Conclusie
Nr. 01608/04
Mr. Fokkens
Zitting: 29 maart 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. In deze zaak gaat het om het volgende. In de avond van 6 mei 2002 nadat de moordaanslag op Pim Fortuijn heeft plaatsgevonden, wordt verdachte -indertijd namens Groen Links wethouder en loco-burgemeester van [plaats]- gebeld door [de burgemeester] burgemeester van laatstgenoemde plaats. In een tweetal gesprekken wordt hem verteld dat de vermoedelijke dader van de moord op Pim Fortuijn tot voor kort in [plaats] woonde en dat hij waarschijnlijk Volkert van der G. is genaamd. Volgens zijn eigen verklaring heeft verdachte daarna contact opgenomen met een partijgenoot, [betrokkene 2] en over de verdenking ten aanzien van Van der G. gesproken. Bij dit gesprek kwam aan de orde dat Van der G. wellicht werkte voor [A], waarvan [betrokkene 1] voorzitter was. Verdachte heeft vervolgens [betrokkene 1] gebeld en hem verteld over de tegen Van der G. gerezen verdenking. [Betrokkene 1], die Van der G. inderdaad kende, bevestigde dat deze bij de [A] werkzaam was.
2. Uit de stukken volgt dat in de nacht van 6 op 7 mei 2002 tijdens de doorzoeking van de woning van Van der G., diens echtgenote is gebeld door [betrokkene 1]. In het -getapte- telefoongesprek vertelt [betrokkene 1] door verdachte te zijn gebeld en informeert hij naar Van der G. Op 9 mei 2002 is verdachte voor de eerste keer door de politie gehoord.
3. Zowel door de Politierechter in de Rechtbank te Arnhem als door het Gerechtshof in die plaats is verdachte wegens het schenden van een ambtsgeheim veroordeeld tot een geldboete van vijfhonderd euro, subsidiair tien dagen hechtenis.
4. Namens verdachte heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
5. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat verdachte zijn geheimhoudingsplicht als wethouder heeft geschonden, nu uit de bewijsmiddelen volgt dat hij uit hoofde van zijn functie als loco-burgemeester kennis droeg van het geheim.
6. Ten aanzien van verdachte is bewezen verklaard dat hij
"op 6 mei 2002 te [plaats] opzettelijk een geheim, te weten de identiteit van de vermoedelijke moordenaar van Pim Fortuijn, waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat hij uit hoofde van zijn ambt verplicht was het te bewaren, heeft geschonden, door toen aldaar aan [betrokkene 1], die niet gerechtigd was kennis te nemen van bovenbedoelde identiteit die op dat moment slechts bekend was binnen een zeer kleine groep van personen die ambtshalve daarvan op de hoogte waren en waarvan hij in zijn ambt als wethouder van [plaats] kennis droeg, bovenbedoelde identiteit bekend te maken."
7. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij op de avond van 6 mei 2002 wethouder en tweede loco-burgemeester van [plaats] was (bewijsmiddel 1). Voorts is voor het bewijs gebezigd de verklaring die [de burgemeester] bij de politie heeft afgelegd voor zover deze inhoudt (bewijsmiddel 5):
"Ik ben [de burgemeester]. lk ben burgemeester van [plaats]. Gedurende de avond van 6 mei 2002 was ik thuis en heb op de tv de gebeurtenissen gevolgd rondom de moordaanslag op Pim Fortuyn.
Omstreeks 22.30 uur die avond kreeg ik een telefoontje van [betrokkene 4], het hoofd van de afdeling Burgerzaken van [plaats]. [Betrokkene 4] informeerde mij over het feit, dat de politie informatie had gevraagd over een voormalige inwoner van [plaats], die als verdachte van de moord op Pim Fortuyn was aangehouden. Deze verdachte zou onder andere gewoond hebben op Droevendaal en aan de Van Uvenweg, maar hij was recent verhuisd naar Harderwijk.
Ik overwoog de consequenties die deze informatie zou kunnen hebben, als die openbaar zou worden. Dit mede gezien de context van die avond, waarbij duidelijk was hoe geschokt en woedend delen van de Nederlandse samenleving waren.
[betrokkene 4] vertelde mij dat de verdachte Volkert van der G. heette. Gezien de ontstane situatie besloot ik mijn eerste twee loco-burgemeesters te informeren.
