Conclusie
C04/092HR
mr. Keus
Zitting 18 februari 2005
Conclusie inzake:
1. [eiser 1]
2. [eiser 2]
3. [eiseres 3]
4. [eiseres 4]
5. [eiseres 5]
(hierna: [eiser] c.s.)
eisers tot cassatie
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht Japan Airlines Co. Ltd.
(hierna: JAL)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiser] c.s. al dan niet bewijs van bepaalde stellingen hebben aangeboden.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Eiser] c.s. zijn op de navolgende data en in de navolgende functies met als standplaats Schiphol bij JAL in dienst getreden:
- [eiser 1], op 1 februari 1977 als operations manager;
- [eiser 2], op 1 november 1991 als traffic agent;
- [eiseres 3], op 1 maart 1988 als passenger traffic agent;
- [eiseres 4], op 1 oktober 1977(2), als passenger traffic agent;
- [eiseres 5], op 1 mei 1998 als operations officer.
1.2 De arbeidsovereenkomsten tussen [eiser] c.s. en JAL zijn schriftelijk vastgelegd(3). Op die overeenkomsten is een arbeidsvoorwaardenreglement, het zogenaamde Personnel Manual, van toepassing(4). Appendix F van het Personnel Manual heeft betrekking op reiskostenvergoedingen. Art. 2 van Pro Appendix F voorziet in een vaste vergoeding voor de kosten van het woon-werkverkeer die wordt berekend aan de hand van een formule op basis van de kosten van het openbaar vervoer, waarbij het aantal "zones" tussen werk en woning een rol speelt. Art. 3 van Pro Appendix F voorziet in een variabele kilometervergoeding en luidt als volgt:
"Mileage Allowance
Employees required to use their own automobile for company business will be reimbursed at the current rate of NLG 0,57 per kilometer when such use has been authorized in advance by the manager."
Vanaf hun indiensttreding ontvingen [eiser] c.s. maandelijks zowel de vaste reiskostenvergoeding als een kilometervergoeding. In verband met die laatste vergoeding deden zij JAL maandelijks door middel van een Car Indemnity Request(5) opgave van de door hen gereden kilometers. Bij Interoffice Memo van 20 juli 1999(6) heeft JAL het standpunt ingenomen dat de vaste en de variabele vergoeding ten onrechte cumulatief zijn betaald en heeft zij aangekondigd dat de variabele vergoeding met ingang van augustus 1999 niet langer naast de vaste vergoeding zou worden uitgekeerd.
1.3 [Eiser] c.s. hebben bij brief van 21 juli 1999(7) tegen deze beslissing geprotesteerd. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat de kilometervergoeding die zij vanaf de aanvang van hun dienstverband hebben ontvangen, een arbeidsvoorwaarde is die van hun arbeidsovereenkomst onderdeel is gaan vormen en niet eenzijdig door JAL kan worden gewijzigd. In een verdere briefwisseling hebben partijen hun standpunten verduidelijkt. Volgens JAL was de kilometervergoeding bedoeld het gebruik van een eigen auto te vergoeden in situaties waarin werknemers in verband met hun werktijden voor het woon-werkverkeer van het openbaar vervoer geen gebruik konden maken. De vluchttijden maakten, nog steeds volgens JAL, deze regeling in het verleden noodzakelijk, maar als gevolg van een wijziging van het vluchtschema in 1991 kwamen de werktijden van haar werknemers op Schiphol tussen 12.00 en 20.30 uur te liggen, waardoor haar werknemers weer gebruik van het openbaar vervoer konden maken. JAL stelt dat zij de kilometervergoeding voor haar werknemers op Schiphol na de wijziging van het vluchtschema bij vergissing niet heeft stopgezet en dat zij deze vergissing wenst te corrigeren.
1.4 Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken. [Eiser] c.s. hebben JAL bij dagvaarding van 6 september 2000 voor de kantonrechter Amsterdam gedagvaard en gevorderd dat de kantonrechter voor recht zal verklaren dat de per 1 augustus 1999 door JAL doorgevoerde eenzijdige wijziging van de reiskostenvergoedingen voor woon-werkverkeer, zoals neergelegd in Appendix F, niet rechtsgeldig is en dat de kantonrechter JAL zal veroordelen de oude reiskostenvergoedingen voor woon-werkverkeer met terugwerkende kracht op [eiser] c.s. toe te passen en de op grond daarvan nog verschuldigde bedragen, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, aan hen te betalen.
