Conclusie
Rolnr C04/061HR
mr J. Spier
Zitting 21 januari 2005
Conclusie inzake
de Stichting Onderzoek Bedrijfsinformatie SOBI in haar hoedanigheid van lasthebber van de in de cassatiedagvaarding vermelde 212 lastgevers
(hierna: SOBI onderscheidenlijk de lastgevers)
tegen
Zuivelcoöperatie De Zeven Provinciën U.A.
(hierna: DZP)
1. Inleiding
1.1 Deze zaak hangt samen met het op 13 oktober 2000 door Uw Raad gewezen arrest(1) in de zaak S./SOBI). In die zaak had SOBI namens 147 leden van coöperatie Heino Krause (die inmiddels door fusie was opgegaan in de coöperatieve vereniging Coberco BA) de oud-directeur van de coöperatie (S) aansprakelijk gesteld op grond van wanbeleid.
1.2 Sobi was door de Rechtbank niet-ontvankelijk verklaard. Haar vonnis werd door het Hof vernietigd. Volgens het Hof had S jegens genoemde leden onrechtmatig gehandeld.
1.3 's Hofs arrest is door Uw Raad vernietigd; hij heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Om de nader in het arrest genoemde redenen moet in beginsel worden aangenomen dat de leden ener coöperatie niet zelfstandig een vordering kunnen instellen ter zake van schade die door in dienst van de coöperatie werkzame personen (waaronder de directeur) is veroorzaakt in de uitoefening van het bedrijf van die coöperatie. Onder bijzondere - nader in het arrest vermelde - omstandigheden kan deze regel uitzondering lijden (rov. 3.4).
1.4 De leden kunnen wél de coöperatie onder omstandigheden verantwoordelijk houden voor wanbeleid van de directeur (rov. 3.5 in fine). In zijn noot veronderstelt Maeijer - ongetwijfeld terecht - dat deze tournure betekent dat zij in zo'n geval de coöperatie op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kunnen stellen.(2)
1.5 In de onderhavige zaak spreekt Sobi namens 212 oud-leden van Heino Krause de (rechtsopvolger van) deze coöperatie aan. Zij heeft daarvoor bij het Hof geen gehoor gevonden.
2. Feiten
2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende in cassatie niet bestreden feiten, vastgesteld door de Rechtbank Zutphen in rov. 2 van haar vonnis van 7 mei 1998. Ook het Hof is daarvan in zijn thans bestreden arrest uitgegaan (rov. 3).
2.2 De coöperatieve vereniging Coöperatieve Melkproductenfabriek "Heino Krause" B.A., gevestigd te Heino - hierna: Heino Krause - was een in 1912 opgerichte coöperatieve vereniging van melkveehouders in en rond de gemeente Heino.
2.3 Met ingang van 1 september 1984 was [betrokkene 1] titulair directeur van Heino Krause. Op 8 maart 1991 is [betrokkene 1] in die functie door het bestuur en de raad van commissarissen van Heino Krause geschorst. Hierna is het dienstverband tussen [betrokkene 1] en Heino Krause geëindigd door ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
2.4 Bij notariële akte d.d. 30 augustus 1991 zijn Heino Krause en de coöperatieve vereniging Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco B.A. - hierna: Coberco - een juridische fusie aangegaan in de zin van art. 2:309 BW Pro en wel zodanig dat:
Coberco als verkrijgende coöperatie het gehele vermogen heeft verkregen van Heino Krause als verdwijnende coöperatie;
Heino Krause is opgehouden te bestaan;
de leden van Heino Krause lid zijn geworden van Coberco.
2.5 De lastgevers waren als leden van Heino Krause bij deze fusie betrokken en vertegenwoordigden omstreeks 80% van het toentertijd gevormde ledenbestand.
2.6 Coberco en DZP zijn een juridische fusie aangegaan als gevolg waarvan per ultimo 1997 Coberco is opgegaan in DZP.
3. Procesverloop
3.1.1 Op 27 september 1995 heeft SOBI Coberco - de rechtsvoorganger van DZP - gedagvaard voor de Rechtbank Zutphen (de dagvaarding beslaat bijna honderd pagina's dicht getypte tekst).
3.1.2 Coberco heeft een eis in reconventie ingesteld én verzocht een aantal personen in vrijwaring te mogen oproepen. Het gaat hierbij om de oud-directeur van Heino Krause (eerder genoemde [betrokkene 1]), haar oud-bestuurders en commissarissen (waaronder enkele van SOBI's lastgevers), de accountants en hun maatschap. De Rechtbank heeft dit verzoek toegestaan in haar vonnis van 27 juni 1996. In cassatie zijn de reconventionele eis en de vrijwaringsprocedure niet van belang. Ik ga daarop dan ook niet verder in.
3.2 SOBI vorderde, na wijziging van eis bij nadere memorie (in appèl):
a. een verklaring voor recht dat DZP aansprakelijk is jegens de "materiële eisers" "uit hoofde van wanprestatie, althans (...) onrechtmatige daad";
b. een veroordeling van DZP tot betaling van schadevergoeding aan SOBI, althans aan ieder van de "materiële eisers" van hun percentage van € 8.657.317,90, althans schadevergoeding nader op te maken bij staat, een en ander met de wettelijke rente als nader in die memorie genoemd;
c. veroordeling van DZP in de door SOBI gemaakte onderzoekskosten op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente.(3)
3.3 Verkort weergegeven, ligt aan de vorderingen ten grondslag dat de toenmalige directeur van Heino Krause, bedoelde [betrokkene 1], zich te buiten is gegaan aan omvangrijke fraude en wanbeleid. Voor de aldus ontstane schade is Heino Krause (en na de twee opeenvolgende fusies DZP) volgens SOBI aansprakelijk. Daarenboven heeft ook Coberco onrechtmatig gehandeld. Als interim-directeur van Heino Krause zou zij, na de schorsing van [betrokkene 1] op 8 maart 1991, voor de leden van Heino Krause een uiterst onvoordelige fusie met Coberco hebben bewerkstelligd. Daarnaast heeft Coberco feitelijk zorg gedragen voor het opstellen van de jaarrekening van Heino Krause in 1990 op grond waarvan de leden ongeveer f 15 miljoen in rekening is gebracht. Deze jaarrekening is door de ondernemingskamer van het Hof Amsterdam op grond van door SOBI's lasthebbers aangevoerde bezwaren vernietigd.(4)
3.4 Aanvankelijk Coberco en later DZP heeft aangevoerd dat SOBI niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Zij heeft de vorderingen ook ten gronde bestreden. Sterk verkort weergegeven komt haar betoog erop neer dat [betrokkene 1] weliswaar fraude heeft gepleegd(5), maar dat dit er niet toe doet omdat Heino Krause door eerdere verkeerde beleidskeuzes de facto al ten dode was opgeschreven; veeleer is het zo dat een déconfiture door deze malversaties is afgewend. Bovendien is bepaaldelijk onaannemelijk dat de leden van de fraude niet op de hoogte waren. Zij bestrijdt gemotiveerd dat Coberco zelf onrechtmatig zou hebben gehandeld.
3.5.1 In haar vonnis van 7 mei 1998 heeft de Rechtbank SOBI niet-ontvankelijk verklaard. De stelling dat SOBI niet over een toereikende volmacht beschikt, wordt als ongenoegzaam onderbouwd van de hand gewezen (rov. 7.1).
