Conclusie
Rolnr C04/159HR
mr J. Spier
Zitting 28 januari 2005
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerster]
(hierna: HB)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door de Rechtbank Dordrecht in haar vonnis van 19 augustus 1998 in rov. 2-5 vastgestelde feiten. Ook het Hof is daarvan in zijn - in cassatie niet bestreden - tussenarrest van 19 juni 2001 uitgegaan (rov. 2).
1.2 [Eiser] heeft in 1990 van HB drie partijen plantjes (de partijen 1, 2 en 3) gekocht. Aangezien de plantjes te klein waren, is de prijs per stuk bepaald op f 0,075 per stuk in plaats van f 0,13 per stuk. HB heeft daarvoor een factuur gezonden van f 3299,25.
1.3 Een van de partijen plantjes (partij 2) bleek wit te bloeien in plaats van roze zoals was besteld. HB heeft voor die partij een creditnota gezonden van f 1629,75.
1.4 Ter compensatie heeft HB in april 1991 gratis een partij Eustoma Fuji donkerblauw (partij 4) geleverd. Tegelijkertijd leverde zij een bestelde partij Eustoma Fuji roze(1) (partij 5). HB heeft daarvoor een factuur van f 1486,33 gezonden.
1.5 HB heeft partij 5 teruggenomen wegens slechte kwaliteit. HB heeft opnieuw geleverd(2) (partij 6).
1.6 Het Hof heeft daaraan in rov. 3 van zijn - niet bestreden - tussenarrest van 19 juni 2001 nog de navolgende feiten toegevoegd.(3) Blijkens de factuur gaat het bij de partijen 1, 2 en 3 om:
partij 1 15.500 stuks (62x250) Eustoma F1 Fuji donkerblauw;
partij 2 15.500 stuks (62x250) Eustoma F1 Yodel roze;
partij 3 10.500 stuks (42x250) Eustoma zuiver wit;
de door HB verleende korting bedraagt f 2282,50 (41.500 x (f 0,13 - 0,075).
2. Het geschil en korte schets van het procesverloop
2.1 Bij exploit van 10 januari 1993 heeft [eiser] HB gedagvaard voor de Rechtbank Dordrecht. Hij heeft betaling gevorderd van f 77.445 c.a.; bij mvg is deze vordering verminderd tot f 74.673. Aan deze vordering heeft hij in essentie de onder 1 vermelde feiten ten grondslag gelegd. De schade zou voortvloeien uit:
a. de lagere opbrengst in verband met een kleinere oogst (77.800 stuks in plaats van 123.500) en mindere kwaliteit;
b. kosten van schadebeperking in verband met ingebreke blijven van HB van de compensatielevering en de kosten van gedeeltelijke leegstand van de kas;
c. schade als gevolg van ondeugdelijke levering van blauwe en roze Eustoma; de planten waren te klein en van slechte kwaliteit.
2.2.1 Na het opwerpen van een thans niet meer ter zake dienend incident heeft HB de vordering ten gronde bestreden. Kort gezegd, komt haar betoog erop neer dat de problemen - ten dele in onderling overleg - zijn opgelost. Zij betwist de hoogte van de schade.
2.2.2 In reconventie vordert zij betaling van de openstaande factuur minus de creditnota vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten; het gaat daarbij om respectievelijk f 3155,83 en f 5.000.
2.3 [Eiser] heeft de reconventionele vordering als zodanig erkend voor zover het de openstaande factuur betreft; hij beroept zich evenwel op "opschorting/verrekening". Voor het overige wordt zij bestreden.
2.4 Bij vonnis van 19 augustus 1998 heeft de Rechtbank de vordering in conventie afgewezen. De vordering in reconventie heeft zij toegewezen voor zover het gaat om de hoofdsom met een deel van de gevorderde rente; voor het overige wordt zij afgewezen.
2.5 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Dit is door HB bestreden.