Ik belde als eerste [betrokkene 3]. Nadat ik hem vroeg of ik via de telefoon vertrouwelijk met hem kon spreken en nadat hij dit bevestigd had, informeerde ik hem over de ontstane situatie. Ik vertelde [betrokkene 3] dat deze informatie vertrouwelijk behandeld moest worden.
Vervolgens belde ik [verdachte]. Ook hem vroeg ik of wij dit telefoongesprek vertrouwelijk konden voeren en nadat hij dat bevestigd had, informeerde ik hem eveneens over de situatie. Ik vertelde dat deze informatie strikt vertrouwelijk was. Na deze telefoongesprekken overwoog ik, dat de mogelijkheid aanwezig was dat [verdachte] de genoemde Volkert van der G. misschien (het hof leest: zou) kennen. Met name gezien de Droevendaalse achtergrond en het feit dat [verdachte] van Groen Links was en vele mensen uit die hoek kende.
Ik belde opnieuw met [verdachte] en vroeg hem, terwijl ik de vertrouwelijkheid van de situatie nog eens benadrukte, of hij deze Volkert van der G. kende. [Verdachte] zei mij hem niet te kennen, maar gaf mij de indruk dat hij hierover twijfelde.
Hij suggereerde in mijn richting, dat hij wel de mogelijkheid had om bij bekenden van hem hiernaar te informeren, maar deze mogelijkheid kapte ik direct af, met de mededeling dat dit soort zaken iets was voor justitie en politie."
8. De wet kent niet het ambt van loco-burgemeester. De Gemeentewet bepaalt in art. 77 dat Pro het ambt van de burgemeester bij diens verhindering of ontstentenis wordt waargenomen door een door het college van B&W aan te wijzen wethouder. Dit gebeurt in de praktijk op basis van een vastliggende vervangingsregeling, waarbij een eerste loco-burgemeester, een tweede etc. wordt aangewezen. Deze vervangingsregeling pleegt doorgaans tot stand te komen op basis van anciënniteit en een verdeling van functies over de politieke groeperingen die deelnemen aan het college, waarbij de grootte van de fractie vaak mede maatgevend is.(1) De omstandigheid dat een dergelijke vervangingsregeling in de praktijk op deze wijze tot stand komt, betekent niet dat loco-burgemeester een afzonderlijk ambt is. De vervangingsregeling verschaft slechts duidelijkheid over de vraag welke wethouder in een concreet geval als vervanger van de burgemeester op moet treden als deze verhinderd is.
9. [De burgemeester] heeft kennelijk gemeend dat de omstandigheid dat de verdachte van de die avond op Pim Fortuyn gepleegde moord wellicht uit [plaats] afkomstig was, een risico zou kunnen opleveren voor de orde en veiligheid in de gemeente en dat het daarom verstandig was de wethouders die hem bij verhindering dan wel ontstentenis als eersten zouden moeten vervangen, in te lichten en op de hoogte te brengen van deze omstandigheden. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het Hof tot de slotsom is gekomen dat verdachte de informatie te horen heeft gekregen in zijn functie van wethouder.
10. Het middel faalt.
11. In het tweede middel wordt geklaagd dat het Hof de identiteit van de vermoedelijke moordenaar van Pim Fortuijn ten onrechte heeft aangemerkt als geheim in de zin van art. 272 Sr Pro.
12. Het Hof heeft het in hoger beroep ter zake gevoerde verweer als volgt verworpen.
"Naar het oordeel van het hof ziet artikel 272 van Pro het Wetboek van Strafrecht onder meer op informatie die uit hoofde van een ambt of beroep wordt verkregen, en waarvan de aard meebrengt dat die ingevolge de desbetreffende hoedanigheid en ongeacht een geheimhoudingsplicht op grond van enig ander wettelijk voorschrift of een overeengekomen geheimhoudingsplicht wordt bewaard.