3.5.2 Wél wordt het verweer gehonoreerd dat de leden van een coöperatieve vereniging geen rechtstreekse vordering kunnen instellen jegens de rechtspersoon of haar rechtsopvolgster (rov. 7.2 e.v.). De Rechtbank verwees daarbij naar het arrest in de zaak "ABP/Poot"(6), dat analoog werd toegepast.
3.5.3 Naar het oordeel van de Rechtbank zou dit slechts anders zijn ingeval [betrokkene 1] of Coberco jegens de lastgevers een onrechtmatige daad zouden hebben gepleegd doordat een specifieke jegens hen geldende zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Daarvan is evenwel geen sprake (rov. 7.4).
3.6 SOBI heeft hoger beroep ingesteld. Coberco wordt - kort gezegd - verweten in de laatste jaarrekening van Heino Krause verliezen te hebben verwerkt.(7)
3.7 DZP heeft het hoger beroep weersproken en (gedeeltelijk voorwaardelijk, gedeeltelijk onvoorwaardelijk) incidenteel geappelleerd. In het onvoorwaardelijke incidentele appèl is de vraag aan de orde gesteld of SOBI bevoegd was namens de lastgevers de onderhavige vorderingen in te stellen, althans of zij ten processe afdoende had aangetoond die bevoegdheid te bezitten. Voorts heeft DZP zich beroepen op afstand van recht en rechtsverwerking; deze laatste stellingen zijn uitgewerkt in de mva onder 5.
3.8 Nadat het onder 1.1 genoemde arrest over de aansprakelijkheid van oud-directeur [betrokkene 1] jegens SOBI was gewezen, zijn partijen in de gelegenheid gesteld hun stellingen bij nadere memories aan dit arrest aan te passen.(8) SOBI heeft, als gezegd, haar eis gewijzigd. Bij rolbeschikking van 15 april 2003 is het verzet hiertegen door het Hof ongegrond verklaard.(9)
3.9.1 In zijn arrest van 4 november 2003 heeft het Hof het bestreden vonnis in conventie vernietigd. Het Hof heeft SOBI niet-ontvankelijk verklaard voor zover haar vordering betrekking heeft op onrechtmatig handelen van Coberco. Voor het overige heeft het de vorderingen afgewezen.
3.9.2 Volgens het Hof sluit de volmacht niet de bevoegdheid uit Coberco aan te spreken (rov. 4.6).
3.9.3 Volgens het Hof strekte de door de lastgevers aan SOBI verstrekte procesvolmacht zich niet uit tot de eigen onrechtmatige gedragingen van Coberco als interim-directeur in 1991; deze gedragingen zouden hebben bestaan uit het als feitelijk interim-directeur van Heino Krause tot stand brengen van een voor de leden nadelige fusie en uit het opmaken van een onjuiste jaarrekening 1990. Het Hof vervolgt hierop:
"Nu de volmacht daarop geen betrekking heeft, is Sobi niet schriftelijk door de leden is gemachtigd om Coberco op dit punt aan te spreken. Evenmin kan worden aangenomen dat de leden deze volmacht mondeling dan wel stilzwijgend hebben verleend, nu Sobi bij het tweede pleidooi in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard dat de leden niet door Sobi in kennis zijn gesteld van de processtukken. (...)
De volmacht heeft dus enkel betrekking op de andere door Sobi aangevoerde grondslag voor de aansprakelijkheid van Coberco, namelijk die als rechtsopvolgster onder algemene titel van Heino Krause, welke aansprakelijkheid is gebaseerd op het gestelde wanbeleid van [betrokkene 1] als directeur van Heino Krause, in de bedoelde periode 1985 tot en met 1990" (rov. 4.7).
3.9.4 Vervolgens bespreekt het Hof de eerste drie grieven van het pincipale appèl, gericht tegen de niet-ontvankelijk verklaring van SOBI op de grond dat niet de leden, maar slechts Heino Krause een rechtsvordering toekomt ten aanzien van het gestelde wanbeleid van [betrokkene 1] (en het gestelde onrechtmatig handelen van Coberco). Dienaangaande overweegt het Hof:
"Zoals onder 4.7 is overwogen, is Sobi in deze procedure slechts gemachtigd om tegen Coberco te ageren op grond van haar aansprakelijkheid als rechtsopvolgster onder algemene titel van Heino Krause voor het gestelde wanbeleid van [betrokkene 1].
4.12 Gelet op het inmiddels door de Hoge Raad gewezen arrest van 13 oktober 2000 in de zaak van [betrokkene 1] c.s./Sobi (NJ 2000/699), moet worden aangenomen dat de leden de coöperatie, dus Coberco als rechtsopvolgster onder algemene titel van Heino Krause, onder omstandigheden verantwoordelijk kunnen houden voor het wanbeleid van [betrokkene 1] (rechtsoverweging 3.5 slot). Voorts heeft de Hoge Raad onder 3.6 overwogen dat de leden ter zake van te weinig ontvangen melkgelden slechts recht op schadevergoeding door de coöperatie hebben indien de coöperatie jegens hen toerekenbaar is tekortgeschoten. Een en ander betekent dat de rechtbank ten onrechte Sobi niet-ontvankelijk heeft verklaard in de namens de leden ingediende vordering tegen Coberco gebaseerd op het gestelde wanbeleid van [betrokkene 1]. In zoverre is het hoger beroep gegrond.
4.13 In voormeld arrest van de Hoge Raad is onder 3.5 ook overwogen dat [betrokkene 1] ten opzichte van de individuele leden niet een eigen specifieke zorgplicht had die hij door het gestelde wanbeleid heeft geschonden. Dit heeft tot gevolg dat grief IV in de onderhavige zaak, waarin het tegendeel wordt betoogd, moet worden verworpen.
4.14 Ook grief V faalt. Het feit dat de rechtbank niet heeft bezien of ook Coberco een jegens de leden van Heino Krause geldende specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, is niet aan de orde, nu de procesvolmacht van Sobi geen betrekking heeft op het gestelde eigen onrechtmatig handelen van Coberco in 1991."
3.9.5 Met betrekking tot het verweer van Coberco dat de leden afstand hebben gedaan van hun vorderingsrecht jegens Coberco dan wel hun recht terzake hebben verwerkt, wordt overwogen:
"Coberco beroept zich daarbij op de fusievoorwaarden van de juridische fusie tussen Heino Krause en Coberco, welke fusie en fusievoorwaarden door de leden van Heino Krause met vrijwel algemene stemmen (slechts twee tegenstemmers) zijn goedgekeurd en nadien nimmer door de leden zijn aangevochten. Volgens Coberco houden deze fusievoorwaarden in dat tekorten uit de bedrijfsvoering van Heino Krause van vóór de fusie, dus uit de periode vóór 1 januari 1991, voor rekening en risico van de voormalige leden van Heino Krause komen. De bedrijfsvoering van Heino Krause zou pas vanaf 1 januari 1991 voor rekening en risico van Coberco geschieden. Coberco verwijst in dit verband naar de eigen stelling van Sobi in de inleidende dagvaarding onder (125.b) waarin is vermeld dat het verlies over 1990 behoort tot de lasten die de leden zelf moeten dragen en dus voor Coberco "geen centje pijn" behoeft te betekenen, omdat eerst per 1 januari 1991 alle lusten en lasten van Heino Krause voor rekening van Coberco komen. Ook verwijst Coberco naar de bij voormelde passage behorende noot 111, waarin is vermeld dat tegenvallers van vóór die peildatum [1 januari 1991] voor rekening van de leden bleven. Een en ander houdt in, aldus Coberco, dat de door Sobi namens de leden ingestelde vordering tegen Coberco, nu die betrekking heeft op wanbeleid van de directeur van Heino Krause in de periode 1985 tot en met 1990 en de daaruit voortgevloeide lasten voor de leden, in strijd is met de fusieafspraken.