2.6 In zijn tussenarrest van 19 juni 2001 gelast het Hof een comparitie. [Eiser] moet het Hof
"genoegzaam en gecodumenteerd (...) informeren omtrent de door hem opgevoerde schadeposten, als uitsluitend toe te rekenen aan verwijtbare tekortkomingen van [verweerster] en tot vergoeding waarvan [verweerster] daarom thans nog gehouden zou zijn, ondanks de door [verweerster] in overleg met [eiser] bij wege van compensatie reeds gegeven kortingen, creditering en gratis leveringen, welke [eiser] telkens zonder voorbehoud heeft aanvaard en waarmee de problemen omtrent de desbereffende leveringen in der minne leken te zijn opgelost" (rov. 5).
2.7 Het Hof tekent voorts aan dat [betrokkene 1]s rapporten hem vooralsnog niet overtuigen (rov. 6).
2.8 Hierop formuleert het Hof negen specifieke kwesties die ter comparitie aan de orde zullen worden gesteld.(4)
2.9 In zijn in cassatie bestreden arrest van 27 januari 2004 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Op de daartoe door het Hof bijgebrachte gronden wordt, voor zover nodig, onder 5 ingegaan.
2.10 [Eiser] heeft op 5 april 2004 beroep in cassatie ingesteld; in de cassatiedagvaarding is sprake van een arrest van 27 januari 2003. Bij exploit van 6 mei 2004 heeft [eiser] de datum van het bestreden arrest gerectificeerd.
2.11 Nadat aanvankelijk tegen HB verstek was verleend, heeft zij het beroep tegengesproken; zij kant zich niet tegen het herstelexploit.
3. Inleiding
3.1 Deze zaak sleept inmiddels langer dan wenselijk is (te weten bijna 12 jaar). Voor een deel moet dat op het conto van partijen worden geschreven. Zij hebben geenszins met grote voortvarendheid geconcludeerd. Een deel van de vertraging vloeit voort uit een tussentijds appèl. Ook het Hof 's-Gravenhage is debet aan de lange duur. Ik heb bij het Hof doen navragen wanneer de zaak voor eindarrest is gefourneerd. Dat blijkt op 12 september 2002 te zijn gebeurd. Alleen al voor het eindarrest heeft het Hof mitsdien ruim veertien maanden uitgetrokken.
3.2 Niet gesteld of gebleken is dat versnelde behandeling voor partijen of één hunner van bijzonder belang is. Uit de aanbiedingsbrief blijkt dat geen noodzaak voor spoedige afdoening aanwezig is en dat niet is gekozen voor s.t. op verkorte termijn. Het gaat om een handelsgeschil waarvan het financiële belang geen reden geeft te veronderstellen dat dit voor partijen van meer dan normaal gewicht is. Ten aanzien van de eisende partij komt hierbij dat aanspraak is gemaakt op de wettelijke rente. Indien en voor zover de vordering van [eiser] voor toewijzing vatbaar is, heeft hij dus aanspraak op een rentevergoeding voor de late betaling.
3.3 Afdoening bij vervroeging zou ertoe leiden dat de behandeling van andere zaken, waar in een aantal gevallen grotere belangen (niet noodzakelijkerwijs van financiële aard) op het spel staan ten achter worden gesteld.
3.4 Gelet op dit een en ander wordt niet bij vervroeging geconcludeerd.
4. Ontvankelijkheid van [eiser]
4.1 Onder 2.10 werd aangegeven dat de cassatiedagvaarding een onjuiste datum van het bestreden arrest vermeldt. Deze vergissing is bij exploit, uitgebracht vóór de datum waartegen was gedagvaard, hersteld.
4.2 In casu is geen sprake van een met nietigheid bedreigd verzuim. Tegen HB was dan ook aanvankelijk verstek verleend (art. 121 Rv Pro.).
4.3 Zou wel sprake zijn geweest van een met nietigheid bedreigd verzuim dan had [eiser] dat kunnen herstellen op de wijze waarop dat in casu is geschied. Het ligt voor de hand dat zodanig herstel a fortiori mogelijk is als geen sprake is van een nietigheidssanctie.(5)
4.4 Kortom: [eiser] kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep.
5. Bespreking van de klachten
5.1 Het eerste middel richt drie klachten tegen rov. 3-5.
5.2 Onderdeel 1 verwijt het Hof een onjuiste motivering te hebben gegeven voor het passeren van het bewijsaanbod. Daarbij gaat het, blijkens de inleiding op de klachten, om hetgeen de door [eiser] ingeschakelde expert [betrokkene 1] zou kunnen verklaren.