1.5 De kantonrechter (inmiddels de rechtbank, sector kanton) heeft bij vonnis van 9 januari 2002 overwogen dat, anders dan [eiser] c.s. betogen, uit Appendix F niet blijkt dat het personeel van JAL (op de locatie Schiphol) met betrekking tot het woon-werkverkeer op beide in Appendix F genoemde vergoedingen recht had (rov. B.4.4). De kantonrechter was dan ook van oordeel dat niet gezegd kan worden dat JAL het arbeidsreglement heeft gewijzigd door [eiser] c.s. niet langer een kilometervergoeding te betalen (rov. B.4.7). De kantonrechter was echter van oordeel dat JAL de verbindende schijn heeft gewekt dat de kilometervergoeding een loonbestanddeel was waarop [eiser] c.s. naast de vaste reiskostenvergoeding van Appendix F recht hadden. Daartoe overwoog de kantonrechter als volgt:
"(B.4.)8. Subsidiair stellen eisers dat km-vergoeding een hun toegekend loonbestanddeel was. Voor dat standpunt pleiten de volgende feiten en omstandigheden:
1. Niet verklaard wordt waarom eisers in de tijd dat zij, in verband met vroege aankomsttijden van de vluchten van Japan Airlines, op eigen vervoer waren aangewezen, naast de km-vergoeding ook nog reiskostenvergoeding op basis van de tarieven voor openbaar vervoer ontvingen.
2. Niet verklaard wordt waarom eiseressen sub 7 en 8(8), die jaren na dato der wijziging van de aankomsttijden in dienst zijn getreden, ook nog een dubbele vergoeding werd toegekend.
3. Niet duidelijk is, waarom als er in dezen van een vergissing sprake zou zijn geweest, deze vergissing niet veel eerder aan het licht is getreden. Die vergissing had toch al lang moeten opvallen aan de accountant en de boekhouding/salarisadministratie van gedaagde.
4. Gedaagde volstaat met te stellen dat zij haar Personnel Manual eind 1998 tegen het licht heeft gehouden en dat haar daarbij van haar vergissing bleek. Waarom zij daartoe besloot wordt niet nader toegelicht.
De kantonrechter vermoedt daarom dat zulks geschiedde omdat van hogerhand op kostenbeperkende maatregelen was aangedrongen.
9. Mocht het desondanks niet zo zijn dat eisers, naast de gewone reiskostenvergoeding, ook nog eens, bij wege van emolument, een extra km-vergoeding was toegekend, dan trekt de kantonrechter uit de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden de conclusie dat gedaagde jegens eisers de verbindende schijn heeft gewekt dat zulks wel het geval was. (...)"
De kantonrechter heeft JAL veroordeeld tot betaling aan [eiser] c.s. van de maandelijkse kilometervergoeding met terugwerkende kracht vanaf 1 augustus 1999, vermeerderd met wettelijke rente.
1.6 JAL heeft bij appeldagvaarding van 8 april 2002 hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter ingesteld. JAL heeft bij memorie elf grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste aanleg door [eiser] c.s. gevorderde zal afwijzen. [Eiser] c.s. hebben bij memorie van antwoord, tevens houdende grieven in incidenteel appel, de grieven van JAL bestreden, in incidenteel appel één grief aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof in het principale appel de grieven van JAL ongegrond zal verklaren en in het incidentele beroep het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en de vordering ter zake van de wettelijke verhoging alsnog zal toewijzen. JAL heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grief van [eiser] c.s. bestreden en tot verwerping van het incidentele appel geconcludeerd.