4.17 Sobi is niet gemotiveerd ingegaan op voormeld beroep van Coberco op afstand van recht dan wel rechtsverwerking. Sobi heeft slechts aangevoerd dat dit verweer van Coberco geen hout snijdt, omdat de leden ten tijde van de fusie niet op de hoogte waren van de omvang van het wanbeleid door [betrokkene 1]. Dit is geen betwisting van de stelling van Coberco dat volgens de fusievoorwaarden de bedrijfsresultaten van Heino Krause van vóór 1 januari 1991 voor rekening en risico van de leden van Heino Krause bleven en dat Coberco opdraait voor de bedrijfsresultaten vanaf 1 januari 1991. Ten tijde van de fusie waren de negatieve resultaten van Heino Krause, die ten laste van de leden kwamen, reeds bekend en is afgesproken dat die tot een bedrag van maximaal f1. 14 miljoen ten laste van de leden van Heino Krause zouden komen. Ook die afspraak is, anders dan Sobi betoogt, geen weerlegging van het verweer van Coberco. Immers, honorering van het verweer van Coberco en dus afwijzing van de onderhavige vorderingen van Sobi ter zake van het wanbeleid van [betrokkene 1] zou niet leiden tot grotere schade voor de leden dan zij reeds ten tijde van de fusie hadden geleden. Ook het betoog van Sobi dat Coberco met haar "absurde" uitleg van de fusievoorwaarden nog niet de schade kan afwentelen die zij zelf door haar eigen onrechtmatig handelen heeft veroorzaakt, kan haar niet baten, nu de procesvolmacht van Sobi zich niet uitstrekt tot dit beweerde eigen onrechtmatig handelen van Coberco. Bij gelegenheid van het tweede pleidooi in hoger beroep voegt Sobi hieraan nog toe dat, indien wel uit de fusievoorwaarden zou voort vloeien dat de eventuele schuld van Heino Krause aan haar leden terzake het wanbeleid van [betrokkene 1] niet zou zijn overgegaan op Coberco, dit opzijgezet zou worden door de eisen van de goede trouw. Deze stelling is verder niet onderbouwd door Sobi. Het hof ziet niet in waarom Coberco als overnemende partij bij een juridische fusie niet zou mogen bedingen dat de bedrijfsresultaten van de over te nemen onderneming uit de periode vóór de fusie, waarvan bekend was dat die bedrijfsresultaten negatief waren, voor rekening en risico van de leden van de over te nemen onderneming zouden blijven. Dit zou slechts anders zijn als Coberco op de een of andere manier debet geweest zou zijn aan die negatieve bedrijfsresultaten van Heino Krause van vóór 1 januari 1991 door het wanbeleid van [betrokkene 1], maar dit is niet gesteld of gebleken. Nu Coberco part noch deel heeft aan de negatieve bedrijfsresultaten van Heino Krause van vóór 1 januari 1991, is niet relevant het argument van Sobi dat de leden van Heino Krause ten tijde van de fusie niet op de hoogte waren van het wanbeleid van [betrokkene 1]. Sobi heeft verder geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waarom een beroep van Coberco op de fusievoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Naar het oordeel van het hof heeft Coberco de goedkeuring van de fusie en de fusievoorwaarden door de leden van Heino Krause mogen beschouwen als een tot Coberco gerichte verklaring van de zijde van de leden van Heino Krause waardoor zij afstand hebben gedaan van het recht om Coberco als rechtsopvolgster van Heino Krause aan te spreken ter zake van de voor rekening van hen gekomen lasten voortvloeiende uit de door het wanbeleid van [betrokkene 1] veroorzaakte negatieve bedrijfsresultaten van Heino Krause uit de periode vóór 1 januari 1991. Door deze afstand van recht is de bevoegdheid die de leden op zichzelf genomen hadden om Coberco als rechtsopvolgster onder algemene titel van Heino Krause terzake daarvan aan te spreken, komen te vervallen.
4.18 De conclusie is dat de vorderingen van Sobi die gebaseerd zijn op de gestelde wanprestatie dan wel onrechtmatige daad van Heino Krause dan wel aansprakelijkheid ex artikel 6:170 BW Pro en de daaruit voortgevloeide schade in verband met de negatieve bedrijfsresultaten van Heino Krause uit de periode vóór 1991, moeten worden afgewezen.
4.19 Gelet op het voorgaande kan aan het bewijsaanbod van Sobi als niet terzake doende worden voorbijgegaan."
3.10 SOBI heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. DZP heeft het beroep weersproken en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.(10) Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten; DZP heeft daarop nog gedupliceerd.
4. Inleidende opmerkingen
4.1 Uit de eigen stellingen van SOBI valt op te maken dat zij, voorafgaand aan de fusie met Coberco, wist van de door haar gestelde omvangrijke fraude door [betrokkene 1]. De financiële positie waarin Heino Krause zich toen bevond was minstgenomen precair.(11)
4.2 Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat de fusievoorwaarden meebrachten dat de verliezen van vóór de fusie voor rekening van de leden van Heino Krause zouden komen (rov. 4.17).
4.3 Reeds hierom ligt niet buitengewoon voor de hand dat deze verliezen voor een deel zouden kunnen worden afgewenteld op de leden van DZP die destijds niet tevens lid waren van Heino Krause. Immers hebben zij aan die verliezen en aan het gestelde wanbeleid van en de fraude door de voormalig directeur van Heino Krause part noch deel.(12)
4.4 De door het Hof bereikte uitkomst kan in zoverre allerminst onbevredigend worden genoemd. De vraag of de daartoe bijgebrachte gronden 's Hofs oordeel kunnen dragen, komt onder 5 aan de orde.
5. Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep
5.1 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 4.7. Onderdeel a acht 's Hofs beslissing onbegrijpelijk in het licht van de tekst van de volmacht, in het bijzonder van de considerans. Niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat Coberco als interim-directeur in het fusieproces de belangen van Heino Krause en haar leden heeft veronachtzaamd niet kan worden aangemerkt als een "indirect gevolg" als bedoeld in de considerans, aldus de klacht. Bovendien wordt gewezen op manipulaties met de fusiebalans door Coberco.
5.2 Het is al aanstonds de vraag of deze klacht voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. nu niet wordt aangegeven waar het stuk waarop beroep wordt gedaan in het omvangrijke procesdossier is te vinden. Niet zonder aarzeling zou ik over dit euvel heen willen stappen met de kanttekening dat het als prod. 61 in geding is gebracht bij akte houdende overlegging produkties in appèl.
5.3 De klacht faalt voor zover zij steun zoekt bij de considerans. 's Hofs uitleg dat de overeenkomst slechts ziet op wanbeleid van (de directeur van) Heino Krause berust op een feitelijke en aan het Hof als feitenrechter voorbehouden uitleg. Onbegrijpelijk is deze zeker niet.
