Conclusie
Griffienr. 01003/04 E
Mr. Wortel
Zitting:14 december 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker = verdachte]
1. Dit namens verzoeker ingestelde cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoeker wegens "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd" is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van één jaar.
2. Namens verzoeker heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, acht middelen van cassatie voorgesteld.
Bij arrest van gelijke datum heeft het Hof verzoeker een maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd. Ook tegen dat arrest is cassatie ingesteld. Inzake dat cassatieberoep, bij de Hoge Raad bekend onder griffienummer 00896/04 P, concludeer ik heden eveneens.
3. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat
"hij in de periode van 19 maart 1998 tot en met 21 april 1998 telkens te Amsterdam, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, derde lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, transacties heeft bewerkstelligd in effecten die toen waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de Amsterdamse Effectenbeurs (AEX), terwijl uit die transacties telkens enig voordeel kon ontstaan, immers heeft verdachte
op 19 maart 1998 2500 certificaten van aandelen in het fonds [A] n.v., genoteerd aan de Amsterdamse Effectenbeurs (AEX) doen kopen
en
op 16 april 1998 2500 certificaten van aandelen in het fonds [A] n.v., genoteerd aan de Amsterdamse Effectenbeurs (AEX) doen kopen,
terwijl hij, verdachte, telkens voorafgaand aan of ten tijde van het bewerkstelligen van de hiervoor genoemde aankooptransacties bekend was met bijzonderheden omtrent de rechtspersoon/vennootschap waarop die bovengenoemde effecten betrekking hadden, te weten
* dat in de Raad van Commissarissen en de directie van [A] n.v. een brief is besproken van een aantal grootaandeelhouders waarin zij hun ongenoegen uiten over de tegenvallende resultaten van [A] n.v. en daarover overleg willen voeren met de directie en de Raad van Commissarissen van [A] n.v. en
* dat er besprekingen aangaande een nauwe samenwerking tussen [B] B.V. (D.T.G.) en [A] n.v., danwel een overname door D.T.G. van [A] n.v. gaande waren en
* dat D.T.G. per brief van 12 februari 1998 aan de Raad van Commissarissen van [A] n.v. kenbaar heeft gemaakt op korte termijn te willen spreken over een mogelijke samenwerking tussen beide ondernemingen, waarbij een openbaar bod op alle uitstaande aandelen van [A] n.v. denkbaar wordt geacht, terwijl de in deze brief genoemde informatie als koersgevoelig wordt aangemerkt en
* dat de statutair directeur van [A] n.v., [betrokkene 1], op 21 januari 1998 en 6 maart 1998 besprekingen voerde met [betrokkene 2] van [C] S.A. aangaande een mogelijke fusie tussen [C] S.A. en [A] n.v., danwel aangaande een overname van [A] n.v. door [C] S.A.,
terwijl verdachte, toen en daar, telkens wist dat die bijzonderheden niet openbaar waren en niet zonder schending van een geheim buiten de kring van geheimhoudingsplichtigen konden komen of waren gekomen aangezien telkens op het moment van het bewerkstelligen van die transacties de genoemde bijzonderheden nog niet openbaar waren gemaakt en
hij, verdachte, telkens slechts als gevolg van zijn werkzaamheden en zijn positie binnen [A] n.v. vóór de officiële bekendmaking over deze kennis beschikte en
terwijl openbaarmaking van die bovenomschreven bijzonderheden naar redelijkerwijs was te verwachten, in onderlinge samenhang beschouwd, invloed zou hebben op de koers van die bovengenoemde effecten,
hebbende hij, verdachte, telkens uit die transacties voordeel behaald daar hij op of omstreeks 4 september 1998 door de verkoop van 5147 certificaten van aandelen in het fonds [A] n.v. (zijnde de aangekochte 2500 en 2500 certificaten vermeerderd met 147 certificaten, uitgekeerd als stockdividend op deze 5000 certificaten) enig voordeel heeft behaald."
4. Deze bewezenverklaring is gegrond op art. 46 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), welke bepaling ten tijde van het bewezenverklaarde feit luidde, voor zover hier van belang:
"(lid 1) Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in effecten die zijn genoteerd aan een op grond van artikel 22 erkende Pro effectenbeurs, indien uit de transactie enig voordeel kan ontstaan.
(...)
(lid 3) Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:
a. waarvan degene die de bijzonderheid kent, weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat zij niet openbaar is en dat zij niet zonder schending van een geheim buiten de kring van de geheimhoudingsplichtigen kan komen of is
gekomen; en
b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zal hebben op de koers van effecten.
(...)"