1.7 Bij arrest van 15 januari 2004 heeft het hof overwogen dat de tekst van Appendix F geen enkele aanleiding geeft voor de veronderstelling dat bij gebruik van de eigen auto voor woon-werkverkeer, een aanspraak bestaat op de kilometervergoeding, in aanvulling op de vaste reiskostenvergoeding (rov. 4.11). Ook volgens het hof houden de arbeidsvoorwaarden van [eiser] c.s. niet in dat [eiser] c.s. voor het woon-werkverkeer zowel op een vaste reiskostenvergoeding op basis van openbaar vervoertarief als op een kilometervergoeding recht hebben en was van een eenzijdig ingrijpen door JAL in die arbeidsvoorwaarden dan ook geen sprake (rov. 4.13). Het hof deelt echter niet de mening van de kantonrechter dat JAL, door [eiser] c.s. jarenlang zowel de vaste reiskostenvergoeding als de kilometervergoeding te betalen, een loonbestanddeel aan [eiser] c.s. heeft toegekend of de bindende schijn heeft gewekt zulks te doen (rov. 4.14). Een zodanige dubbele vergoeding vloeit uit Appendix F niet voort, terwijl het tot 1991 geldende beleid van JAL om de dubbele vergoeding desalniettemin te betalen in gevallen van woon-werkverkeer op een tijdstip dat er geen openbaar vervoer van en naar Schiphol beschikbaar was, niet impliceert dat de dubbele vergoeding in alle overige gevallen en ook in de periode na 1991 als toegekend loonbestanddeel moet worden aangemerkt (rov. 4.15). Voorts heeft het hof overwogen dat [eiser] c.s. niet kunnen volhouden dat JAL jegens hen de schijn heeft gewekt dat zij recht op de dubbele vergoeding zouden hebben, reeds omdat het hun duidelijk moet zijn geweest dat de omstandigheden waren gewijzigd en voorts omdat zij - kennelijk ter continuering van het vóór 1991 gehanteerde beleid - stelselmatig meer kilometers opgaven dan verreden (rov. 4.16). Volgens het hof geldt het voorgaande, mutatis mutandis, ook voor de werknemers die in dienst van JAL zijn getreden, nadat voor voormelde toepassing geen grond meer bestond. Weliswaar kan van hen niet kan worden gezegd dat het hun duidelijk moet zijn geweest dat de omstandigheden waren gewijzigd, maar wel moeten zij het verschil tussen het in Appendix F bepaalde en de toepassing hebben bemerkt. [Eiser] c.s. hebben weliswaar gesteld dat de dubbele vergoeding tijdens sollicitatiegesprekken als arbeidsvoorwaarde is gepresenteerd, maar het hof is aan deze stelling voorbijgegaan op de grond dat JAL dit heeft betwist en [eiser] c.s. terzake geen bewijs hebben aangeboden (rov. 4.17). Volgens het hof kunnen de steeds wisselende administration managers, de uitbesteding van de loonadministratie en het feit dat de verantwoordelijke managers zelf ook dubbel declareerden, wel een verklaring bieden voor het feit dat het zo lang heeft geduurd voordat JAL een en ander ontdekte, maar komen deze omstandigheden overigens geheel voor risico van JAL (rov. 4.18). Dat betekent echter niet dat JAL ten eeuwigen dage aan de dubbele vergoeding jegens [eiser] c.s. is gebonden. Nu het niet gaat om een toegekend loonbestanddeel en, gelet op de tekst van Appendix F, die aan duidelijkheid niets te wensen overlaat, evenmin van een door JAL gewekte schijn van toekenning sprake is, staat het JAL volgens het hof vrij aan de door haar ontdekte misstand een einde te maken en handelt zij daarmee, anders dan [eiser] c.s. betogen, niet in strijd met haar verplichting zich als een goed werkgever te gedragen (rov. 4.19).
1.8 Het hof was dan ook van oordeel dat het principale appel slaagt en het incidentele appel faalt. Het hof heeft in zijn arrest van 15 januari 2004 het bestreden vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiser] c.s. alsnog afgewezen.
1.9 [Eiser] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld(9). Het cassatiemiddel richt zich met zowel een motiveringsklacht als een rechtsklacht tegen het oordeel in rov. 4.17. Tegen JAL, die in cassatie niet is verschenen, is verstek verleend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 In rov. 4.17, in fine, heeft het hof het volgende overwogen:
"[Eiser] c.s. stellen weliswaar dat de dubbele vergoeding tijdens sollicitatiegesprekken als arbeidsvoorwaarde is gepresenteerd, maar nu JAL dit heeft betwist en [eiser] c.s. terzake geen bewijs heeft aangeboden, gaat het hof aan die stelling voorbij."
Onder aanhaling van verschillende passages in de stukken van de feitelijke instanties betoogt het middel dat wel degelijk bewijs is aangeboden en dat het hof onvoldoende gemotiveerd aan het bewijsaanbod van [eiser] c.s. is voorbijgegaan. Voor zover rov. 4.17 aldus moet worden begrepen dat aan een bewijsaanbod als het onderhavige hogere eisen worden gesteld dan waaraan met de betrokken stellingen van [eiser] c.s. is voldaan, berust het arrest volgens het middel in zoverre op een rechtens onjuist uitgangspunt.