5.4 In de considerans is sprake van wanbeleid waardoor de resultaten in de periode 1985-1990 negatief zijn beïnvloed. In die periode was Coberco nog niet in beeld verschenen. Van wanbeleid harerzijds in die periode kan dan ook geen sprake zijn, zoals het Hof in rov. 4.17 ook - niet bestreden - overweegt.
5.5 Waar in de considerans wordt gerept van "(indirect) gevolg" wordt, naar het Hof ongetwijfeld en geenszins onbegrijpelijk meende, teruggrepen op het daarvoor genoemde wanbeleid. Er komt derhalve geen zelfstandige betekenis aan toe.
5.6 Het onderdeel geeft niet aan dat, laat staan waarom, de overeenkomst overigens steun biedt voor het standpunt van SOBI. Een dergelijke steun valt er m.i. ook niet uit te putten.
5.7 De vraag of Coberco ná 1990 en los van bedoeld wanbeleid zich al dan niet te buiten is gegaan aan manipulaties doet daarom niet ter zake. Immers heeft de volmachtverlening daarop, uitgaande van 's Hofs als gezegd tevergeefs bestreden uitleg, geen betrekking.
5.8 Ten overvloede wijs ik er nog op dat de volmachten zijn gedateerd op verschillende data in 1991. SOBI wist toen zij deze bij akte van 13 december 1999 in geding bracht, al geruime tijd dat DZP de volmachtverlening in twijfel trok, zij het dat dit verweer moeilijk kon worden gesubstantieerd nu DZP de tekst niet kende.(13) Het lag daarom m.i. op de weg van SOBI zo nodig een bekrachtiging in geding te brengen van haar buiten de volmacht om verrichte proceshandelingen. Zij heeft daarvan afgezien, hetgeen haar uiteraard vrij staat. Maar dat neemt niet weg dat er ook daarom weinig reden is iets in de volmacht te lezen wat er in het geheel niet staat, gesteld al dat zulks mogelijk zou zijn.
5.9 Het onderdeel faalt mitsdien.
5.10.1 Onderdeel b trekt ten strijde tegen rov. 8. Niet valt in te zien waarom de leden de volmacht niet mondeling of stilzwijgend hebben verleend op "de enkele grond dat de leden niet door Sobi in kennis zijn gesteld van de processtukken."
5.10.2 SOBI doet in dit verband nog beroep op art. 7 van Pro de overeenkomst waarin wordt bepaald dat zij binnen een maand na afloop van elk (kalender)jaar het lid schriftelijk inlicht over de voortgang. Coberco zou niet hebben gesteld dat van zodanige raportage geen sprake is.
5.11 's Hofs bestreden oordeel is niet in rov. "8" vervat maar in rov. 4.7. Voldoende duidelijk is dat het onderdeel daarop ziet.
5.12 Het Hof brengt in hoffelijke bewoordingen tot uitdrukking dat SOBI niet heeft gesteld dat sprake is van een mondelinge volmachtverlening: "Evenmin kan worden aangenomen dat de leden deze volmacht mondeling dan wel stilzwijgend hebben verleend". Dat oordeel wordt niet bestreden.(14) Bij die stand van zaken doet niet meer ter zake of hetgeen op dit oordeel volgt de toets der kritiek kan doorstaan.
5.13 Inhoudelijke beoordeling van de klacht zou SOBI evenmin kunnen baten. Al was het maar omdat art. 6 van Pro de volmachtverlening blijkbaar uitgaat van een schriftelijk stuk. Mr De Knijff wijst daar met juistheid op (s.t. onder 5.5).
5.14 De omstandigheid dat SOBI de leden niet van de processtukken in kennis stelt, is in het licht van art. 7 waarop Pro het onderdeel beroep doet, nu niet bepaald een aanwijzing ten faveure van SOBI.
5.15 In dit verband memoreer ik andermaal hetgeen onder 5.8 werd aangestipt.
5.16.1 Onderdeel c strekt ten betoge dat het bij de uitleg aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen ze te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor het geval het Hof zich zou hebben beperkt tot de tekst, bezondigt het zich aan een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel.
5.16.2 Beroep wordt gedaan op twee omstandigheden: de rapportage- verplichting en de mondelinge volmachtverlening ten Hove waarvan rov. 4.9 melding maakt. Deze laatste volmachtverlening zou zich, naar ik begrijp, mede hebben uitgestrekt "tot de in r.o. 4.7 bedoelde grondslagen."
5.17 Voor mij is niet duidelijk waarom de rapportageverplichting van art. 6 mee Pro zou brengen dat de volmacht een ruime strekking zou hebben als door SOBI wordt bepleit.
5.18 Rov. 4.9 heeft betrekking op een reparatie door het Hof ten gunste van SOBI. Het Hof past daarin een mouw aan het ontbreken van enkele volmachten. Niet voor redelijk misverstand is vatbaar dat het Hof daar doelt op volmachten met een inhoud en omvang als in de daaraan voorafgaande overwegingen bedoeld.
5.19 Kortom: de bijzondere omstandigheden waarop SOBI beroep doet, leggen geen enkel gewicht in de schaal. Andere omstandigheden die het Hof had moeten verdisconteren, worden niet genoemd. De klacht loopt daarin vast.
5.20 Onderdeel d verdedigt de stelling dat uit art. 6 van Pro de volmacht (blijkbaar dwingend) valt af te leiden dat SOBI op voorhand wordt gemachtigd de grondslagen uit te breiden.
5.21 Dit betoog gaat niet op. Ook als zou worden aangenomen dat art. 6 de Pro beweerde betekenis heeft, blijft dat daarvoor een nader schriftelijk stuk is vereist. Niet gesteld of gebleken is dat daarvan sprake is. De klacht faalt dus.
5.22 Onderdeel e klaagt over de onvolledigheid van het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 augustus 2003. Dat tien lastgevers hun volmacht aan SOBI ter zitting hebben bevestigd, blijkt niet uit dit proces-verbaal. Volgens de klacht kan aldus niet voldoende worden beoordeeld wat ter zitting is besproken. Met name zou niet uit de verf komen welke vraag of vragen nopens de volmacht zijn gesteld.
5.23 De klacht mist doel omdat een en ander, zoals hierna onder 5.24 en 5.25 wordt uitgewerkt, uit het proces-verbaal voldoende duidelijk blijkt.
5.24 Mr Gorsira heeft opgemerkt dat van bepaalde eisers geen volmachten bestaan of dat deze niet geldig zijn. Daarop heeft mr Schreuders-Ebbekink uitvoerig gereageerd door uiteen te zetten dat de volmachten zijn verlengd. Verderop vermeldt het proces-verbaal: "Aanvullend deelt mr Schreuders-Ebbekink mede dat het haar bedoeling is om de aanwezige eisers te laten bevestigen dat hun volmacht bestaat."
5.25 Deze laatste opmerking reageerde klaarblijkelijk op een stelling van Coberco dat van 10 materiële procespartijen de volmacht ontbrak. Weliswaar is die stelling niet met zoveel woorden in het proces-verbaal opgenomen, maar zij ligt voldoende duidelijk besloten in hetgeen daarin wél is te lezen: van bepaalde eisers bestaan geen volmachten. Dat waren blijkbaar de 10 die ter zitting een verklaring hebben afgelegd. In het proces-verbaal ligt besloten dat aan het door mr Schreuders-Ebbekink genoemde voornemen uitvoering is gegeven.