5. In de bestreden uitspraak is onder "Nadere bewijsoverweging" overwogen:
"De raadsman betoogt in zijn pleitnota dat de tenlastegelegde en door de rechtbank bewezenverklaarde bijzonderheden niet koersgevoelig zijn (hoofdstuk II) en vervolgens dat zij niet meer koersgevoelig waren ten tijde van de transacties van verdachte, nu de desbetreffende informatie in de kern al enkele weken voordien door de markt verwerkt was (hoofdstuk IX). Tot slot heeft de raadsman betoogd dat, ook al waren de bijzonderheden ten tijde van het handelen van verdachte openbaar gemaakt, die openbaarmaking geen relevante invloed zou hebben gehad op het koersverloop. De raadsman heeft het hof verzocht om, voor het geval dat het hof op dit laatste punt tot een ander oordeel zou komen, een deskundige aan te wijzen om het hof voor te lichten over de mate waarin de koers van het (certificaat van) aandeel [A] n.v. gereageerd zou hebben op publicatie van de tenlastegelegde bijzonderheden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Het is een feit van algemene bekendheid dat de bewezengeachte bijzonderheden in onderling verband beschouwd, die betrekking hebben op een (intensivering van) samenwerking dan wel op een mogelijke overname, althans daarop preluderen, uitermate koersgevoelig zijn. In dit geval blijkt, gelijk de raadsman met juistheid heeft betoogd, dat na een publicatie op basis van geruchten in BeleggersBelangen van 27 februari 1998, de koers van het (certificaat van) aandeel [A] n.v. met 18% is gestegen. Een op geruchten gegrond artikel heeft een zwakkere lading - en vanzelfsprekend een zwakker effect - dan kennis van documenten waaruit blijkt van bijzonderheden als tenlastegelegd en bewezengeacht, ook indien de inhoud van bedoelde publicatie niet ver naast de waarheid zou blijken te zitten. Aangenomen kan derhalve worden dat, indien ten tijde van het handelen van verdachte door een bekendmaking vanuit de betrokken vennootschappen de inhoud van de brieven, besprekingen en verslagen waarvan in de bewezenverklaring sprake is, in de openbaarheid was gebracht, de koers in een niet onbetekenende mate verder zou zijn opgestuwd. Het hof acht zich voldoende voorgelicht omtrent de koersgevoeligheid van de bewezengeachte bijzonderheden, nu het hof in het licht van hetgeen bewezen is geacht niet over een nadere specificatie van de te verwachten koersontwikkeling behoeft te beschikken. Het in hoger beroep gedane - subsidiaire - verzoek tot het benoemen van een deskundige omtrent de koersgevoeligheid van evenbedoelde bijzonderheden wordt dan ook afgewezen."
6. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte het delictsbestanddeel van "koersgevoeligheid" heeft betrokken op een viertal bijzonderheden betreffende het fonds, die het Hof in onderlinge samenhang heeft beschouwd. Dusdoende zou het wettelijk vereiste dat elke afzonderlijke bijzonderheid koersgevoelig is zijn miskend, zodat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, dan wel het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als handelen met voorwetenschap in de zin van art. 46 (oud) Wte 1995.
7. Anders dan de steller van het middel meen ik niet dat de (hierboven weergegeven) tekst van het derde lid van art. 46 (oud) Wte 1995 zich ertegen verzet dat verschillende bijzonderheden (gegevens) betreffende de emittent of de handel in de effecten tezamen worden genomen en, in onderling verband beschouwd, worden aangemerkt als de bijzonderheid waarvan openbaarmaking naar redelijke verwachting invloed op de koers zou hebben.
8. Ook de wetgever is dit standpunt toegedaan. In de Memorie van Toelichting op het hierna (naar aanleiding van de laatste twee middelen) te noemen wetsvoorstel strekkende tot implementatie van Richtlijn 2003/6/EG is opgemerkt:
"Overigens kan een bijzonderheid bestaan uit diverse omstandigheden die tezamen een bijzonderheid in de zin van artikel 46, vierde lid, opleveren. Aan de diverse omstandigheden gezamenlijk wordt de eis van significante invloed op de koers gesteld."(1)
Uiteraard heeft deze opmerking betrekking op een nog in te voeren wetsbepaling, maar ook volgens het wetsvoorstel zal in het vierde lid van art. 46 Wte Pro 1995 worden gesproken over "een bijzonderheid". Daarom kan naar mijn inzicht worden aangenomen dat de Minister van Financiën mede het oog heeft op de "bijzonderheid", genoemd in het derde lid van het in deze zaak toepasselijke art. 46 (oud) Wte 1995.
9. In de toelichting op het middel wordt een inhoudelijk bezwaar opgeworpen: functionarissen van beursvennootschappen beschikken voortdurend over allerlei interne informatie, en van hen kan niet worden gevergd dat zij zich onthouden van transacties in 'hun' fonds, telkens indien de samenvoeging van zulke gegevens - die op zichzelf beschouwd de koers niet zullen beïnvloeden - wel eens als een koersgevoelige situatie aangemerkt zou kunnen worden.