5.3 In rov. 5 kaart het Hof in de eerste plaats de stelling af dat bij de eerste snee per plant één en vervolgens twee bloemtakken werden "geoogst". Tegen de daartoe bijgebrachte grond behelst het middel geen klacht, wat er van 's Hofs motivering ook zij.
5.4 Het onderdeel is kennelijk gericht tegen hetgeen hierop volgt. Te weten op de in rov. 5 van het eindarrest ingelaste rov. 7.1 - 7.3 van het tussenarrest. In dat tussenarrest heeft het Hof aangegeven behoefte te hebben aan nadere gegevens. Voorts wordt daarin, geparafraseerd weergegeven, geoordeeld dat de stellingen van [eiser] niet genoegzaam en niet gedocumenteerd zijn; zie het citaat hierboven onder 2.6. De rapporten van [betrokkene 1] hebben het Hof niet kunnen overtuigen (rov. 5 - 7).
5.5 In genoemde rov. 7.1 - 7.3 gaat het om verschillende aspecten die de hoogte van de schade bepalen. Hetgeen [betrokkene 1] daarover zou kunnen verklaren, zou hij m.i. slechts kunnen doen als deskundige en niet als getuige. Reeds daarop stuit de klacht af. Immers is het volgens vaste rechtspraak overgelaten aan het oordeel van de feitenrechter al dan niet deskundigenbericht te gelasten.
5.6 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat niet merkwaardig is dat het Hof geen behoefte had aan deskundige voorlichting door [betrokkene 1] door wiens rapporten het college, als gezegd, niet was overtuigd (rov. 6 van het tussenarrest).
5.7 Voor zover het onderdeel er nog over klaagt - en die klacht na het voorafgaande aan de orde komt - dat [eiser] voldoende heeft gesteld om te kunnen worden toegelaten tot bewijslevering faalt het. Immers wordt het tussenarrest, waarin is beslist dat te weinig is aangevoerd, niet bestreden, wat er van dat oordeel ook zij.
5.8 Voor zover onderdeel 2 al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. loopt het stuk op hetgeen onder 5.5 werd opgemerkt.
5.9 Onderdeel 3 loopt vast in hetgeen onder 5.7 werd betoogd.
5.10 Het tweede middel komt op tegen rov. 6. Sprake zou zijn van een - volgens de steller blijkbaar verboden - aanvulling van rechtsgronden. Immers zou HB niet hebben gesteld dat [eiser] het risico heeft aanvaard op grond van een overeenkomst. 's Hofs oordeel dat HB deze indruk heeft "ontleend aan de acceptatie van de vervangende planten" wordt bestreden als een aanvulling van de feiten. Ten slotte wordt het Hof aangewreven "de verklaring" niet volledig te hebben geciteerd.
5.11 Het middel miskent 's Hofs gedachtegang die intussen ligt opgesloten in een obiter dictum. Nu de dragende grond van rov. 5 tevergeefs wordt bestreden, mist het belang.
5.12 Ten overvloede: het Hof brengt niet tot uitdrukking dat HB heeft aangevoerd dat sprake was van een acceptatie van vervangende planten en een prijsverlaging. Het Hof heeft dit integendeel afgeleid uit een door [eiser] zelf in geding gebracht stuk dat zijn eigen verklaring behelst. De klacht mist daarmee feitelijke grondslag.
5.13 Het derde middel komt met drie klachten op tegen rov. 8. Het is andermaal gericht tegen het passeren van het aanbod [betrokkene 1] als getuige te doen horen.
5.14 Deze klachten falen op de onder 5.5 - 5.7 genoemde gronden, wat er van 's Hofs oordeel verder ook zij.
5.15 Het vierde middel verwijt het Hof andermaal buiten de rechtsstrijd te zijn getreden, thans in rov. 9. Het Hof zou de daar genoemde verklaring verkeerd hebben gelezen en zou miskennen dat HB zulks niet heeft gesteld.
5.16 Ook hier gaat het om een obiter dictum. Alleen al daarop loopt de klacht stuk. Verder faalt zij op de onder 5.12 genoemde grond.
