen resultaat dus mede afhankelijk was van de door Ballast Nedam uitgevoerde, resp. uit te voeren werkzaamheden voorafgaand en na het storten van de vloer door [eiseres].
2.5 Het onderdeel slaagt.
Het hof heeft de overeengekomen opdracht aan [eiseres] gekwalificeerd als een resultaatsverplichting. Voor zover het hof met zijn oordeel in rechtsoverweging 7.7 tot uitdrukking heeft willen brengen dat, indien een schuldenaar een resultaat heeft toegezegd en dit resultaat niet wordt bereikt, er ongeacht de oorzaak van dit niet bereiken sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de kant van de schuldenaar, gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting. Indien in zo'n geval immers blijkt dat de niet-nakoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend (bijv. in geval van schuldeisersverzuim op grond van art. 6:58 BW Pro), kan de schuldenaar niet aansprakelijk worden gesteld.(10) Voor zover het hof heeft gemeend dat de door [eiseres] genoemde mogelijke schadeoorzaken niet kunnen afdoen aan de aansprakelijkheid van [eiseres], acht ik dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, gelet op de overeengekomen verdeling van taken tussen partijen en de overgelegde rapporten van KIWA en [C].
2.6 Onderdeel B komt op tegen de oordelen van het hof onder 7.8, 7.9, 7.11 en 7.12, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"7.8 Een en ander brengt mee dat de grieven I tot en met IV verworpen dienen te worden en dat het hof ten aanzien van de (oorspronkelijke) vordering van [eiseres] tot dezelfde conclusie komt als de rechtbank, namelijk dat deze afgewezen dient te worden. De vermeerderde eis in conventie komt hierna aan de orde.
7.9 In haar toelichting op grief V die betrekking heeft op de gedeeltelijke toewijzing van de reconventionele vordering van Ballast Nedam verwijst [eiseres] naar hetgeen zij in haar toelichting op de overige grieven naar voren heeft gebracht. Deze grief deelt het lot van die overige grieven en wordt verworpen.
7.11 De subsidiaire vermeerderde vordering in conventie [...] dient om de volgende redenen afgewezen te worden. Uit het rapport van Adviesbureau Bodembeschermende Voorzieningen [C] BV van 13 december 2002 blijkt niet dat de betonverharding thans vloeistofdicht is. Aan het einde van dit rapport wordt een advies geformuleerd om te bewerkstelligen dat deze situatie wordt bereikt, maar uit niets blijkt dat dit inmiddels het geval is. Gesteld noch gebleken is dat een vloeistofdichte betonverharding is opgeleverd. In ieder geval rechtvaardigt hetgeen door [eiseres] is gesteld niet de conclusie dat zij inmiddels aan haar verplichtingen tegenover Ballast Nedam heeft voldaan.
7.12 Voor het overige zijn door [eiseres] geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd dien te worden."
2.7 Het onderdeel betoogt in de eerste plaats onder 2.1 dat, indien onderdeel A van het middel slaagt, daarmee tevens de grondslag komt te ontvallen aan de conclusie van het hof in rechtsoverweging 7.8 en aan het oordeel in rechtsoverweging 7.9.
2.8 Deze klacht slaagt eveneens op grond van het voorgaande.
2.9 Na vernietiging en verwijzing komt op grond van het voorgaande de oorspronkelijke vordering van [eiseres] en haar daarmee samenhangend verweer tegen de vordering in reconventie alsmede de vermeerderde eis aan de orde. De overige subonderdelen van onderdeel B, die daarop betrekking hebben, behoeven derhalve thans geen bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het tussenarrest van het hof Den Bosch van 13 april 2004 onder 4.2 en het eindarrest van 28 september 2004 onder 7.1.
2 Ter uitvoering van het vonnis heeft [eiseres] herstelwerkzaamheden aan de betonvloer uitgevoerd, zie rov. 4.5 van het tussenarrest van 13 april 2004.
3 Zie rov. 4.5 van het tussenarrest van 13 april 2004.
4 De cassatiedagvaarding is op 28 december 2004 uitgebracht.
5 Verwezen wordt naar CvR onder 4 en CvD in reconventie onder 9.
6 Verwezen wordt naar productie 2 bij CvA in conventie en MvG, p. 3.
7 Verwezen wordt naar de opdrachtbevestiging, p. 2. De opdrachtbevestiging is als productie 1 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebracht.
8 Verwezen wordt naar CvD in conventie onder 11, CvA in conventie onder 12c en MvA onder 25.
9 Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding onder 4 en 5, CvR in conventie/CvA in reconventie onder 3, 4 en 8 en CvD in reconventie onder 3, 5, 7, 9, 10 en 13.
10 Zie hierover bijv. Losbl. Verbintenissenrecht, art. 74, aant. 8 en 53 (B.J. Broekema-Engelen) met verdere literatuur- en jurisprudentieverwijzingen. Ik wijs voorts op art. 7:760 BW Pro in de titel 'Aanneming van werk' (hier overigens niet van toepassing).