Gelet op de omstandigheden van het geval was naar het oordeel van het hof de identiteit van een verdachte van de moordaanslag op de heer Fortuijn in ieder geval gedurende de avond van 6 mei 2002 informatie die voor verdachte was aan te merken als geheim in de zin van artikel 272 van Pro het Wetboek van Strafrecht. De vermoedelijke dader was reeds kort na de aanslag aangehouden zonder dat daarbij zijn identiteit aan derden, dat wil zeggen anderen dan de kring van personen die gedurende die avond ambtshalve op de hoogte kwamen, bekend werd. Voor het (definitief) vaststellen van die identiteit was, zo blijkt uit het in dezen opgemaakte proces-verbaal, zelfs de hulp van [plaats] nodig. Uit de gang van zaken leidt het hof af dat de met de opsporing belaste instanties toen (in ieder geval tijdelijk) een kennisvoorsprong hadden die kon worden benut bij de verdere naspeuringen en dat derden op dat moment slechts konden gissen naar die identiteit. Het belang bij het bewaren van het vertrouwelijke karakter van de slechts in beperkte ambtelijke kring bekend geworden identiteit van de vermoedelijke dader was daarmee naar het oordeel van het hof evident. Verdachte die uitsluitend uit hoofde van zijn ambt als wethouder van de gemeente waar de verdachte tot voor kort had gewoond, in kennis was gesteld van die identiteit, maar die niet met de opsporing was belast en die bovendien - naar eigen zeggen - besefte dat het ging om "hot information", doorkruiste deze kennisvoorsprong door eigenmachtig die avond een derde van die identiteit in kennis te stellen en schond daarmee in dit geval zijn geheimhoudingsplicht."
13. Art. 272, eerste lid Sr luidt:
"Hij die enig geheim, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk schendt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of een geldboete van de vierde categorie.
14. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit de wetsgeschiedenis bij art. 272 volgt Pro dat dit artikel zich niet uitstrekt tot 'alle geheimen, welke men rechtens verplicht is te bewaren', onder verwijzing naar de MvT bij de (later ingetrokken) voorgestelde wijziging van art. 272 Sr Pro. De toenmalige minister van justitie Donker heeft hierin opgemerkt:
"De ondergetekende meent dat zodanige strafrechtelijke bescherming zich niet mag uitstrekken tot alle geheimen, welke men rechtens verplicht is te bewaren. "Rechtens" zou immers mede betekenen "naar de normen van de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt", aangezien iedere overtreding van zodanige normen een onrechtmatige daad is. Een onrechtmatige daad is echter nog geen strafbaar feit; en er is geen enkel motief aan te voeren, waarom nu juist de in schending van geheimen bestaande vorm van burgerlijk onrecht onder poenale sanctie zou moeten worden geplaatst. Er zijn vele gevallen denkbaar, waarin het optreden van de strafrechter een nodeloos zware en door het rechtsbewustzijn niet geëiste maatregel zou zijn. Het ontwerp van wet houdt deze sanctie dan ook beperkt tot de schending van ambts- en beroepsgeheimen, alsmede van die geheimen, welke hun uitdrukkelijke basis in een wet vinden (..)." (2)
15. De passage uit de MvT waarop het middel zich beroept gaat mijns inziens niet over de vraag wat een geheim is, maar over de vraag wanneer schending van een geheim strafbaar is en dat is alleen het geval indien het gaat om ambts- of beroepsgeheimen, dan wel om geheimen die men op grond van een wettelijk voorschrift moet bewaren.
16. Het bezwaar van het middel tegen het oordeel van het Hof dat hier sprake zou zijn van een geheim is dat in het algemeen de identiteit van een verdachte geen geheim vormt voor degene die daar toevallig mee bekend wordt. Afgezien van de omstandigheid dat in een aantal gevallen dit gegeven ook bij bekendheid bij een willekeurige derde een geheim kan opleveren (zie de beschouwingen van de Minister die ik hierboven heb weergegeven), het schenden daarvan zal bij een willekeurige derde niet strafbaar zijn omdat hij niet uit hoofde van ambt of beroep etc. verplicht is het geheim te bewaren.
17. Het oordeel van het Hof dat de gegevens over de identiteit van de mogelijke moordenaar van de heer Fortuijn op de betreffende avond een geheim opleverden, geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Door de identiteit bekend te maken kon, zoals het Hof heeft overwogen, het opsporingsonderzoek worden doorkruist of bemoeilijkt en daarom behoorden die gegevens met het oog op de juiste vervulling van een overheidstaak, zijnde het opsporingsonderzoek in de betreffende zaak, geheim te blijven.
18. Het middel faalt.
19. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer dat de informatie betreffende de identiteit van Van der G. verdachte slechts door 'deductie' ter ore zou zijn gekomen en niet door de daartoe bevoegden zou zijn medegedeeld, zodat die informatie niet als een geheim in de zin van art. 272 kon Pro worden beschouwd.