10. Naar mijn inzicht moet dat nu juist wel van hen worden verlangd, en maakt de onderhavige zaak dit pregnant duidelijk. Een directielid weet dat enkele grootaandeelhouders ontevreden zijn met de resultaten, en aandringen op een wezenlijke koerswijziging. Dat behoeft, op zichzelf beschouwd, geen koersgevoelige informatie te zijn. Ditzelfde directielid weet evenwel ook dat twee concurrerende bedrijven kenbaar hebben gemaakt dat zij voordelen zien in een verregaande vorm van samenwerking, die zelfs op een (gehele of gedeeltelijke) overname zou kunnen neerkomen. De ene concurrent is een (veel) kleinere speler op de markt, en de eigen directie ziet niets in samenwerking. Daarentegen stelt de eigen bestuursvoorzitter zich veel voor bij samenwerking met de andere concurrent, die wereldwijd marktleider is. Ook deze toenadering van twee kanten, in een pril stadium, hoeft nog niet koersgevoelig te zijn. Dit directielid weet echter ook dat één van de concurrenten steun kan krijgen van de ontevreden aandeelhouders, hetgeen ertoe noopt de beide initiatieven ernstig te nemen.
11. Het lijkt mij volstrekt redelijk om dit inzicht in deze, met elkaar samenhangende, gegevens aan te merken als wetenschap van een (vertrouwelijke) bijzonderheid die bij openbaarmaking de koers kan beïnvloeden, en dus als voorwetenschap.
Een gevaar van rechtsonzekerheid kan ik hier niet in zien. De insider moet in staat worden geacht de hem bekende gegevens met elkaar in verband te brengen, en het koersgevoelige karakter van de gecombineerde gegevens te onderkennen. Daarom meen ik dat het in dit middel verdedigde standpunt handhaving van de verbodsnorm zonder redelijke grond zou bemoeilijken.
12. Evenmin kan ik de stelling volgen dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.
In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de steller van de tenlastelegging, zo hij van oordeel was dat slechts de combinatie van de genoemde omstandigheden als voorwetenschap is te beschouwen, die omstandigheden ook als één bijzonderheid had moeten omschrijven.
13. Hier wordt naar mijn inzicht betekenisloze semantiek bedreven.
De tenlastelegging, zoals opgenomen in de inleidende dagvaarding, maakt melding van "een of meer bijzonderheden", die aan elkaar verbonden zijn met "en/of". Ook in de daaropvolgende tekst wordt gesproken van "bijzonderheid/heden". Ten gevolge van een in hoger beroep toegelaten wijziging is na "en terwijl openbaarmaking van die bovenomschreven bijzonderheid/heden naar redelijkerwijs was te verwachten" ingevoegd: "afzonderlijk en/of in onderlinge samenhang beschouwd".
14. Deze tenlastelegging liet het Hof de vrijheid om bewezen te verklaren dat openbaarmaking van de in de bewezenverklaring opgenomen bijzonderheden "naar redelijkerwijs was te verwachten, in onderlinge samenhang beschouwd, invloed zou hebben op de koers".
15. In de toelichting op het middel wordt verder uit HR NJ 2003, 710 afgeleid dat, indien een (op art. 46 Wte Pro 1995 gegronde) tenlastelegging verschillende bijzonderheden betreffende een fonds noemt, die bijzonderheden elk afzonderlijk moeten worden beoordeeld en getoetst aan de wettelijke definitie van voorwetenschap.
Dat is in dit arrest niet te vinden. Daarin heeft de Hoge Raad slechts vastgesteld dat de bewezenverklaring drie op zichzelf staande bijzonderheden noemde, tussen welke bijzonderheden het Hof "en/of" had laten staan, terwijl de bewijsmiddelen niets inhielden met betrekking tot wetenschap van de verdachte omtrent twee van de drie bijzonderheden.
16. Het middel faalt.
17. Het tweede middel houdt in dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet is af te leiden dat verzoeker op de hoogte is geweest van de bijzonderheid
"dat in de Raad van Commissarissen en de directie van [A] n.v. een brief is besproken van een aantal grootaandeelhouders waarin zij hun ongenoegen uiten over de tegenvallende resultaten van [A] N.V. en daarover overleg willen voeren met de directie en de Raad van Commissarissen van [A] n.v."