5.17 Middel 5 bindt de strijd aan met rov. 12. Andermaal wordt erover geklaagd dat het Hof het aanbod [betrokkene 1] als getuige te horen heeft gepasseerd.
5.18 De klachten komen overeen met die van de middelen 1 en 3. Zij falen op gelijke grond.
5.19 Volgens het zesde middel zou het Hof in rov. 13 de strekking van grief V hebben miskend. Onvoldoende zou worden gemotiveerd waarom geen fatale termijn is overeengekomen.
5.20 Onderdeel 1 doet beroep op hetgeen in de mvg onder 7.2 is aangevoerd. Te weten dat partijen hadden afgesproken dat de partijen 4 en 5 in week 6 van 1991 zouden worden afgeleverd. Dat zou evenwel niet zijn gebeurd. Het Hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom HB bedoelde afspraak heeft betwist.
5.21 In rov. 13 oordeelt het Hof - kort gezegd - dat niet is gesteld of gebleken dat ten deze sprake was van een fatale termijn. Naar het tot 1 januari 1992 geldende recht was een ingebrekestelling nodig om verzuim te doen intreden, aldus het Hof.
5.22 Voorop moet worden gesteld dat het onder 5.21 weergegeven oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Met name betekent de enkele omstandigheid dat in een bepaalde periode (in casu week 6 van 1991) moet worden geleverd niet (zonder meer) dat sprake is van een fatale termijn en dat geen ingebrekestelling nodig is.(6)
5.23.1 De vraag of HB de afspraak al dan niet heeft betwist (volgens het Hof is dat het geval; het middel bestrijdt dat) legt hierbij geen doorslaggevend gewicht in de schaal. In rov. 13 speelt dit argument kennelijk geen rol van betekenis. Daarop wijst ook dat het Hof zulks tussen haakjes plaatst.
5.23.2 Mr Rijpma heeft er intussen met juistheid op gewezen dat HB de stelling wél heeft bestreden; s.t. onder 3.6.1.
5.24 Uit de passage in de mvg waarop het middel beroep doet, heeft het Hof niet afgeleid en ook niet behoeven af te leiden dat aflevering alleen in week 6 nodig en nuttig was.(7) Slaat men enkel acht op die passage - en alleen daarop doet [eiser] thans beroep - dan berust 's Hofs oordeel niet op een onbegrijpelijke uitleg van de stelling(en) van [eiser]. Daarop stuit de klacht af.
5.25 Onderdeel 2 verdedigt de stelling dat sprake is van een fatale termijn nu HB nimmer heeft verdedigd dat een ingebrekestelling nodig was. Het Hof had niet ambtshalve aan mogen geven dat zij ontbrak.
5.26 Op zich is juist dat HB de kwestie van de ingebrekestelling niet aan de orde heeft gesteld. Zij heeft wél bestreden dat sprake was van een fatale termijn; daarop wijst de s.t. van mr Rijpma onder 3.6.2 terecht. In het licht van deze bestrijding kwam zij niet toe aan de vraag of een ingebrekestelling al dan niet nodig was.
5.27 Tegen de onder 5.26 geschetste achtergrond kan 's Hofs oordeel de toets der kritiek m.i. doorstaan.
5.28.1 Nu een ingebrekestelling, als gezegd, een voorwaarde was voor het intreden van verzuim en voor het instellen van een vordering als de onderhavige(8) kan m.i. niet worden aanvaard dat de (pretense) debiteur op het ontbreken daarvan een beroep moet doen.
5.28.2 In dit verband verdient nog aantekening dat volgens een inmiddels stokoud arrest van Uw Raad voor ontvankelijkheid van de eisende partij in zaken als de onderhavige vereist is dat in de dagvaarding melding wordt gemaakt van een ingebrekestelling.(9)
5.29 Onderdeel 3 is niet ten volle duidelijk. Zoals hiervoor onder 5.24 al aangegeven, heeft het Hof de stellingen van [eiser] niet aldus begrepen dat sprake was van een fatale termijn. Dat oordeel is van feitelijke aard. Onbegrijpelijk is het niet, zeker wanneer men slechts acht slaat op de door het middel geciteerde passage. En alleen daarop mág in het licht van art. 407 Rv Pro. worden gelet.