5.26 Kort en goed: van relevante onduidelijkheid of onvolledigheid van het proces-verbaal is geen sprake. Met name blijkt uit niets - ook niet uit rov. 4.9 - dat ter zitting vragen zijn gesteld of beantwoord over de omvang van de volmachtverlening. Noch ook dat ter zitting meer of andere materiële procespartijen aanwezig waren dan bedoelde 10; het proces-verbaal zwijgt daarover. Het middel betrekt niet de stelling dat ter zitting wél vragen zijn gesteld of beantwoord over de omvang van de volmachtverlening.
5.27 Het is wellicht goed - zij het in mijn ogen ten overvloede - nog kort stil te staan bij de juridische merites van de klacht.
5.28 De vaststelling van het proces-verbaal is de taak van de (voorzitter van) de kamer waar de terechtzitting heeft plaatsgevonden. Het is aan deze rechter om ervoor zorg te dragen dat in de daarop volgende beslissing wordt uitgegaan van een juiste waarneming van hetgeen ter zitting is voorgevallen.(15)
5.29 Klachten over de onvolledigheid van het proces-verbaal kunnen niet leiden tot de conclusie dat de motivering van de daarop volgende rechterlijke beslissing onbegrijpelijk is.(16) Een verschil met betrekking tot het verhandelde ter zitting tussen het proces-verbaal en de beslissing, bijvoorbeeld doordat in het proces-verbaal van een bepaalde omstandigheid geen melding wordt gemaakt en in de beslissing wel, maakt die beslissing evenmin (zonder meer) onbegrijpelijk.(17) Het staat de rechter vrij om feitelijke vaststellingen te doen op grond van hetgeen ter zitting is waargenomen, ook al zijn die waarnemingen niet in het proces-verbaal terug te vinden.(18)
5.30 Voor zover de klacht betoogt dat het Hof de bevestiging van de volmacht ter zitting meer uitvoerig in het proces-verbaal had moeten weergeven, miskent zij de vrijheid die de rechter die over de feiten oordeelt in dit opzicht heeft.
5.31 In het arrest Laurus/Eiting(19) werd een op de onvolledigheid van het proces-verbaal gebaseerde klacht wél gegrond bevonden. Anders dan in het onderhavige geval had het Hof daarin niet alleen een vaststelling gedaan die niet door het proces-verbaal werd bevestigd, maar hield het proces-verbaal ook een vermelding in die juist op het tegendeel van die vaststelling duidde. Verder was in dat geval het tegendeel van die vaststelling in de memorie van grieven en de pleitnota aangevoerd.(20) Het onderhavige geval verschilt op deze essentiële punten van die casus, zodat het hier besproken arrest SOBI niet te stade komt.
5.32 Het arrest Alexander/Ambutax(21) dwingt evenmin tot een andere uitkomst. Daarin werd beslist dat indien de inhoud van afgelegde verklaringen niet kenbaar is uit het proces-verbaal of de beslissing, de op die verklaringen gebaseerde motivering niet op haar begrijpelijkheid kan worden getoetst zodat de beslissing onvoldoende is gemotiveerd. In het onderhavige geval is in de uitspraak juist wél aangegeven wat de lastgevers hebben verklaard. Bovendien is die verklaring door het Hof niet gebruikt ter motivering van een door SOBI bestreden onderdeel van de beslissing.
5.33 Onderdeel f klaagt erover dat SOBI niet is toegelaten tot het bewijs omtrent de inhoud van de verleende volmacht.(22) Het onderdeel doet beroep op het als volgt geformuleerde aanbod:
"Voor zover over de bedoelingen van de materiële eisers wat betreft de verleende volmacht twijfels bestaan, biedt Sobi aan hen als getuigen te doen horen."
Betoogd wordt dat dit aanbod relevant en voldoende concreet is zodat het Hof er niet aan voorbij kon gaan.
5.34 Het onder 5.33 geciteerde aanbod is gedaan in het laatste processtuk van SOBI; te weten de pleitnotities van mr Schreuders-Ebbekink van 25 augustus 2003 sub 14. Het aanbod vormt de afsluiting van een kort exposé waarin wordt betoogd dat uit de vormvrijheid van een volmacht en uit het Haviltex-criterium volgt dat des volmachtgevers bedoeling belangrijker is dan de letterlijke tekst. Een bron voor deze laatste opvatting wordt niet gegeven.
5.35 De s.t. van mr Grabandt stipt aan dat het onderdeel voor zich spreekt (onder 21). Daarbij blijft het. Mr De Knijff heeft er geen woord aan gewijd.
5.36 Ik stel voorop dat, als gezegd, 's Hofs uitleg van de volmacht allerminst onbegrijpelijk is; zie hiervoor onder 5.3-5.6. Het onderdeel wil thans blijkbaar de stelling ingang doen vinden dat de bedoeling van de volmachtgever leidt tot een uitleg die haaks staat op de tekst. Of, anders gezegd, dat op grond van de bedoeling iets in de tekst moet worden gelezen wat er in het geheel niet staat. Het gaat hier m.i. dus niet om de uitleg van een redelijkerwijs voor verschillende interpretaties vatbare tekst.
5.37.1 In de procesdozen trof ik nog een pakket stukken aan getiteld:
"STICHTING SOBI
Ongewijzigde contractverlenging ex-lid Heino Krause met SOBI inzake Actie Schadeverhaal Heino Krause".
Deze stukken zijn, voor zover het gaat om ex leden, gedateerd op verschillende data in augustus 2001; SOBI heeft de stukken getekend op 5 augustus 2001. Deze verlengingen vinden hun grond in art. 17 van Pro de oorspronkelijke volmachtovereenkomst waarin werd bepaald dat ze voor een periode van 10 jaar werden aangegaan.
5.37.2 In deze verlengingsakten had SOBI een mouw kunnen passen aan de beperkte reikwijdte van de oorspronkelijke volmacht. Te weten door bekrachtiging van de door haar ingestelde vordering. Doch dat heeft zij niet gedaan. Blijkens de niet voor misverstand vatbare tekst gaat het in deze verlengingsgaktes, als gezegd, om een "ongewijzigde contractverlenging".
5.38.1 Ik heb mij de vraag gesteld of een rechter onder deze omstandigheden gehouden is om een - naar ik een ogenblik veronderstellenderwijs aanneem - op zich relevant bewijsaanbod te honoreren. Een bewijsaanbod dat alleen wordt gedaan omdat de partij die het doet om haar moverende redenen achterwege heeft gelaten een eenvoudig, niet kostbaar en effectief middel om bewijslevering onnodig te maken te benutten.
5.38.2 Zeker in een tijd waarin de rechter om welbekende redenen onder toenemende druk staat zaken zo snel en effectief mogelijk af te doen, is het m.i. geen wenkend perspectief hem gedwongen te achten onnodig getuigen te moeten horen.
5.38.3 Ik voeg daaraan nog toe dat in voorkomende gevallen ook de redelijke termijn van art. 6 EVRM Pro m.i. een grond kan zijn hem daartoe niet gehouden te achten.