18. Bedoelde brief is als bewijsmiddel 10 tot bewijs gebezigd. De brief, gedateerd 6 januari 1998, is gericht aan [betrokkene 3], voorzitter van de Raad van Commissarissen van [A] NV en ondertekend namens [D] BV, [E] NV, [F] NV, [G] NV, [B] BV en [H] NV. De inhoud van de brief is als volgt weergegeven:
"Ondergetekenden vertegenwoordigen een belang van ca. 50% van het totale uitstaande aandelenkapitaal [het Hof begrijpt dit als: van [A] NV]. Al enige jaren laten de resultaten van [A] bij een stijgende omzet een teleurstellende ontwikkeling zien. De oorzaken hiervan lijken het gevolg van het investeringsbeleid en de focus van de onderneming. Het management is de afgelopen jaren niet in staat gebleken de potentiële mogelijkheden van de onderneming te realiseren. De bijeenkomst van grootaandeelhouders op 16 december 1997 heeft ons niet gerust gesteld."
19. Voor het bewijs is voorts gebruik gemaakt van een verslag van een bijeenkomst van de Raad van Commissarissen en de directie van [A] NV, gehouden op 16 maart 1998 (bewijsmiddel 7).
Bij dit overleg waren onder anderen [betrokkene 3], [betrokkene 1] en verzoeker aanwezig. Uit dit verslag blijkt dat een brief van DTG is besproken, waarin is aangekondigd dat DTG samenwerking met [A] NV zocht en een bod op alle uitstaande aandelen niet uitsloot.
Het verslag maakt geen melding van de brief van aandeelhouders gedateerd 6 januari 1998. Wèl is vermeld dat [betrokkene 3] de directie had verzocht een draaiboek op te stellen voor geval een onvriendelijk bod zou komen.
Overigens heeft het Hof in een nadere bewijsoverweging vastgesteld dat DTG staat voor [B] BV.
20. Een verklaring van verzoeker is als bewijsmiddel 1 aldus weergegeven, voor zover hier van belang:
"In april 1997 ben ik bij [A] gaan werken als financieel directeur.
In februari 1998 hoorde ik van [betrokkene 1] (het hof begrijpt telkens: [betrokkene 1]) dat DTG interesse had in de diamant-afdeling van [A]. Ik heb vlak vóór 16 maart 1998 een globale berekening met betrekking tot DTG gemaakt om te kijken wat ze voorstelden. Ik vond zelf niet dat ik de aankondiging van DTG in de brief van 12 februari 1998 openlijk mocht vertellen. Ik heb niet met anderen over de brief van DTG gesproken. Als functionaris houd je bepaalde zaken binnen de directiekamers. We moesten de brief van DTG van 12 februari 1998 wel serieus nemen, onder andere met het oog op de gesprekken met de Raad van Commissarissen en het gemor onder de aandeelhouders (het hof begrijpt: de aandeelhouders, genoemd in bewijsmiddel 9). DTG was na [betrokkene 1] de grootste aandeelhouder. (...)"
De verwijzing naar bewijsmiddel 9 is duidelijk een misslag. Er kan geen misverstand over bestaan dat het Hof heeft gedoeld op bewijsmiddel 10.
21. Een verklaring van [betrokkene 1] is als bewijsmiddel 4 aldus weergegeven:
"Op 12 februari 1998 ontving [A] een brief van DTG waarin zij een samenwerking voorstelde. De eerste daaropvolgende vergadering van de Raad van Commissarissen was op 16 maart 1998. Het kan niet anders of ik heb het samenwerkingsvoorstel van DTG tussen 12 februari 1998 en 16 maart 1998 besproken met [verdachte] [verzoeker, JW].
(...) Bij deze vergadering was [verdachte] aanwezig. (...)."
22. De brief van [B] BV gedateerd 12 februari 1998 is als bewijsmiddel 5 tot bewijs gebruikt. Zij houdt in, voor zover hier van belang:
"Wij zijn van mening dat het zinnig is om op korte termijn te overleggen over een mogelijke samenwerking tussen onze ondernemingen. Wij hebben goede redenen om aan te nemen dat zo'n samenwerking de instemming zal hebben van een belangrijke groep van de certificaathouders. Het is denkbaar dat zo'n verdere samenwerking zou leiden tot een openbaar bod op alle uitstaande aandelen van de N.V. Een dergelijk bod zou passen in onze beleidsplannen, terwijl de financiering daarvoor beschikbaar is.(...)"
23. Kennelijk heeft het Hof de als bewijsmiddel 10 weergegeven brief van aandeelhouders aldus verstaan dat die aandeelhouders niet alleen hun ongerustheid aan de Raad van Commissarissen wilden kenbaar maken, maar daaromtrent ook overleg wensten te voeren. Dat lijkt mij niet onbegrijpelijk, aangezien kan worden aangenomen dat grootaandeelhouders een reactie op een dergelijke brief verwachten, en dat zij ervan uitgaan dat de desbetreffende vennootschap - gelet op haar belang bij een goede verstandhouding met grootaandeelhouders - de brief zal opvatten als een uitnodiging om in gesprek te treden.
