Conclusie
R05/033HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 24 juni 2005
Conclusie inzake:
[de vrouw]
tegen
[de man]
Dit cassatieberoep heeft betrekking op een omgangsregeling.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Het hof is uitgegaan van de volgende feiten(1). Uit verzoekster in cassatie (hierna: de moeder) zijn geboren:
- [kind 1], op [geboortedatum] 1996 en
- [kind 2], op [geboortedatum] 1998 (hierna: de kinderen).
Verweerder in cassatie (in navolging van het hof hierna aangeduid als: de man) is de biologische vader van de kinderen. De kinderen zijn niet erkend. De moeder heeft van rechtswege het gezag over de kinderen.
1.2. Op 28 december 2001 heeft de man aan de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en de kinderen (art. 1:377f BW). De moeder heeft hiertegen verweer gevoerd. Bij beschikking van 19 april 2002 heeft de rechtbank de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard, "nu de rechtbank van oordeel is dat de man door zijn agressieve gedrag, waarmee hij schade heeft aangericht aan de minderjarigen, niet langer met recht een beroep kan doen op `family life', temeer daar er van het gezamenlijk delen van zorgtaken in het verleden geen sprake is geweest". In de beschikking is dit oordeel nader toegelicht.
1.3. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft, naast een omgangsregeling, tevens verzocht een regeling tussen partijen vast te stellen m.b.t. de informatieplicht van de moeder(2). Bij tussenbeschikking van 27 november 2002 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en de man alsnog ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om een omgangsregeling. Het hof stelde vast dat de man in een nauwe persoonlijke betrekking tot de kinderen staat, met andere woorden, dat sprake is van `family life' tussen de man en de kinderen in de zin van art. 8 EVRM Pro (rov. 3). Het hof was van oordeel dat de gestelde mishandeling van de moeder door de man op 24 juli 2000, waarmee de relatie tussen hen zeer problematisch is geworden dan wel geheel is verbroken, niet kan leiden tot de gevolgtrekking dat daarmee ook het `family life' tussen de man en de kinderen is verbroken of dat de man zich niet langer daarop zou mogen beroepen. Het hof heeft de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen naar de praktische mogelijkheden voor een omgangsregeling. Tenslotte stelde het hof ten behoeve van de man een informatieregeling m.b.t. de kinderen vast.
1.4. Eerst op 24 mei 2004 is een rapport van de Raad door het hof ontvangen, waarna de behandeling van het hoger beroep is voortgezet. Bij beschikking van 8 december 2004 heeft het hof een omgangsregeling bepaald op een zaterdag in de veertien dagen (10 tot 17 uur) en het meer of anders verzochte afgewezen.
1.5. Namens de moeder is cassatieberoep ingesteld tegen de eindbeschikking van het hof(3). De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. In art. 1:377f lid 1 BW is bepaald dat de rechter het verzoek om een omgangsregeling kan afwijzen indien het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet. Het hof heeft in rov. 4 van zijn eindbeschikking onder meer overwogen:
"Hoewel enige communicatie tussen de ouders gewenst is voor het welslagen van een omgangsregeling en deze in casu geheel ontbreekt, is het hof van mening dat er een gerede kans bestaat dat de kinderen grotere schade kunnen oplopen door geen omgangsregeling vast te stellen dan door dit wel te doen."
Het middel klaagt in algemene termen over schending van "de artikelen 377a en volgende" van Boek I BW en over onbegrijpelijkheid van de zo-even geciteerde overweging, zulks in het licht van de mishandelingen van de moeder door de man die culmineerden in een mishandeling op 24 juli 2000 waarvoor de man strafrechtelijk is veroordeeld, en bedreigingen die nadien zouden hebben plaatsgehad. Volgens het middel is de moeder terecht angstig voor de man en straalt deze angst af op de kinderen. Onder de in het middel aangegeven omstandigheden had, aldus de klacht, slechts de slotsom voor de hand gelegen dat de verzochte omgang ernstig nadeel zal opleveren voor de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van de kinderen dan wel dat de verzochte omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van de kinderen(4).
2.2. De - niet nader uitgewerkte - rechtsklacht faalt, omdat de bestreden beslissing niet blijk geeft van een onjuiste opvatting van art. 1:377f en/of art. 1:377a BW en de afweging overigens is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.
