Conclusie
Nr. 00329/05
Mr Machielse
Zitting 31 mei 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 13 mei 2004 voor A onder 2 subsidiair: opzetheling; B onder 2: poging tot oplichting; C onder 1; medeplegen van in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet, dat het vals of vervalst is; C onder 2 subsidiair: medeplegen van opzetheling; C onder 3 primair: medeplegen van een poging tot oplichting; C onder 4 meer subsidiair: medeplegen van opzetheling, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 26 maanden en tot verbeurdverklaring van in het arrest aangewezen voorwerpen. Voorts heeft het hof de straf voor het buiten het appel gebleven feit A 1 bepaald op 10 maanden.
2. Mr. E.G.S. Roethof, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit C 4 ontoereikend is gemotiveerd. De bewezenverklaring van dit feit luidt als volgt:
(dat hij) hij op 7 mei 2003 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, een oorbel en een juwelendoosje met de tekst "Koh-I-Noor, Muntplein 1, Amsterdam", heeft voorhanden gehad terwijl hij en zijn mededaders ten tijde van het voorhanden verkrijgen wisten dat het door misdrijf verkregen goederen betrof.
Volgens de steller van het middel blijkt nergens uit de gebezigde bewijsmiddelen of er een samenwerking is geweest op 6 mei 2003 tussen verdachte en [betrokkene 2]. Wat geconstateerd is op 7 mei 2003 zegt niets over wat is voorgevallen de dag daarvoor. Evenmin zou uit de bewijsmiddelen zijn af te leiden dat verdachte wist dat het sieraad van misdrijf afkomstig was.
3.2. Het hof heeft voor het bewijs gebezigd een aangifte waaruit blijkt dat op 7 mei 2003 een man heeft geprobeerd bij de BelCompany 3 telefoons te kopen met een foute creditcard (bewijsmiddel 9), een procesverbaal van verbalisanten die zich ter plekke op de hoogte stelden, het opgegeven signalement van die verdachte doorgaven en even later vernamen dat twee mannen, verdachte en [betrokkene 2], waren aangehouden (bewijsmiddel 10), een procesverbaal met de verklaring van een medewerker toezicht en veiligheid, inhoudende dat hij per portofoon het signalement had doorgekregen van iemand die bij de BelCompany geprobeerd had met een valse creditcard af te rekenen en vervolgens een persoon, die aan dat signalement voldeed in het gezelschap van anderen op straat zag en verbalisanten heeft gewaarschuwd (bewijsmiddel 11), het procesverbaal van aanhouding op 7 mei 2003 van [betrokkene 2], die in het bezit bleek te zijn van een creditcard ten name van [betrokkene 3] terwijl verdachte het paspoort van deze [betrokkene 3] bij zich droeg (bewijsmiddel 12), een procesverbaal inhoudende dat onder verdachte in beslag is genomen een oorknop in een juwelendoosje van "Koh-I-Noor" Muntplein 1 te Amsterdam (bewijsmiddel 15), een procesverbaal waarin geconcludeerd wordt dat verdachte en [betrokkene 2] elkaars telefoonnummers in hun gsm hadden opgeslagen en dat zij op 7 mei 2003 omstreeks 11.49 en 13.55 uur telefonisch contact elkaar hebben gehad (bewijsmiddel 16). Voorts heeft het hof voor het bewijs gebezigd een verklaring van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 13) met de volgende inhoud:
"Op 7 mei 2003 bracht [betrokkene 1] mij naar de BelCompany. [Betrokkene 1] gaf me een creditcard en een paspoort op naam van [betrokkene 3] om daar een telefoon te kopen. Op 6 mei 2003 heb ik ook spullen gekocht met de creditcard waaronder twee paar oorsieraden bij Koh-I-Noor. Ik heb één paar aan [betrokkene 1] gegeven en van het andere paar had ik er eentje in mijn oor gedaan en de andere met het doosje aan [betrokkene 1] gegeven. Ik heb bijna alle goederen afgedragen aan [betrokkene 1]."