24. Voorts heeft het Hof kennelijk aangenomen dat de aandeelhouders met deze, aan aan de voorzitter van de Raad van Commissarissen geadresseerde, brief wensten te bereiken dat zowel commissarissen als bestuurders van [A] NV met hen in overleg zou treden. Ook dat lijkt mij niet onbegrijpelijk, gelet op de wettelijke regeling van bevoegdheden van de organen van een kapitaalsvennootschap.
25. De vergadering van 16 maart 1998 was een vergadering van commissarissen en directieleden van [A] NV. De vraag is of de bewijsmiddelen voldoende steun geven aan 's Hofs oordeel dat de als bewijsmiddel 10 weergegeven brief van de verontruste grootaandeelhouders aldaar is besproken. Die vraag beantwoord ik bevestigend.
[B] BV is één van de ondertekenaars van die brief. In haar schrijven van 12 februari 1998 heeft deze vennootschap opgemerkt dat zij voor haar samenwerkingsplannen rekende op steun van een belangrijke groep van certificaathouders, waarmee gedoeld moet zijn op houders van certificaten van aandelen [A] NV.
Naar mijn inzicht kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat de brief van [B] BV van 12 februari 1998 en de brief van grootaandeelhouders van 6 januari 1998 voor bestuurders en commissarissen van [A] NV zozeer met elkaar samenhingen, ook in verband met het belang dat blijkens het verslag van de op 16 maart 1998 gehouden vergadering aan eerstgenoemde brief is toegekend, dat zij in die bespreking ook de brief van de grootaandeelhouders moeten hebben betrokken.
26. In dit licht bezien is niet onbegrijpelijk dat het Hof aan verzoekers verklaring de betekenis heeft toegekend dat hij met "het gemor onder de aandeelhouders" doelde op de als bewijsmiddel 10 weergegeven brief.
27. Het middel houd ik daarom voor vruchteloos voorgesteld.
28. Het derde middel behelst de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verzoeker ermee bekend was
"dat er besprekingen aangaande een nauwe samenwerking tussen [B] B.V. (D.T.G.) en [A] n.v., danwel een overname door D.T.G. van [A] n.v., gaande waren"
29. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat uit de bewijsmiddelen slechts blijkt van een (eenzijdige) aankondiging van [B] BV dat zij naar samenwerking met, en eventueel overname van, [A] NV streefde, maar niet dat die aankondiging had geleid tot besprekingen tussen de beide vennootschappen.
30. Ik wijs wederom op de bewijsmiddelen 5, de brief van 12 februari 1998 die [B] BV aan de Raad van Commissarissen van [A] NV heeft gezonden, en 10, de brief gedateerd 6 januari 1998 van grootaandeelhouders, waaronder [B] BV, aan de voorzitter van de Raad van Commissarissen van [A] NV.
31. Uit de opmerking, in de brief van 12 februari 1998, dat [B] BV goede redenen had om aan te nemen dat de door haar beoogde samenwerking, eventueel uitmondend in een openbaar bod op alle uitstaande aandelen [A] NV, kon rekenen op de instemming van een belangrijke groep certificaathouders, waarmee gedoeld moet zijn op houders van certificaten van aandelen [A] NV, kan worden afgeleid dat [B] BV bij andere grootaandeelhouders was nagegaan of die het initiatief zouden steunen.
32. Mij dunkt dat ook zulk overleg tussen grootaandeelhouders van een onderneming, alvorens één van hen die onderneming samenwerking en eventueel overname in het vooruitzicht stelt, valt aan te merken als het voeren van besprekingen aangaande die samenwerking of overname.
De bewezenverklaring zal in deze zin verstaan moeten worden, en vindt in de gebezigde bewijsmiddelen voldoende steun.
33. Het middel faalt.
34. Het vierde middel bevat de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verzoeker ermee bekend was
"dat de statutair directeur van [A] n.v., [betrokkene 1], op 21 januari 1998 en 6 maart 1998 besprekingen voerde met [betrokkene 2] van [C] S.A. aangaande een mogelijke fusie tussen [C] S.A. en [A] n.v., danwel aangaande een overname van [A] n.v. door [C] S.A.".
35. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de bewijsmiddelen slechts inhouden dat het overleg tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gericht is geweest op mogelijke samenwerking, waarbij [A] eventueel deel zou kunnen gaan uitmaken van een nieuwe organisatie. Een dergelijke mogelijkheid van samenwerking, al dan niet in een nieuw te vormen markt- of productcombinatie, zo wordt betoogd, is niet gelijk te stellen met een fusie of overname, aangezien het (internationale) bedrijfsleven tal van mogelijkheid voor zulke samenwerking kent die geen gevolgen behoeven te hebben voor het zelfstandig voortbestaan van een onderneming of voor het handhaven van haar beursnotering. Bovendien heeft de verdediging er in hoger beroep op gewezen dat tijdens een op 19 maart 1998 gehouden persconferentie is medegedeeld dat [A] NV naar samenwerking zocht, ook in internationaal verband, zodat er in dit opzicht geen sprake kan zijn geweest van een niet openbaar gemaakt gegeven en dus ook niet van voorwetenschap.
36. Verzoekers als bewijsmiddel 1 tot bewijs gebezigde verklaring (hierboven, naar aanleiding van het tweede middel, reeds genoemd) houdt in, voor zover hier van belang:
"[C] is de wereldwijde marktleider in de branche waarin [A] actief is. In het tweede halfjaar van 1997 is al met [C] gesproken over een eventele samenwerking. [Betrokkene 1] heeft destijds contact gehad met [betrokkene 2] (het hof begrijpt telkens: [betrokkene 2]), de vice-president van [C]. Op 9 maart 1998 wordt in een door [betrokkene 1] voor de Raad van Commissarissen vervaardigde notitie van een gesprek (op 6 maart 1998) met [betrokkene 2], [A] als onderdeel van [C] als mogelijkheid geopperd. Dit is ter sprake geweest op de vergadering van 16 maart 1998, waarbij ik aanwezig was."
37. Het door verzoeker genoemde memorandum van [betrokkene 1] gedateerd 9 maart 1998, is als bewijsmiddel 6 aldus weergegeven:
"Op verzoek van [betrokkene 2] heb ik een tweetal vertrouwelijke gesprekken met hem gevoerd. De onderwerpen die ter tafel kwamen waren:
1. Samenwerking in Zuid-Afrika
2. Mogelijke samenwerking in andere delen van de wereld.
[Betrokkene 2] bracht tijdens het tweede gesprek 'samenwerking in een breder verband' naar voren, bijvoorbeeld in Europa en mogelijk wereldwijd. Daarbij zou het huidige [I] opgesplitst kunnen worden in meerdere divisies; bijvoorbeeld technisch diamand, technisch keramisch, grondstoffenproductie, etc. en een '[A]-divisie'. Met andere woorden, de [A]-organisatie zou de 'backbone' moeten worden van een nieuwe organisatie, die zich specifiek richt op de marktsegmenten waarin [A] opereert en naar de mening van [betrokkene 2] zeer succesvol is.
Van [betrokkene 2]'s zijde is nadrukkelijk gesteld dat niets onbespreekbaar is.
Afgesproken is in een volgend gesprek informatie uit te wisselen over de verschillende product-/marktcombinaties om zo een start te maken met het uitwerken van de verschillende opties."
38. Dit memorandum laat zich aldus verstaan dat één van de te onderzoeken mogelijkheden voor samenwerking erin gelegen zou zijn dat de onderneming van [A] NV geheel of ten dele zou opgaan in een samenwerkingsverband, en mogelijk een nieuwe rechtsvorm, hetgeen tot gevolg zou kunnen hebben dat [A], geheel of ten dele, zou ophouden als zelfstandige rechtspersoon te bestaan. Blijkens zijn tot bewijs gebezigde verklaring heeft ook verzoeker dit memorandum aldus begrepen dat de eventuele samenwerking ertoe kon leiden dat [A] onderdeel van [C] zou worden.
39. Dit onderdeel van de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de besprekingen die [betrokkene 1] namens [A] NV en [betrokkene 2] namens [C] SA voerden betrekking hadden op een mogelijke fusie van de bedrijven, danwel een mogelijke overname van [A] door [C], vindt toereikende steun in de gebezigde bewijsmiddelen.
40. Verder heeft de verdediging in hoger beroep niet gesteld dat [A] NV in haar persbericht van 19 maart 1998 ruchtbaarheid heeft gegeven aan de besprekingen die toen met [C] SA werden gevoerd.
41. Het middel faalt.
42. In het vijfde middel wordt erover geklaagd dat de bewezenverklaring is gebaseerd op een feit van algemene bekendheid, terwijl dat feit niet als algemeen bekend mag worden beschouwd.
43. Het middel doelt op de hierboven weergegeven bewijsoverwegingen, voor zover daarin is vastgesteld:
"Het is een feit van algemene bekendheid dat de bewezengeachte bijzonderheden in onderling verband beschouwd, die betrekking hebben op een (intensivering van) samenwerking dan wel op een mogelijke overname, althans daarop preluderen, uitermate koersgevoelig zijn."