5.30 Onderdeel 4 beroept zich voorts op de navolgende stelling van [betrokkene 2], voorkomend in de al eerder genoemde verklaring van [eiser]: "geen probleem planten komen op tijd en stonden er bij [verweerster] goed bij".
5.31 Neemt men de moeite de verklaring in haar geheel te lezen (een hoogst feitelijke bezigheid waar de Hoge Raad en zijn Parket eigenlijk niet voor bestemd zijn, zou ik denken) dan treft men onder meer de volgende passage aan: [eiser] "wilde zeker voor 20 januari 1991 planten zetten (...). [Betrokkene 2] dacht dat dat wel zou gaan."
5.32 Ik wil niet verhelen dat het Hof uit de onder 5.30 weergegeven passage wellicht had kunnen afleiden dat sprake was van een fatale termijn. Doch op die uitleg zou wel wat af te dingen zijn geweest. Toen, volgens de verklaring waarop het onderdeel beroep doet, de afspraak werd gemaakt heeft [betrokkene 2] zich uitgelaten in de onder 5.31 genoemde zin: "[Betrokkene 2] denkt dat dat wel zou gaan". Deze uitlating wijst niet aanstonds in de richting van een fatale termijn. Klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk meende het Hof dat aan [betrokkene 2]s latere - m.i. voor verschillende uitleg vatbare - verklaring ("geen probleem planten komen op tijd"), waarop het onderdeel leunt, geen (doorslaggevende) betekenis toekomt. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. De klacht faalt daarom.
5.33 Volgens onderdeel 5 heeft [eiser] in de toelichting op grief V aangevoerd dat HB niet tot leveren in staat was en dat zij zulks ook te kennen had gegeven. (Ook) daarom zou sprake zijn van een fatale termijn.
5.34 De stelling dat HB niet tot leveren in staat was, heeft [eiser] inderdaad betrokken (mvg onder 7.2). Dat HB dat ook te kennen had gegeven, heeft hij evenwel niet aangevoerd; in elk geval niet op de plaats waar het onderdeel zich op beroept.
5.35 Nu voor een fatale termijn in het onderhavige geval vereist is dat de schuldenaar te kennen had gegeven niet te zullen presteren,(10) breekt [eiser] op dat dit in feitelijke aanleg niet is aangevoerd. Ook dit onderdeel faalt.(11)
5.36 Onderdeel 6 voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt aangegeven waar deze stelling(en) in feitelijke aanleg zou(den) zijn betrokken.
5.37 Volledigheidshalve: de stelling dat nakoming blijvend onmogelijk was, trof ik ook niet aan.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Volgens 's Hofs tussenarrest (rov. 3.3) ging het om 15.500 stuks.
2 Het Hof stelt vast dat het daarbij ging om vervanging (rov. 3.4 tussenarrest).
3 Ten dele is sprake van een doublure met de reeds door de Rechtbank vastgestelde feiten; in zoverre vermeld ik deze niet opnieuw.
4 In het A-dossier ontbreekt de memorie na comparitie van HB.
5 Zie nader Hugenholtz/Heemskerk (2002) nr 61; Snijders/Ynzonides/Meijer (2002) nr 138.
6 Zie nader Asser-Hartkamp I (1988) nr 359-361 en 367 onder a en losbl. Contractenrecht (Wissink) VI nr 684 e.v. met een schat aan rechtspraak en literatuur.
7 Vgl. met name Asser-Hartkamp I nr 361 en het daar besproken voorbeeld van levering op 1 mei; zie ook nr 367.
8 Zie Asser-Hartkamp I (1988) nr 362 i.f.
9 HR 6 april 1923, NJ 1923, 722.
10 Zie Asser-Hartkamp I (1988) nr 370.
11 Volledigheidshalve stip ik aan dat zich ook onder de vigeur van het oude recht omstandigheden konden voordoen waaronder een ingebrekestelling achterwege kan blijven; zie HR 20 september 2002, NJ 2004, 458 JH rov. 3.4.2; de conclusie van A-G Huydecoper onder 15 en 17 zomede de noot van Hijma onder 4. Op dergelijke omstandigheden wordt evenwel geen beroep gedaan.