20. In aantekening 1a bij art. 272 in Pro Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht wordt over de tekst van art. 272 opgemerkt Pro: "Er wordt niet gesproken van geheimen die iemand in zijn ambt of beroep zijn toevertrouwd, maar die hij uit hoofde van zijn ambt of beroep moet bewaren, waaronder ook kan vallen het geheim waarmede hij op andere wijze dan door toevertrouwen is bekend geworden". Dat lijkt mij het antwoord op het middel, waarbij ik opmerk dat het Hof niet gehouden was op dit deel van het verweer te reageren, omdat de raadsman hier een opsomming gaf van omstandigheden die tezamen volgens hem betekenden dat er geen geheim was (er zouden op grond van die omstandigheden teveel mensen bekend geweest zijn met dit gegeven om nog van een geheim te kunnen spreken) en niet de rechtsopvatting heeft neergelegd dat een gegeven dat door deductie bij iemand bekend is om die reden geen geheim in de zin van art. 272 Sr Pro kan opleveren.
21. Het middel faalt.
22. Het vierde middel behelst de klacht dat Het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat verdachte wist dat 'de identiteit van de vermoedelijke moordenaar van Pim Fortuijn' viel onder een ambtsgeheim dat hij uit hoofde van zijn functie als wethouder gehouden was te bewaren.
23. Het Hof omtrent het in hoger beroep gevoerde verweer overwogen:
"De raadsman heeft verder betoogd dat verdachte in zijn ambt van wethouder geen geheim in de zin van artikel 272 van Pro het Wetboek van Strafrecht heeft geschonden.
Het hof verwerpt ook dit verweer. Het hof stelt voorop dat een wethouder van een gemeente deel uitmaakt van een gemeentelijk overheidsorgaan, het college van Burgemeester en Wethouders, en mitsdien een ambt bekleedt. Voor verdachte gold voor de verkregen informatie omtrent de identiteit van de verdachte van de moordaanslag op de heer Fortuijn geen (al dan niet algemene) geheimhoudingsplicht op grond van enig ander wettelijk voorschrift dan artikel 272 van Pro het Wetboek van Strafrecht en ook geen overeengekomen geheimhoudingsplicht. Daarom zijn voor de vraag of verdachte de verkregen informatie als geheim had moeten bewaren, in overwegende mate van belang de aard van de informatie alsmede het moment waarop en de hoedanigheid waarin hij die informatie heeft verkregen. Die vraag heeft het hof hiervoor reeds aan de hand van feiten en omstandigheden bevestigend beantwoord."
24. In de toelichting op het middel is aangevoerd dat verdachte niet had kunnen weten dat uit zijn ambt als wethouder de verplichting voortvloeide dat de hem ter kennis gekomen informatie geheim was, nu deze verplichting voor hem niet op enigerlei wijze zou zijn terug te vinden.
25. Het oordeel van het Hof spoort in zoverre met de opvatting van de wetgever in 1886 dat in de MvT (Smidt, Tweede deel, p. 403) staat: "De verplichting tot geheimhouding spruit in art. 291 [nu 272; JWF] voort uit den wet of den aard van den werkkring waarin men geplaatst is (...) Overigens moet telkens in facto door den regter worden beslist, in hoever eenig ambt of beroep tot geheimhouding verplicht". Ook overigens valt niet in te zien dat een verplichting tot geheimhouding alleen zou gelden als deze uitdrukkelijk is vastgelegd in een regeling of instructie. Dat lijkt mij een te beperkte opvatting van art. 272 Sr Pro. Vanzelfsprekend zullen ambtsinstructies, gedragscodes en andere regelingen een belangrijk argument kunnen opleveren om voor een bepaald ambt een geheimhoudingsplicht aan te nemen, maar dat maakt ze nog niet tot een noodzakelijke voorwaarde. De verplichting tot geheimhouding van bepaalde gegevens ligt besloten in het uitoefenen van een functie in het openbaar bestuur. De omstandigheid dat het bij een wethouder om een ander soort functie in het openbaar bestuur gaat dan bij een "gewone ambtenaar" kan betekenen dat de omvang van zijn plicht tot geheimhouding afwijkt van die van de ambtenaar, maar betekent niet dat er in het geheel geen plicht tot geheimhouding zou bestaan. Als deze opvatting juist zou zijn zou dat betekenen dat de betrokken politie- en gemeenteambtenaren als zij de gegevens over de identiteit van de vermoedelijke moordenaar van de heer Fortuijn naar buiten hadden gebracht strafbaar zouden zijn geweest, terwijl verdachte geen ambtsplicht zou schenden als hij derden op de hoogte zou brengen. De consequentie van dit standpunt zou zijn dat wethouders van bepaalde vertrouwelijke informatie niet op de hoogte kunnen worden gebracht omdat zij niet op grond van hun ambt verplicht zijn die informatie vertrouwelijk te houden. Het hof heeft het verweer terecht en op de juiste gronden verworden.