5.39 Wat hiervan ook zij, het Hof heeft het bewijsaanbod mogen passeren omdat het niet ter zake doet.
5.40 In het belangrijke arrest Pensioenfonds DSM-Chemie/Fox(23) heeft de Hoge Raad nadere invulling gegeven aan het welbekende Haviltex-criterium. Voor zover thans van belang werd geoordeeld dat een vloeiende lijn bestaat tussen enerzijds gevallen waarin een overeenkomst naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, terwijl de partijbedoeling voor deze derden niet kenbaar is en anderzijds overeenkomsten die de rechtspositie van derden niet beïnvloeden. Naarmate de overeenkomst meer bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, komt bij de uitleg meer gewicht toe aan objectieve maatstaven. Zelfs voor CAO's en dergelijke meer wordt, in het voetspoor van eerdere rechtspraak, een louter taalkundige uitleg veroordeeld. Dan komt het mede aan op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheidene, op zichzelf mogelijke, teksinterpretaties zouden leiden.(24)
5.41 Uit hetgeen hiervoor onder 5.3 - 5.6 werd betoogd, vloeit m.i. voort dat de door SOBI verdedigde opvatting redelijkerwijs niet kan worden gegrond op de tekst of de considerans van het door haar genoemde stuk. Zeker nu het gaat om een stuk dat, naar zijn aard, de rechtspositie van derden (te weten degenen die SOBI in rechte zal gaan betrekken) rechtstreeks beïnvloedt, kan in elk geval de - veronderstellenderwijs aangenomen - bedoeling van één der partijen niet meebrengen dat het stuk wordt uitgelegd op een wijze die niet te verenigen is met de tekst.(25) Daarbij verdient aantekening dat het bewijsaanbod alleen betrekking had op de gestelde bedoeling van de volmachtgevers.
5.42 Volledigheidshalve merk ik nog op dat niet gezegd kan worden dat de door SOBI verdedigde uitleg aannemelijker is dan die van het Hof, gesteld al dat dit van belang zou zijn nu het middel die stelling niet verdedigt.
5.43 Opmerking verdient nog dat de litigieuze overeenkomst onmiskenbaar door SOBI is opgesteld, hetgeen ook daarom voor de hand ligt omdat zij deze blijkens de considerans op no cure, no pay basis de onderhavige procedure voert.(26) Het ligt daarom in de rede te veronderstellen dat de ex leden van Heino Krause het stuk hebben getekend zonder een andere diepgaande bedoeling te hebben gehad dan een deel van de eventuele (allicht in het vooruitzocht gestelde) baten in ontvangst te nemen.(27) Deze gedachte is evenwel in het geheel niet dragend voor mijn redenering; immers vindt zij geen steun in het bestreden arrest. Zij dient slechts als illustratie van de stelling dat 's Hofs passering van het bewijsaanbod allerminst tot een onbevredigende uitkomst leidt.
5.44 Onderdeel g vertolkt slechts een voortbouwende klacht. Deze deelt het lot van zijn voorgangers.
5.45 Het tweede onderdeel valt rov. 4.17(28) aan, waarin het Hof oordeelt dat de lastgevers niet langer het recht hebben om Coberco (DZP) als rechtsopvolgster van Heino Krause aan te spreken. De instemming op de ledenvergadering met de fusie met Coberco en met de fusievoorwaarden, heeft Coberco mogen opvatten als een tot haar gerichte verklaring van de leden van Heino Krause waardoor zij afstand hebben gedaan van het recht om Coberco als rechtsopvolgster van Heino Krause aan te spreken ter zake van de voor hun rekening gekomen lasten wegens [betrokkene 1]'s wanbeleid, aldus kort weergegeven het Hof in de laatste alinea van rov. 4.17.
5.46 Onderdeel a klaagt over 's Hofs oordeel dat SOBI het beroep van Coberco op afstand van recht dan wel rechtsverwerking niet gemotiveerd heeft betwist. De klacht houdt in dat het Hof heeft miskend dat door SOBI bij (het eerste) pleidooi in hoger beroep wel degelijk het standpunt van Coberco - door het Hof weergegeven in rov. 4.16 - is bestreden.
5.47 De uiteenzetting waarop SOBI beroep doet, is te lezen aan het slot van haar eerste pleitnota (blz. 29 t/m 31) en is aldus vervat in een lang document in een procedure die (voor iedere partij) inmiddels al tot in de tweede verhuisdoos was gevorderd. Naar de kern genomen, komt het betoog van SOBI erop neer dat de leden ter zake van de pre-fusie periode hooguit f 14.000.000 zouden moeten betalen.(29)
5.48 Het Hof heeft deze kernstelling besproken. Zou het verweer worden gehonoreerd dan zou dat "niet leiden tot een grotere schade voor de leden dan zij reeds ten tijde van de fusie hadden geleden." Aldus brengt het Hof tot uitdrukking dat niet is gesteld of gebleken dat de schade uit het tijdperk voorafgaand aan de fusie hoger dan f 14.000.000 zou zijn, al ware het mogelijk geweest dat duidelijker te formuleren.
5.49.1 Dit laatste oordeel wordt bestreden door onderdeel b. Tevergeefs evenwel. Immers geeft het onderdeel niet aan waarom het Hof had moeten oordelen dat de schade groter was dan genoemd bedrag.
5.49.2 Het is ook verre van duidelijk waaruit het Hof had moeten - of zelfs maar kunnen - leiden dat de schade groter zou zijn. Van de totale gevorderde schade heeft een bedrag van ongeveer f 4,5 miljoen betrekking op de [betrokkene 1]-periode; de resterende ruim f 14,5 miljoen wordt toegeschreven aan gedragingen van Coberco.(30) Weliswaar wordt ook nog schade genoemd die - na ruim 10 jaar - nog steeds niet "nauwkeurig" kan worden berekend (en die zelfs niet globaal wordt aangeduid) maar het Hof heeft, in het licht van de vage stellingen van SOBI,(31) geredelijk kunnen oordelen dat het daarbij in de visie van SOBI blijkbaar niet kan gaan om een veelvoud van het wél al bekende bedrag.
5.49.3 De schade die aan handelingen van Coberco wordt toegerekend, heeft het Hof bij dit alles buiten beschouwing gelaten omdat het daarbij niet gaat om iets waarop de fusievoorwaarden betrekking hebben. Bovendien kon het Hof daarop niet ingaan omdat - naar het Hof m.i. tevergeefs bestreden heeft geoordeeld - de procesvolmacht van SOBI daarop geen betrekking had.
5.50 Nu 's Hofs onder 5.48 weergegeven grond waarop het door onderdeel a genoemde verweer van SOBI wordt verworpen tevergeefs wordt bestreden, is ook dat onderdeel gedoemd te falen.
5.51 Met betrekking tot onderdeel a merk ik nog op dat uit de fusievoorwaarden duidelijk blijkt van een begrenzing tot f 14 miljoen; dat bedrag wordt expliciet in de considerans genoemd.(32)
5.52 Voor zover onderdeel a nog een klacht formuleert tegen 's Hofs oordeel dat, volgens de eigen stellingen van SOBI, de verliezen uit de periode vóór 1991 voor rekening van de (oud) leden van Heino Krause kwamen, faalt het. 's Hofs oordeel berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof de hier besproken stelling heeft gelezen in de inleidende dagvaarding onder 125b in samenhang met noot 111 daarbij.
5.53 Onderdeel c faalt eveneens. Immers heeft het Hof, als gezegd, aangenomen dat de schade lager ligt dan f 14.000.000.
5.54.1 In rov. 4.16 geeft het Hof aan dat het verweer van Coberco is gebaseerd op de fusievoorwaarden van de fusie tussen Coberco en Heino Krause, waarmee de leden van Heino Krause (vrijwel) unaniem hebben ingestemd; ook later hebben zij deze niet aangevochten.