Tot slot heeft het hof nog in de aanvulling op het verkorte arrest een nadere bewijsoverweging opgenomen met de volgende inhoud:
"Met betrekking tot het in zaak C onder l tenlastegelegde medeplegen van het bezit van een vals paspoort, het in zaak C onder 2 subsidiair tenlastegelegde medeplegen van opzetheling, het in zaak C onder 3 primair tenlastegelegde medeplegen van poging tot oplichting en het in zaak C onder 4 meer subsidiair tenlastegelegde medeplegen van opzetheling, acht het hof bewezen dat er sprake is van medeplegen van dit feit door de verdachte samen met de tevens aangehouden [betrokkene 2]. Het hof heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen.
Op 7 mei 2003 wordt de verdachte gelijktijdig met [betrokkene 2] aangehouden op het Gerard Douplein te Amsterdam op verdenking van poging tot oplichting van de BelCompany eerder die dag. Even voor de aanhouding is door een medewerker van Toezicht en Veiligheid gezien dat de verdachte, [betrokkene 2] en een derde man druk met elkaar stonden te praten. Uit het uitlezen van de telefoons van de verdachte en [betrokkene 2] is gebleken dat zij elkanders telefoonnummer in hun mobiele telefoon hadden opgeslagen en dat zij vlak voor hun aanhouding elkaar hebben gebeld. Bij zijn aanhouding draagt [betrokkene 2] een oorknop in zijn oor die hij naar eigen zeggen op 6 mei 2003 met de credit card op naam van [betrokkene 3] heeft aangeschaft bij Koh-I-Noor op het Muntplein te Amsterdam. [Betrokkene 2] verklaart tevens dat hij de bij de in zijn oor aangetroffen oorknop afkomstig van Koh-I-Noor behorende tweede oorknop met het doosje aan ene [betrokkene 1] heeft gegeven. Diezelfde [betrokkene 1] zou [betrokkene 2] op 7 mei 2003 naar de BelCompany hebben gebracht en hem een creditcard en een paspoort op naam van [betrokkene 3] hebben gegeven om daar een telefoon te kopen. Bij zijn aanhouding blijkt de verdachte in het bezit te zijn van een doosje van Koh-I-Noor aan het Muntplein te Amsterdam met daarin een oorknop.
Uit bovenstaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien leidt het hof af dat er tussen de verdachte en [betrokkene 2] sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking bij het plegen van de in zaak C tenlastegelegde feiten."
3.3. Nu ook de steller van het middel ervan uitgaat dat [betrokkene 1] en verdachte dezelfde persoon zijn neem ook ik dit gegeven als uitgangspunt. Uit de verklaring van [betrokkene 2], zoals hiervoor weergegeven, valt op te maken dat [betrokkene 2] samen met de verdachte op stap ging, van verdachte een valse creditcard en een vals paspoort in handen kreeg om daarmee spullen te kopen en dat [betrokkene 2] bijna alle aldus aangeschafte goederen heeft afgedragen aan verdachte. Deze gang van zaken is klaarblijkelijk ook van toepassing op de aanschaf van de oorknoppen bij Koh-I-Noor op 6 mei 2003.
Het hof heeft uit het samenstel van bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte en [betrokkene 2] nauw met elkaar hebben samengewerkt, waarbij verdachte de valse creditcard aan [betrokkene 2] verschafte om daarmee waren te kopen, welke waren vervolgens weer aan verdachte werden gegeven. Uit deze toedracht heeft het hof ook kunnen afleiden dat verdachte wist dat de voorwerpen met een valse creditcard werden aangeschaft.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat onbegrijpelijk is waarom het hof artikel 423 lid 4 Sv Pro heeft toegepast. De officier van justitie heeft volgens de toelichting op het middel onbeperkt appel ingesteld, zodat niet begrijpelijk is de overweging van het hof dat het hoger beroep niet is gericht tegen de beslissingen in zaak A 1. Voorts zou onbegrijpelijk zijn dat het hof gekomen is tot een veroordeling voor feit C 4. Het beroep van verdachte strekte zich niet tot dit feit uit en er moet van worden uitgegaan, gelet op de beslissing van het hof over feit A 1, dat het hof het beroep beperkt heeft opgevat en wel tot de grenzen die in de appelakte die ten behoeve van het door verdachte ingestelde hoger beroep is opgemaakt zijn opgetekend. En dan is evenzeer onbegrijpelijk waarom het hof voor feit C 4 niet overeenkomstig artikel 423 lid 4 Sv Pro afzonderlijk de straf heeft bepaald.