26. Het middel faalt dus.
27. Het vijfde middel behelst de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat verdachte's opzet gericht was op het bestaan van een geheim.
28. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard zoals hiervoor is weergegeven onder 6.
29. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de plaats van het woord opzet in de tenlastelegging en bewezenverklaring meebrengt dat het opzet zich tevens uitstrekt over de term geheim, zodat het Hof bewezen heeft verklaard dat verdachte ook de opzet had op het feit dat het hier een geheim betrof, terwijl dit niet uit het gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.
30. Ik meen dat het middel feitelijke grondslag mist. De steller van het middel past de regel die in het algemeen geldt bij de uitleg van de delictsomschrijving, te weten dat alles wat volgt op het woord opzet onder het bereik van het opzet valt, zonder nadere toelichting toe op de tenlastelegging. Die regel geldt daarvoor echter niet en dus gaat het om de vraag of de plaatsing van het woord opzet aan het begin van de tenlastelegging betekent dat opzet ook betrekking heeft op geheim.
31. Het Hof heeft in het slot van zijn overweging naar aanleiding van de gevoerde bewijsverweren, aandacht besteed aan het opzet:
"Tenslotte heeft de raadsman zich beroepen op het ontbreken van opzet bij verdachte. Het hof verwerpt dit verweer eveneens. Naar het oordeel van het hof is het verdachte, mede gelet op zijn functie van wethouder, reeds op grond van de aard van de informatie, het moment waarop verdachte die informatie verkreeg als degen die hem de informatie verstrekte en de hoedanigheid waarin hij die informatie verkreeg, en tevens in aanmerking genomen verdachtes eigen verklaring daaromtrent, duidelijk geweest dat hij die informatie niet eigenmachtig met derden moest delen. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de burgemeester in beide telefoongesprekken verdachte heeft verzocht om vertrouwelijkheid en dat verdachte - los van de vraag of de burgemeester hem om die vertrouwelijkheid heeft verzocht - zelf besefte dat het ging om "hot information". Op grond van deze feiten en omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat verdachte wist of ieder geval redelijkerwijs had moeten weten dat hij de identiteit van de verdachte van de moordaanslag op de heer Fortuijn als geheim moest bewaren en dat hij bij het doorgeven van bedoelde informatie aan [betrokkene 1] de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij daarmee zijn plicht tot geheimhouding met betrekking tot die informatie schond."
32. Ik lees die overweging aldus dat het Hof het deel van de tenlastelegging waarin sprake is van "een geheim, te weten de identiteit van de vermoedelijke moordenaar van Pim Fortuijn, waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat hij uit hoogde van zijn ambt verplicht was het te bewaren" als een geheel heeft gelezen en heeft geoordeeld dat gelet op de bewijsmiddelen verdachte heeft geweten of redelijkerwijs moeten vermoeden dat het hier om a) een geheim ging dat hij b) uit hoofde van zijn ambt moest bewaren. Die uitleg is met de tekst van de tenlastelegging niet onverenigbaar zodat het middel berust op een verkeerde lezing van de tenlastelegging en bewezenverklaring en om die reden faalt.
33. Ik heb ook overigens geen gronden voor cassatie aangetroffen. Daarom concludeer ik dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1 Vgl. A.H.M. Dölle, D. J. Elzinga, Handboek van het Nederlandse gemeenterecht, derde druk (2004), p. 357.
2 Zitting 1952-1953, 3030, nr. 3, p.1; dit wetsontwerp is ingetrokken en in 1966 vervangen door wetsontwerp 8538 met name omdat Minister Samkalden zich niet kon verenigen met de wens om in art. 272 Sr Pro ook de culpoze schending van geheimen strafbaar te stellen, vgl. NLR, suppl. 100 aantek. 1 bij art. 272 Sr Pro.