2.3. De motiveringsklacht faalt eveneens. Het hof had in zijn tussenbeschikking - in het kader van de ontvankelijkheidsvraag - al aandacht besteed aan de (ernstige) mishandeling van de moeder door de man op 24 juli 2000 en daarbij vastgesteld dat de man verdere mishandelingen ontkent. Waar het hof in rov. 4 van de eindbeschikking spreekt over "het incident dat vier en een half jaar geleden tussen de ouders als partners heeft plaatsgehad", doelt het hof kennelijk op de mishandeling van 24 juli 2000. Het hof is van oordeel dat dit incident onvoldoende reden oplevert om thans een omgangsregeling te weigeren. Het hof heeft dit oordeel toereikend gemotiveerd, waarbij het hof uitdrukkelijk is ingegaan op de in het middel bedoelde argumenten zoals:
- de door de moeder gestelde angstgevoelens van de kinderen;
- de angsten van de moeder zelf;
- het argument van de moeder dat de kinderen de man al ruim vier jaar niet meer hebben gezien en dat er nu rust heerst in haar gezin.
Daarnaast heeft het hof aanvullende gronden gebruikt, zoals de uitkomst van het onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming, het gedrag van de moeder en haar weigering om de tussenbeschikking na te leven en aan de man zelfs maar informatie over het wel en wee van de kinderen te verschaffen. Deze gronden kunnen het oordeel dragen en zijn bovendien te zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard om in cassatie verder te worden getoetst.
2.4. In het middel (blz. 6 onderaan) wordt voorts geklaagd over onbegrijpelijkheid van de vaststelling in rov. 4, dat vast staat dat de man zich de afgelopen vier jaren heeft onthouden van welk contact met de moeder of de kinderen dan ook. Zij zou dit in haar verweerschrift hebben bestreden.
2.5. De moeder heeft in haar verweerschrift in eerste aanleg inderdaad gesteld dat de man zich schuldig heeft gemaakt aan, wat zij noemde, "stalking-achtig gedrag" en dat zij bij brief van haar raadsvrouw van 3 september 2001 de man heeft gesommeerd haar met rust te laten. Zij stelde echter ook, dat de kinderen sedert 24 juli 2000 geen contact meer met de man hebben gehad(5). In het licht hiervan is de genoemde vaststelling niet onbegrijpelijk.
2.6. Tenslotte klaagt het middel (blz. 7, tweede alinea) over onbegrijpelijkheid van de overweging dat door een omgangsregeling de man enigszins vat kan krijgen op hetgeen zich in het leven van de kinderen afspeelt (rov. 4). Ook deze klacht faalt. In het licht van de context is deze overweging alleszins begrijpelijk. De moeder is de haar opgelegde informatieverplichting niet nagekomen, zodat een alternatieve mogelijkheid om de man enige vorm van`family life' met zijn kinderen te laten onderhouden niet effectief is gebleken. Het gebruikte woord "enigszins" duidt hierop, dat het hof niet het gehele verzoek van de man heeft toegewezen maar slechts een beperkte omgangsregeling heeft toegestaan. Niet valt in te zien, waarom deze beperkte omgangsregeling niet mede ertoe zou kunnen dienen dat de man weer zicht kan krijgen op de ontwikkeling en de levensloop van de kinderen. De slotsom is dat het middel faalt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Tussenbeschikking 27 november 2002, blz. 1.
2 Met overeenkomstige toepassing van art. 1:377b BW.
3 Over de vorm van indiening van het cassatierekest zou, desgewenst, het een en ander gezegd kunnen worden in een aanvullende conclusie. Nu het cassatiemiddel toch niet slaagt, laat ik een mogelijk formeel probleem buiten beschouwing.
4 In het verweerschrift in cassatie, punt 2.2, wordt, m.i. terecht, geconstateerd dat het middel uitgaat van toepasselijkheid van art. 1:377a BW, terwijl het hof art. 1:377f BW heeft toegepast. Vgl. HR 15 november 1996, NJ 1997, 423 m.nt. JdB. In punt 2.6 van het verweerschrift wordt opgemerkt dat de jurisprudentie van het EHRM weinig ruimte biedt om te dezer zake verschil te maken tussen het verzoek van een niet met het gezag belaste ouder en dat van een biologische vader die zich kan beroepen op `family life' met het kind. Vgl. losbl. Personen- en familierecht, aant. 2 op art. 377f (S.F.M. Wortmann); EHRM 11 oktober 2001, app.nr. 34045/96 (Hofmann/Duitsland), rov. 53-60.
5 Verweerschrift blz. 3. Ter terechtzitting in appel (p.-v. 10 november 2004, blz. 2) heeft de vrouw gesteld dat de man de kinderen voor het laatst op 24 juli 2000 heeft gezien en dat de man na 24 juli 2000 op de deur heeft gebonkt en de vrouw een aantal keren heeft opgebeld, "voor het laatste in 2000"