4.2. Onder het opschrift 'Oplegging van straf en/of maatregel' heeft het hof overwogen dat het hoger beroep niet is gericht tegen het in zaak A onder 1 tenlastegelegde, zodat het hof van mening was dat het overeenkomstig het vierde lid van artikel 423 Sv Pro de straf voor dat feit alsnog had te bepalen. De rechtbank had verdachte veroordeeld voor zaak A 1, 2 subsidiair, B 2, C 2 subsidiair, 3 primair, en 4 meer subsidiair. De akte die is opgemaakt in het hoger beroep dat door verdachte is ingesteld houdt in dat het beroep is ingesteld tegen het eindvonnis en wel tegen de bewezenverklaring in zaak B 2 en in zaak C 2 en 3. De appèlakte inzake het hoger beroep van het OM vermeldt geen enkele beperking. Blijkens het procesverbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 29 april 2004 heeft de AG daar ontslag van rechtsvervolging gevorderd voor feit B 2 en een gevangenisstraf voor de duur van twee jaar voor de feiten A 1 en 2 subsidiair en de feiten C 2 subsidiair, 3 primair en 4 meer subsidiair. Uit de appèlakte noch uit de vordering ter terechtzitting kan dus blijken dat het OM een beperkt appel heeft willen instellen en de bedoeling heeft gehad feit A 1 niet aan de appelrechter voor te leggen. De beslissing door het hof om de straf voor feit A 1 overeenkomstig artikel 423 lid 4 Sv Pro op 10 maanden te bepalen is dus onjuist. Het hof had ook op feit A 1 opnieuw recht moeten doen. Nu het arrest niet de voorgeschreven beslissingen over feit A 1 inhoudt die de wet vordert lijkt mij dit middel gegrond te zijn.
5.1. Het derde middel klaagt over een tegenstrijdigheid in het arrest. De steller van het middel wijst erop dat het arrest twee kopjes bevat met als titel 'Bewezengeachte'. Datgene wat vervolgens onder het eerste kopje is opgenomen is minder uitgebreid dan wat op het tweede kopje volgt. De steller van het middel constateert dat er bij de redactie van het arrest in ieder geval het een en het ander is mis gegaan en wijst er in dat verband ook nog op dat in het dictum het volgende is vermeld:
"Bepaalt de straf ten aanzien van het in zaak A onder 1 bewezengeachte misdrijf op een gevangenisstraf van 10 (twaalf) MAANDEN."
5.2. Naar mijn mening is er sprake van een aantal vergissingen in het arrest. Dat tweemaal een bewezenverklaring is opgenomen, waarvan de eerste minder uitgebreid is dan de tweede, berust lijkt mij op een abuis. De pagina met de eerste bewezenverklaring dient te worden geëcarteerd. Dan zal blijken dat de bewezenverklaring die dan resteert, correspondeert met hetgeen in het dictum als bewezenverklaard wordt aangegeven. Tevens moet worden aangenomen gelet op de inhoud van de overweging over de straftoemeting, dat het hof bedoeld heeft de straf voor feit A 1 te bepalen op 10 maanden gevangenisstraf onvoorwaardelijk. Het dictum kan verbeterd worden gelezen. Als bovendien de overtollige pagina met de eerste bewezenverklaring uit het arrest wordt verwijderd is aan de klachten van het derde middel de grondslag komen te ontvallen en faalt het deswege.