44. De toelichting op het middel laat zich aldus samenvatten. De Nederlandse jurisprudentie geeft geen richtsnoer betreffende de vraag of "van algemene bekendheid" kan worden verondersteld dat gegevens betreffende (intensivering van) samenwerking of overname de koers zullen beïnvloeden. Daaromtrent heeft zich in de Verenigde Staten wèl rechtspraak gevormd, waarnaar de verdediging in hoger beroep heeft verwezen. Die Amerikaanse rechtspraak is van belang, omdat "insider trading" daarin al veel langer een rol speelt, en omdat de Amerikaanse benadering van "market abuse" in toenemende mate invloed op de Europese opvattingen heeft. De Amerikaanse rechtspraak wijst uit dat "merger discussions" niet per definitie voorwetenschap opleveren. Bovendien blijkt uit de Nederlandse wetsgeschiedenis dat ook onze wetgever de aankondiging van een overname niet zonder meer als een koersgevoelig gegeven beschouwt.
Daarom geeft 's Hofs oordeel dat "van algemene bekendheid is" dat de door hem bedoelde gegevens uitermate koersgevoelig zijn blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In ieder geval is dat oordeel onbegrijpelijk.
45. Voor het standpunt van de Nederlandse wetgever verwijst de toelichting op het middel naar de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag betreffende het wetsvoorstel dat heeft gevoerd tot aanscherping van art. 46 Wte Pro 1995.(2) In die Nota is, naar aanleiding van het door VNO-NCW ingenomen standpunt dat het verbod van handelen met voorwetenschap geen betrekking moet hebben op enkele situaties, waaronder het geval waarin een vennootschap haar eigen aandelen inkoopt als bescherming tegen een nog niet openbaar gemaakt bod, opgemerkt
"Staat echter nog niet vast dat een overnamebod zal worden uitgebracht, dan hangt het van de mate van zekerheid daaromtrent af of gesproken kan worden van een koersgevoelige bijzonderheid in de zin van artikel 46."(3)
46. De in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen behelzen een bespreking van Amerikaanse jurisprudentie. Daarbij is als "mijlpaal" genoemd een uitspraak van het Supreme Court of the United States van 7 maart 1988, inzake Basic Inc. vs Levinson.
Daaromtrent is in de pleitaantekeningen het volgende opgemerkt. Het Supreme Court heeft vooropgesteld:
"Where (...) the event is contingent or speculative in nature, it is difficult to ascertain whether the "reasonable investor" would have considered the omitted information significant at the time. (...) Merger negotiations, because of the ever-present possibility that the contemplated transaction will not be effectuated, fall into [this] category."
Vervolgens heeft het Supreme Court de centrale vraag nader afgebakend als:
"We face here the narrow question whether information concerning the existence and status of preliminary merger discussions is significant to the reasonable investor's trading decision."
Voor de beantwoording van die vraag heeft het Supreme Court als kader gesteld:
"Whether merger discussions in any particular case are material therefore depends on the facts. Generally, in order to assess the probability that the event will occur, a factfinder will need to look to indicia of interest in the transaction at the highest corporate levels. Without attempting to catalog all such possible factors, we note by way of example that board resolutions, instructions to investment bankers, and actual negotiations between principals of their intermediaries may serve as indicia of interest.
To assess the magnitude of the transaction to the issuer of the securities allegedly manipulated, a factfinder will need to consider such facts as the size of the two corporate entities and of the potential premiums over market value. No particular event or factor short of closing the transaction need be either necessary or sufficient by itself to render merger discussions material."
47. Bij de behandeling in hoger beroep heeft ook de Advocaat-Generaal bij het Hof aandacht besteed aan deze uitspraak inzake Basic Incorporated et al v Max L. Levinson et al (te citeren als 485 U.S. 224, 108 S.Ct. 978; de raadsman heeft een tekstuitgave met literatuurverwijzingen bij de stukken doen voegen).
De Advocaat-Generaal wees op de passage:
"In a subsequent decision, the late Judge Friendly, writing for a Second Circuit panel, applied the Texas Gulf Sulphur probability/magnitude approach in the specific context of preliminary merger negotiations. After acknowledging that materiality is something to be determnied on the basis of the particular facts of each case, he stated:
"Since a merger in which it is bought out is the most important event that can occur in a small corporation's live, to wit, its death, we think that inside information, as regards a merger of this sort, can become material at an earlier stage than would be the case as regards lesser transactions - and this even though the mortality rate of mergers in such formative stages is doubtless high" (...)
We agree with that analysis"
48. Ik vraag nog aandacht voor een vaststelling in (wat wij zouden noemen) het dictum van deze uitspraak, luidende:
"Materiality in the merger context depends on the probability that the transaction will be consummated, and its significance to the issuer of the securities. Materiality depends on the facts and thus is to be determined on a case-by-case basis."
