Conclusie
Nr. 01775/04 P
Mr. Vellinga
Zitting: 15 maart 2005
Conclusie inzake:
[verdachte=betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft het door de veroordeelde uit 2. (subsidiair) medeplegen van opzetheling (zaak 1), 4. (primair) diefstal door twee of meer verenigde personen (zaak 7), 5. (primair) medeplegen van opzetheling (zaak 8), 6. (primair) diefstal door twee of meer verenigde personen (zaak 12) en 8. een gewoonte maken van opzettelijk voorhanden hebben van door misdrijf verkregen voorwerpen (voor wat betreft zaken 3, 4 en 5), verkregen voordeel vastgesteld op 30.936 euro en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van 30.936 euro.
2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat de schatting van het voordeel ten onrechte wordt ontleend aan een door het Hof als onjuist aangenomen getuigenverklaring hoewel een dergelijke verklaring alleen tot het bewijs mag worden gebezigd indien de rechter deze betrouwbaar vindt en overeenkomstig de waarheid afgelegd(1).
4. Het in het middel bedoelde bewijsmiddel houdt in:
"13. Een als bijlage V06-02 bij het proces-verbaal nr 01/09/2000-305 van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 5 april 2001 gevoegd proces-verbaal d.d. 19 februari 2001 van de politie Rotterdam-Rijnmond, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar M.P.J. Verstappen en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 19 februari 2001 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [persoon 3]:
Op een gegeven moment kwam [persoon 1] met de witte trekker met een rode huiftrailer aanrijden. Bij het laden van de vrachtwagen had [betrokkene] de leiding. Op zijn aanwijzing gingen er onder andere pallets met zakken met kleine gekleurde plastik korreltjes in de vrachtwagen.
Toen de vrachtwagen vol was heb ik deze samen met [betrokkene] weggebracht naar een loods in Rotterdam Noord, welke in beheer was bij [persoon 2]. Toen we die trailer daar brachten zei [betrokkene] tegen [persoon 2] dat [persoon 2] de spullen in die trailer maar moest verkopen en dat de opbrengsten voor [persoon 2] waren."
5. Omtrent de schatting van het voordeel uit feit 8 overweegt het Hof voor wat betreft de als "zaak 3" aangeduide opzetheling(2):
"Bewijsoverweging:
Weliswaar blijkt uit de hierboven weergegeven verklaring van [persoon 3], dat de eventuele opbrengsten uit de verkoop van de goederen in de oplegger en de trailer met registratieteken [AA-00-AA] voor [persoon 2] zouden zijn, maar het hof acht zulks niet aannemelijk, gelet op de rol van de veroordeelde, zoals deze uit laatstgenoemde verklaring naar voren komt en de omstandigheid van het aantreffen van ontvreemde goederen in de door de veroordeelde gehuurde loods aan de [a-straat 1] te Rotterdam.
Het hof acht eerder aannemelijk dat de opbrengst van de inhoud van de oplegger en de trailer door [persoon 2] en de veroordeelde gedeeld is."
6. In de bewijsoverweging brengt het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking dat [persoon 3] weliswaar hoorde dat de veroordeelde tegen [persoon 2] zei dat hij de opbrengst mocht houden zodra hij de goederen uit de oplegger had verkocht, maar dat het Hof deze uitlating niet geloofwaardig acht.
7. Nu het Hof de verklaring van [persoon 3] dus niet redengevend achtte voor het bewijs voor wat betreft voormelde uitlating van [persoon 2], had het Hof de verklaring van [persoon 2], gelet op het ook in ontnemingszaken toepasselijke art. 359 lid Pro 3 (oud) Sv niet mogen opnemen onder de gebezigde bewijsmiddelen. Deze misslag kan de Hoge Raad herstellen.(3) Daarmee komt aan het middel de grondslag te ontvallen.
8. Het middel faalt. Omdat ik niet uitsluit dat het ten onrechte onder de bewijsmiddelen opnemen van bedoeld deel van de verklaring van [persoon 3] berust op van een misvatting omtrent de opbouw van de bewijsmiddelen in relatie tot de redengevendheid daarvan acht ik het niet aangewezen het middel af te doen op de voet van art. 81 RO Pro.
9. Het tweede middel klaagt dat het Hof uit de verklaring van [persoon 4] niet kon afleiden dat de veroordeelde de opbrengst van een andere opzetheling(4) zou delen met [persoon 1].
"17. Een als bijlage V07-02 bij het proces-verbaal nr 01/09/2000-305 van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 5 april 2001 gevoegd proces-verbaal d.d. 22 januari 2001 van de politie Rotterdam-Rijnmond, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar M.A.W. Fransen en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 22 januari 2001 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [persoon 4]:
De ladies waistcoats en children overalls zijn door [persoon 1] (het hof begrijpt: [persoon 1]) meegenomen in zijn vrachtwagen."
10. Omtrent de schatting van het voordeel uit feit 8 overweegt het Hof voor wat betreft de als "zaak 5" aangeduide opzetheling :
"Bewijsoverweging:
Het hof leidt uit de verklaring van [persoon 4] af dat de opbrengst verdeeld zou worden tussen [persoon 1] en de veroordeelde."
11. Ik zie niet in hoe dit oordeel onbegrijpelijk is. De bewijsmiddelen houden in dat aangifte is gedaan van diefstal van 50 dozen kleding, dat bijna alle dozen in de loods van de veroordeelde worden aangetroffen en verder dat [persoon 1] de kleding in zijn vrachtwagen had meegenomen. In dat licht heeft het Hof in zijn bewijsoverweging kennelijk en niet onbegrijpelijk als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat deze [persoon 1] naast de veroordeelde bij de opzetheling betrokken was en het dus aannemelijk is dat zij de opbrengst hebben gedeeld.
12. Overigens is de verklaring van [persoon 4] in de kern van de zaak niet redengevend voor het bewijs van het door de verdachte verkregen voordeel omdat daaruit wordt afgeleid dat een deel van het door opzetheling verkregen voordeel niet aan de verdachte toekomt maar aan [persoon 1].
13. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 22 september 1992, NJ 1993, 55 m.nt. ThWvV en HR 14 september 1992, NJ 1993, 54.
2 Dit deel van de bewijsvoering van het Hof handelt over het voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen d.m.v. de opzetheling van een oplegger met inhoud in de periode van 4 augustus 200 tot en met 7 september 2000 (zaak 3 uit het politie-onderzoek die in de onderliggende strafzaak is opgenomen in de bewezenverklaring van de gewoonteheling onder feit 8 onder 2).
3 Aan de conclusie van mijn ambtgenoot Jörg in de zaak LJN AR7190 ontleen ik bij wege van voorbeeld HR 3 juni 2003, LJN AF5087, rov. 6.3; HR 6 mei 2003, LJN AF1924, rov. 4.4 en HR 4 juni 2002, NJ 2002, 603
4 Dit deel van de bewijsvoering handelt over het voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen d.m.v. een opzetheling van kleding en servies in de periode van 15 juni 2000 tot en met 5 september 2000 (zaak 5 uit het politieonderzoek die in de onderliggende strafzaak is opgenomen in de bewezenverklaring van de gewoonteheling onder feit 8 onder 4).