5.54.2 In rov. 4.17 oordeelt het Hof dat Coberco de goedkeuring van de fusievoowaarden heeft mogen beschouwen als een tot haar gerichte verklaring van de leden van Heino Krause. Zeker nu de leden de fusie(voorwaarden) niet later hebben aangevochten.
5.55 Onderdeel d komt tegen het onder 5.54.2 weergegeven oordeel op. Het Hof zou hebben miskend dat niet de individuele ex-leden, maar de algemene ledenvergadering fusie en fusievoorwaarden hebben goedgekeurd. Deze klacht wordt verder niet toegelicht in de s.t. Ook DZP gaat er in het geheel niet op in.
5.56.1 Ik stel voorop dat de rechtshandeling, inhoudende afstand van recht, vormvrij is. Afstand van recht hoeft niet per se door middel van een tot een ander gerichte verklaring te worden gedaan, maar kan ook besloten liggen in een of meer gedragingen. Een voorbeeld van een dergelijke stilzwijgende afstand is het achterlaten van een krant in de trein, waaruit de wil tot het doen van afstand van de eigendom daarvan kan worden afgeleid.(33) De vraag of een verklaring of gedraging al dan niet enige afstand van recht inhoudt, is een feitelijke kwestie die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.(34)
5.56.2 Sommige auteurs menen dat afstand van recht niet al te snel mag worden aangenomen.(35) Dat lijkt mij als hoofdregel juist. In het onderhavige geval kan m.i. niet worden gezegd dat het Hof daarvan te lichtvaardig is uitgegaan.(36) Het Hof wijst er volkomen begrijpelijk op dat niet valt in te zien waarom Coberco niet mocht bedingen dat
"de bedrijfsresultaten van de over te nemen onderneming van vóór de fusie, waarvan bekend was dat die bedrijfsresultaten negatief waren, voor rekening en risico van de leden van de over te nemen onderneming zouden blijven" (rov. 4.17).
Degene die vervolgens de stelling betrekt dat hij aan deze in het handelsverkeer geenszins ongebruikelijke afspraak niet (langer) is gebonden, zal sterke argumenten op tafel moeten leggen. Dat nu heeft SOBI volgens het Hof niet gedaan. Ook in cassatie wordt niet gewezen op een of argumenten die voldoende gewicht in de schaal leggen om te bewerkstelligen dat de (ex-) leden niet langer aan de afspraak zijn gebonden.
5.56.3 Bedacht moet nog worden dat de leden die zich aan bedoelde afspraak willen ontworstelen hun heil zullen moeten zoeken in de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (voorheen de goede trouw). Dat brengt mee dat toepassing van hetgeen is overeengekomen naar die maatstaven onaanvaardbaar moet zijn. SOBI heeft - ook in cassatie - niet (toereikend) aangegeven waarom aan die onaanvaardbaarheidsmaatstaf zou zijn voldaan.(37) Alleen al daarop lopen de meeste klachten van onderdeel 2 stuk.
5.57.1 De algemene vraag of een goedkeuring door de algemene vergadering ook ten opzichte van de leden die tegen deze goedkeuring waren gekant een afstand van recht van deze laatsten teweeg kan brengen, behoeft geen beantwoording. 's Hofs oordeel is immers gebaseerd op het meer specifieke geval dat - met uitzondering van twee leden - alle leden de goedkeuring hebben verleend.(38) Dat deze twee leden zich onder de "materiële eisers" zouden bevinden, heeft het Hof niet vastgesteld en wordt door het onderdeel niet aangevoerd. Daarom zal in cassatie moeten worden aangenomen dat alle materiële eisers voor de goedkeuring van de fusie en -voorwaarden hebben gestemd.
5.57.2 Bedacht moet worden dat een goedkeuring door de algemene vergadering, wanneer niet anders is bepaald in de statuten, zonder twijfel blijft binnen haar bevoegdheden.(39) Zij zou tamelijk zinledig zou zijn wanneer de individuele leden, ook wanneer zij en een meerderheid der leden voor die goedkeuring hebben gestemd, zich vervolgens daaraan niets gelegen zouden behoeven te laten liggen.
5.57.3 Daarom zal als hoofdregel moeten worden aangenomen dat deze instemming of goedkeuring in elk geval door de rechtspersoon jegens wie zij is gedaan, kan worden ingeroepen tegen de individuele leden(40) die daarvoor hebben gestemd. Niet valt uit te sluiten dat deze hoofdregel onder bijzondere omstandigheden uitzondering kan lijden. Maar op dergelijke omstandigheden doet het onderdeel geen beroep zodat daarop thans niet behoeft te worden ingegaan.(41)
5.58 Bij deze stand van zaken valt zonder nadere toelichting, die in het onderdeel niet valt te lezen, niet in te zien waarom het Hof uit de goedkeuring door de algemene ledenvergadering geen afstand van recht heeft kunnen afleiden. Noch ook kan worden gezegd dat het Hof aldus, ongeacht eventuele bijzondere - maar niet aangevoerde - omstandigheden blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, wat er zij van de vraag of het Hof zijn oordeel niet beter had kunnen verpakken in een ander juridisch kleed.
5.59 In onderdeel e wordt geklaagd over de verwerping van de stelling van SOBI dat het in strijd met de goede trouw is indien Coberco zich zou beroepen op de fusievoorwaarden wanneer de leden ten tijde van de fusie niet op de hoogte waren van het wanbeleid van [betrokkene 1]. Volgens het onderdeel zou wel degelijk meegewogen moeten worden "de kennis die Coberco na 1 januari 1991 in haar hoedanigheid van interim-directeur (...) heeft verworven." Dat geen sprake zou zijn van eigen handelen van Coberco doet daaraan niet af, aldus de klacht. Immers gaat het hier niet het eigen handelen van Coberco maar om het wanbeleid van [betrokkene 1].
5.60 Het onderdeel faalt om ten minste drie zelfstandige redenen:
a. een betoog als daarin ontwikkeld heeft SOBI in feitelijke aanleg en met name ook op de plaats waarop het Hof beroep doet (het tweede pleidooi) niet voorgedragen;
b. het onderdeel geeft niet aan waarom 's Hofs motivering (te vinden aan het slot van blz. 13 van het arrest) de toets der kritiek niet zou kunnen doorstaan;
c. naar 's Hofs - m.i. tevergeefs bestreden - oordeel heeft SOBI zelf aangevoerd dat de lasten van vóór 1991 voor rekening van de (ex-) leden van Heino Krause zullen blijven; zie onder 5.52. Voorts heeft het Hof, eveneens tevergeefs bestreden, geoordeeld dat de omvang van de voor hun rekening komende schade is beperkt tot 14 miljoen; zie onder 5.48.
In dit een en ander ligt genoegzaam besloten dat de leden serieus rekening met schade moesten houden en trouwens ook hebben gehouden. De leden zullen zich ongetwijfeld hebben afgevraagd waar deze schade vandaan kwam. Sterker nog: uit de eigen stellingen van SOBI volgt dat de leden van de fraude wisten; zie hierboven onder 4.1. Wat daarvan ook zij, zij hebben met de zojuist genoemde basis van de fusie ingestemd.