6. Ambtshalve merk ik nog het volgende op over de bewezenverklaring van feit C onder 4 meer subsidiair. Die bewezenverklaring is gekwalificeerd als medeplegen van opzetheling. Blijkens de bewijsconstructie komt alleen [betrokkene 2] als medepleger in aanmerking. Maar uit bewijsmiddel 13 valt op te maken dat [betrokkene 2] de sieraden zelf door een misdrijf onder zich heeft gekregen. [Betrokkene 2] heeft immers verklaard dat hij ook de twee paar oorsieraden bij Koh-I-Noor met de valse creditcard heeft gekocht. Het is een feit van algemene bekendheid dat een aankoop met een creditcard vereist dat de koper zijn handtekening zet. Degene die gebruikmaakt van een valse creditcard zal dan ook de handtekening die op die creditcard is geschreven moeten nabootsen. Hij zal zich dus schuldig maken aan valsheid in geschrift en tevens aan oplichting. Door het aannemen van valse naam en/of hoedanigheid en een listige kunstgreep heeft [betrokkene 2] dus de sieraden onder zich gekregen. Weliswaar valt in de bewoordingen van art. 416, eerste lid, Sr niet te lezen dat degene die opzettelijk een door misdrijf verkregen voorwerp verwerft of voorhanden heeft dan wel een andere in die bepaling genoemde gedraging verricht, slechts dan als schuldig aan heling kan worden gestraft indien het misdrijf waardoor het voorwerp is verkregen door een ander is gepleegd, doch krachtens het begrip van heling - een begunstigingsmisdrijf - moet worden aangenomen dat de omstandigheid dat iemand een helingshandeling als genoemd in gemeld wetsartikel begaat ten aanzien van een voorwerp dat hij zelf door enig misdrijf heeft verkregen, aan diens veroordeling wegens heling in de weg staat.(1)
Degene die diefstal van een voorwerp uitlokt en vervolgens dat voorwerp onder zich neemt kan wel veroordeeld worden voor uitlokking van diefstal en heling.(2) Ook medeplichtigheid aan een misdrijf staat er niet aan in de weg dat de medeplichtige ook als heler wordt veroordeeld omdat hij bijvoorbeeld tevens uit de opbrengst de buit van dat door hem bevorderde misdrijf voordeel heeft getrokken.(3) Maar medeplichtigen en uitlokkers 'plegen' niet, de medepleger wel. De medepleger staat op gelijke voet met de solopleger. Als uit het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk wordt dat degene die van opzetheling wordt beschuldigd zich ook heeft schuldig gemaakt aan medeplegen van het misdrijf waardoor de geheelde voorwerpen zijn verkregen, zal dit daarom naar mijn mening aan een veroordeling voor opzetheling in de weg kunnen staan. Nu in feitelijke aanleg noch in cassatie op dit punt verweer is gevoerd - hoewel dit toch mede gelet op de bewezenverklaring van feit C 3 primair voor de hand had gelegen - ga ik ervan uit dat volstaan kan worden met een verbeterde lezing van het onder C 4 meer subsidiair bewezenverklaarde in die zin dat het bewezenverklaarde moet worden gelezen met weglating van de verwijzing naar het medeplegen.
7. Deze conclusie strekt ertoe dat de beslissing van het hof waarbij het hof voor feit A 1 straf heeft bepaald wordt vernietigd, dat ook wordt vernietigd de strafoplegging voor de overige feiten, dat de bewezenverklaring van feit C 4 meer subsidiair verbeterd wordt gelezen en dat de strafzaak wordt teruggewezen naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde met inachtneming van het door de Hoge Raad te wijzen arrest opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR NJ 2002, 128; HR 11 maart 2003, NJB 2003, p. 896, nr. 60.
2 HR 13 februari 1990, NJB 1990, nr. 90.
3 HR 12 april 1988, NJB 1988, nr. 229.