2.2 Het cassatiemiddel wijst allereerst op een passage in de inleidende dagvaarding waarin (onder verwijzing naar de bij die dagvaarding gevoegde verklaringen van een drietal JAL-medewerkers, te weten [eiseres 3], [eiser 1] en [eiseres 4]) is betoogd dat ook op individueel niveau (tijdens sollicitatiegesprekken) en ook na de vluchtwijziging in april 1991 toezeggingen ter zake van de reiskostenvergoedingen zijn gedaan. Voorts wijst het middel erop dat [eiser] c.s. bij repliek, wederom onder verwijzing naar die verklaringen, hebben betoogd dat de kilometervergoeding voor woon-werkverkeer wel degelijk als arbeidsvoorwaarde is gepresenteerd en dat zij daarbij uit een bij die conclusie overgelegde, nadere verklaring van [eiseres 4] hebben geciteerd.
2.3 Het cassatiemiddel wijst vervolgens op de memorie van antwoord, tevens houdende grieven in incidenteel appel, waarin [eiser] c.s. onder meer het volgende hebben gesteld:
"28. Daarnaast heeft zelfs de omstandigheid dat in 1991 het vluchtschema is gewijzigd en diverse directiewisselingen JAL haar vermeende vergissing niet doen inzien. Het vluchtschema waar JAL op doelt is reeds in april 1991 gewijzigd. JAL werknemers bieden uitdrukkelijk aan zulks te bewijzen met behulp van getuigen. Desalniettemin zijn beide reiskostenvergoedingen nadien onverkort als zodanig tijdens sollicitatiegesprekken gepresenteerd en ook onverkort aan JAL-werknemers uitbetaald. In dat verband wordt nog opgemerkt dat JAL ook na 1991 van haar werknemers eiste dat men een rijbewijs had of op korte termijn zou gaan halen omdat men flexibiliteit eiste en verwach(t)te van haar werknemers. Ook op dat punt wordt uitdrukkelijk getuigenbewijs aangeboden.
(...)
34. In de 11e alinea stelt JAL dat er nimmer afspraken zijn gemaakt of toezeggingen zijn gedaan over de aanspraak op een kilometervergoeding woon-werkverkeer. JAL-werknemers ontkennen dat er daaromtrent nimmer afspraken zijn gemaakt en verwijzen naar de door JAL-werknemers (sub 1 en sub 3) afgelegde verklaringen, overgelegd als bijlage 12-1 en 12-2 bij de dagvaarding in eerste aanleg. Ook op dit punt wordt uitdrukkelijk bewijs aangeboden in de vorm van getuigen, meer in het bijzonder alle (...) tot op heden in de processtukken genoemde getuigen."
(...)
104. JAL heeft inderdaad geen onduidelijkheid laten bestaan over de reden waarom de kilometervergoeding werd uitbetaald. Een en ander blijkt onder meer uit de verklaring van geïntimeerde sub 4 (bijlage 12-3), waaruit blijkt dat JAL geïntimeerde een hoger gemiddeld bruto loon belooft, juist door te zeggen dat de kilometervergoeding daarvan deel uit gaat maken."
2.4 De tegen rov. 4.17 gerichte motiveringsklacht treft naar mijn mening doel. [Eiser] c.s. hebben althans in hun memorie van antwoord tevens houdende grieven in incidenteel appel onder 34 onmiskenbaar getuigenbewijs met betrekking tot tijdens sollicitatiegesprekken(10) gemaakte afspraken of gedane toezeggingen ter zake van de kilometervergoeding aangeboden. In dat licht is de overweging van het hof dat "[eiser] c.s. (...) weliswaar (stellen) dat de dubbele vergoeding tijdens sollicitatiegesprekken als arbeidsvoorwaarde is gepresenteerd, maar (...) terzake geen bewijs heeft aangeboden", zonder nadere motivering, die ontbreekt, inderdaad onbegrijpelijk.
2.5 Voor het geval dat het bestreden arrest aldus moet worden begrepen dat aan een bewijsaanbod als het onderhavige hogere eisen worden gesteld dan waaraan met de in het middel aangehaalde stellingen van [eiser] c.s. is voldaan, hebben [eiser] c.s. voorts geklaagd dat het arrest op een rechtens onjuist uitgangspunt berust. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag. Rov. 4.17 kan naar mijn mening niet anders worden gelezen dan dat [eiser] c.s. naar het oordeel van het hof met betrekking tot het feit dat de dubbele vergoeding tijdens sollicitatiegesprekken als arbeidsvoorwaarde zou zijn gepresenteerd, geen bewijs hebben aangeboden.