Zeker nu de omvang van hun schade op grond van de fusievoorwaarden was beperkt tot een tevoren vastgesteld bedrag, kunnen zij zich aan die voorwaarden vervolgens niet onttrekken. De vraag of Coberco al dan niet wist dat de situatie ernstiger was dan de leden toen nog meenden (waartoe het weinig duidelijke en niet onderbouwde betoog van SOBI blijkbaar strekt) doet niet ter zake nu de omvang van de schade voor de leden was beperkt tot een bedrag waarmee zij hebben ingestemd.
5.61 Bovendien valt het nodige te zeggen voor de stelling van mr De Knijff (s.t. onder 5.13) dat het Hof in beleefde bewoordingen tot uitdrukking brengt dat het beroep op "de goede trouw" voor het eerst bij het tweede pleidooi rijkelijk laat was zodat SOBI niet met enkele algemeenheden kon volstaan. Zo'n oordeel zou m.i. niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Zeker niet in een geding dat zó gecompliceerd is en waarin zo vele stellingen zijn betrokken.
5.62 Ten slotte verliest de klacht m.i. uit het oog dat het aankomt op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid met de daarbij behorende strenge maatstaf; zie onder 5.56.3.
5.63 Nu alle klachten van het principale middel falen, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet vervuld.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 NJ 2000, 699 Ma. Het arrest heeft zowel instemming als kritiek ontmoet. Mijn huidige ambtgenoot Timmerman heeft de door Uw Raad ontwikkelde gedachtegang "een juiste analyse" genoemd. De uitkomst acht hij evenwel weinig bevredigend. Juist in een geval als in het arrest beslecht, zou een uitzondering op haar plaats zijn: Ondernemingsrecht 2000 blz. 498. Kritisch zijn verder onder meer G.E. van Maanen, WPNR 6422 blz. 797 e.v. en C.H. Sieburgh, Bb 2001 blz. 9 e.v. Zie voorts Ger van der Sangen, in J.B.M. Vranken en I. Giesen (red.), De Hoge Raad binnenstebuiten blz. 157 e.v. en Joeri Vananroye, Actiemogelijkheden van aandeelhouders inzake bestuurdersaansprakelijkheid; Nederland, Frankrijk, België, en de voorstellen voor een Vijfde Richtlijn en een statuut voor de Europese Vennootschap, in Michael Faure en Kid Schwarz, De strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersonen en zijn bestuuders blz. 197 e.v.
2 Onder 5.
3 In rov. 2.6 van 's Hofs arrest wordt gesproken over Coberco. Dat is daaraan toe te schrijven dat het Hof DZP aanduidt als Coberco (rov. 1).
4 Zie voor het verloop van de jaarrekeningprocedure Ondernemingskamer Hof Amsterdam 3 oktober 1996, NJ 1997, 113 en 15 januari 1998, NJ 1998, 452.
5 Volledigheidshalve: dit wordt ten dele gerelativeerd; zie bijv. cva onder 4.24.
6 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 Ma; de zaak staat, anders dan de Rechtbank abusievelijk aangeeft, bekend als Poot/ABP.
7 Zie bijv. conclusie van eis in hoger beroep, vooral onder 133-163.
8 Zie rov. 2.5 van 's Hofs arrest.
9 Rov. 2.9 van 's Hofs arrest.
10 In het A-dossier is geen conclusie van antwoord van SOBI in het incidentele cassatieberoep te vinden; wel wordt het incidentele cassatieberoep in de s.t. (nrs. 30-37) inhoudelijk weersproken.
11 Zie onder veel meer conclusie van eis in hoger beroep onder 17. Ook het Hof is van dit eerste trouwens uitgegaan; zie rov. 4.17.
12 Timmerman heeft er, naar aanleiding van het onder 1 besproken arrest, op gewezen dat de door Uw Raad geplaveide weg erop neer zou komen dat ook de leden van Coberco meedelen in de opbrengst van een vordering van de coöperatie tegen [betrokkene 1] hetgeen hem "niet zeer billijk" lijkt: Ondernemingsrecht 2000 blz. 498.
13 Zie rov. 7.1 van het vonnis van de Rechtbank.
14 Vgl. s.t. mr De Knijff onder 5.5.
15 HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 Ma rov. 3.27.
16 HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 Ma rov. 3.27.
17 Vgl. HR 19 februari 1999, NJ 1999, 597 rov. 3.3.3. Zie verder Snijders/Wendels, Civiel appèl (2003) nr. 186.
18 Zie de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 Ma sub 4.11 met verdere bronnen en HR 16 april 2004, NJ 2004, 425 rov. 3.3.3.
19 HR 16 april 2004, NJ 2004, 425.
20 HR 16 april 2004, NJ 2004, 425 rov. 3.3.5.
21 HR 11 januari 1991, NJ 1991, 595 JBMV.
22 In het cassatiemiddel noch de s.t. wordt expliciet verwezen naar een vindplaats in het bestreden arrest. In rov. 4.19 verwerpt het Hof SOBI's bewijsaanbod als niet ter zake dienend.
23 HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 34; zie voorts HR 27 februari 2004, RvdW 2004, 43 met name rov. 3.4 en 3,5; HR 25 juni 2004, RvdW 2004, 90 rov. 3.5 en HR 9 juli 2004, RvdW 2004, 95 rov. 3.7.
24 Zie uitvoerig rov. 4.
25 In Asser-Hartkamp II (2001) nr 285 wordt er terecht op gewezen dat de vraag wat "duidelijk" is op zich al uitleg vergt. Daarom zullen steeds de relevante factoren in aanmerking moeten worden genomen (nr 286). Dat gaat m.i. evenwel (in het algemeen) niet zo ver dat de bedoeling van één der partijen een op zich heldere tekst opzij zou kunnen zetten wanneer ook de rechtspositie van derden in het spel is.
26 Blijkens art. 12 ontvangt Pro zij een niet onbeduidend percentage van de eventuele opbrengst.
27 Vgl. Asser-Hartkamp II (2001) nr 280.
28 Hiervoor geciteerd onder 3.9.5.
29 Volgens Coberco hebben zij ook niet meer betaald; zie pleitaantekeningen mr Gorsira van 13 december 1999 onder 30.
30 Nadere memorie van 22 oktober 2002 onder 5 en 6.
31 Idem onder 5.5 sub E.
32 Zie prod. 34 bij mvg.
33 R.P.J.L. Tjittes, Mon. Nieuw BW A6a (1992)nr 14 blz. 25.
34 Tjittes, a.w. nr 24.
35 Tjittes, a.w. blz. 83; ook H.A.M. Aaftink, Afstand van vermogensrechten (diss.) blz. 98 pleit voor terughoudendheid bij het aannemen van (impliciete) afstand van recht.
36 Wat er zij van de vraag of het Hof terecht steun zoekt in het leerstuk afstand van recht.
37 Uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat de onaanvaardbaarheidsmaatstaf ernstig moet worden genomen; zie nader Asser-Hartkamp II (2001) nr 312 e.v., met name ook nr 314a.
38 Zie rov. 4.16.
39 Zie nader art. 2:40 lid 1 in Pro samenhang met art. 2:53a BW en daarover R.C.J. Galle, De coöperatie blz. 300 e.v.
40 In casu gaat het althans om leden. Bij andere rechtspersonen zal het veelal gaan om aandeelhouders.
41 De vraag of de goedkeuring/instemming ook ten opzichte van derden kan worden ingeroepen, behoeft evenmin bespreking. Zie daarover bijvoorbeeld W.C.L. van der Grinten, de naamloze vennootschap 1987 blz. 99 e.