2.6 Met het oog op het belang van [eiser] c.s. bij de klachten van het middel wijs ik er nog op dat het hof in rov. 4.19 (en in zoverre in cassatie onbestreden) heeft overwogen dat, "(n)u het niet gaat om een toegekend loonbestanddeel en, gelet op de tekst van Appendix F die aan duidelijkheid niets te wensen overlaat, van een door JAL gewekte schijn van toekenning evenmin sprake is, (...) het JAL vrij(staat) aan de door haar ontdekte misstand een einde te maken." Alhoewel de duidelijkheid van Appendix F in deze overweging als beslissende factor wordt gepresenteerd, lees ik daarin niet het oordeel dat de Appendix zó duidelijk is, dat (ook) afwijkende mededelingen of toezeggingen tijdens sollicitatiegesprekken daarvoor onder alle omstandigheden zouden moeten wijken. Zou zodanig oordeel wèl in rov. 4.19 besloten liggen, dan zouden [eiser] c.s. een voldoende belang bij het middel missen.
Voorts wijs ik erop dat het hof de stellingen van [eiser] c.s. over het verhandelde tijdens sollicitatiegesprekken slechts in verband met de (in rov. 4.17 besproken) positie van eerst ná de wijziging van het vluchtschema bij JAL in dienst getreden werknemers aan de orde heeft gesteld. Dat past overigens in de benadering van het hof. Het hof heeft immers aangenomen dat, niettegenstaande het bepaalde in Appendix F, het tot de wijziging van het vluchtschema beleid was om in gevallen van woon-werkverkeer op tijdstippen waarop geen openbaar vervoer van en naar Schiphol beschikbaar was, beide reiskostenvergoedingen te betalen. Van Appendix F afwijkende mededelingen en toezeggingen zouden in de benadering van het hof een meer pregnante betekenis hebben in de (na de wijziging van het vluchtschema ingetreden) situatie waarin (zoals het hof het in de eerste volzin van rov. 4.17 heeft uitgedrukt) "voor voormelde toepassing (de betaling van beide vergoedingen; LK) geen grond meer bestond", dan in de (voordien geldende) situatie waarin zulke mededelingen en toezeggingen tegen de achtergrond van het in rov. 4.15 bedoelde, tot betaling van beide vergoedingen strekkende beleid zouden zijn gedaan. Ook als in rov. 4.17 ligt besloten dat het hof van Appendix F afwijkende mededelingen en toezeggingen slechts van belang heeft geacht voor zover deze ná de wijziging van het vluchtschema zouden zijn gedaan, zou aan de eisers tot cassatie die vóór de wijziging van het vluchtschema bij JAL in dienst zijn getreden een voldoende belang bij het middel naar mijn mening niet bij voorbaat kunnen worden ontzegd. Ter bepaling van de positie van (ook) die eisers tot cassatie zou immers van belang kunnen zijn hoe de geldende arbeidsvoorwaarden in sollicitatiegesprekken met andere werknemers zijn gepresenteerd.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 3 van het bestreden arrest jo rov. B.1.1-3 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, van 9 januari 2002, alsmede de rov. 4.1-4.6 van het bestreden arrest.
2 De inleidende dagvaarding vermeldt onder A als ingangsdatum 1 oktober 1997; dat is ook de datum die wordt genoemd in de als bijlage 3.6 bij de inleidende dagvaarding overgelegde arbeidsovereenkomst van [eiseres 4].
3 Zie de bijlagen 3.1-3.7 bij de inleidende dagvaarding.
4 Zie bijlage 4 bij de inleidende dagvaarding.
5 Zie prod. 1 bij de conclusie van antwoord.
6 Zie bijlage 6 bij de inleidende dagvaarding.
7 Zie bijlage 7 bij de inleidende dagvaarding.
8 In eerste aanleg waren er slechts zeven eisende partijen. Kennelijk ziet de verwijzing naar de "eiseressen sub 7 en 8" op de eiseressen [eiseres 4 en 5], die in 1997 en 1998 in dienst zijn getreden (zie hiervóór onder 1.1).
9 Het arrest is gewezen op 15 januari 2004; de cassatiedagvaarding is op 12 maart 2004 uitgebracht.
10 De beide verklaringen waarnaar onder 34 wordt verwezen, betreffen hetgeen tijdens de sollicitatiegesprekken van [eiseres 3] en [eiser 1] met betrekking tot de kilometervergoeding is besproken.