49. Buitenlandse rechtspraak kan vanzelfsprekend niet zonder meer richtinggevend zijn voor de juistheid en begrijpelijkheid van uitspraken van Nederlandse rechters. Niettemin meen ik, met de steller van het middel, dat het verstandig is om bij de toepassing van art. 46 Wte Pro 1995 acht te slaan op de Amerikaanse rechtspraak. Afgezien van HR NJ 1995, 662 (HCS), waarin aan koersgevoeligheid de eis is gesteld dat ook de richting van de koersbeweging voorspelbaar moet zijn (tot verdriet van de wetgever, die deze eis zo snel mogelijk weer heeft geëcarteerd), geeft de Nederlandse jurisprudentie nog geen handvat om te bepalen welke gegevens als koersgevoelig beschouwd mogen worden, en welke ervaringsregels daarbij gevolgd kunnen worden. Voor zover een dergelijk feitelijk vraagstuk zich laat normeren, voel ik er veel voor om aan te sluiten bij de in Basic v. Levinson gevolgde benadering. Dat klemt temeer omdat het leerstuk van "materiality" ten gevolge van de (hierna nog uitgebreid te bespreken) Richtlijnen 2003/6/EG en 2003/124/EG aan belang zal winnen. Die Richtlijnen koppelen de vereiste koersgevoeligheid namelijk aan de verwachte handelwijze van de "redelijk handelende belegger". Dit komt overeen met "the reasonable investor's trading decision" als uitgangspunt bij het beoordelen van "materiality".
50. De bewezenverklaarde bijzonderheden moeten worden bezien in verband met hetgeen dienaangaande uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Gelet op die bewijsmiddelen komen de bijzonderheden op het volgende neer.
51. Bestuurders en commissarissen van [A] NV werden geconfronteerd met twee partijen die toenadering zochten. Beide partijen hielden de mogelijkheid van overname van [A] nadrukkelijk open.
De daartoe strekkende aankondiging van [B] BV moesten bestuurders en commissarissen wel serieus nemen omdat zij bekend waren met de onvrede van enkele grootaandeelhouders omtrent de resultaten van [A], terwijl [B] BV - dat tot die grootaandeelhouders behoorde - zinspeelde op steun van een belangrijke groep van certificaathouders.
Samenwerking met [C] SA, met de mogelijkheid dat [A] in die veel grotere concurrent zou opgaan, namen bestuurders en commissarissen kennelijk serieus omdat die samenwerking ook in hun ogen tot verbetering van de resultaten (waarover de grootaandeelhouders hadden geklaagd) kon voeren.
52. Kort gezegd: bestuurders en commissarissen zagen, wetende dat grootaandeelhouders op veranderingen aandrongen, de ene toenadering als een ernstig te nemen bedreiging, en de andere toenadering als een begaanbare uitweg uit de problemen. In het ene geval zouden deze leidinggevenden niet kunnen verhinderen dat [A] NV haar zelfstandigheid verloor, in het andere geval zouden zij daar zonodig aan mee willen werken.
Het komt mij voor dat onder deze omstandigheden ook de door het Supreme Court aangewezen feitelijke waarderingen kunnen uitwijzen dat er sprake is van "materiality". Het is waarschijnlijk te noemen dat een "reasonable investor's trading decision" in hoge mate door zulke bijzonderheden wordt bepaald.
's Hofs oordeel dat van algemene bekendheid is dat de in de bewezenverklaring genoemde bijzonderheden, onder de omstandigheden waaronder zij zich voordeden, uitermate koersgevoelig zijn, acht ik niet onbegrijpelijk.
53. Het middel is naar mijn inzicht tevergeefs voorgesteld.
54. In het zesde middel wordt betoogd dat voor het bewijs gebruik is gemaakt van een bewijsmiddel dat niet redengevend kan zijn, en dat de bewezenverklaring steunt op onjuiste en/of onbegrijpelijke veronderstellingen.
55. Als niet redengevend wordt bewijsmiddel 9 genoemd. Dat is een overzicht van openings- en slotkoersen van [A] NV in de periode van 25 februari 1998 tot 4 maart 1998.
Dit bewijsmiddel dient beschouwd te worden in samenhang met bewijsmiddel 8, een zakelijke weergave van een artikel dat op 27 februari 1998 is gepubliceerd in het tijdschrift BeleggersBelangen.
Aan deze twee bewijsmiddelen heeft het Hof ontleend dat de koers van (het certificaat van) aandeel [A] NV reeds door de publicatie in genoemd tijdschrift, op basis van geruchten, met 18% was gestegen.
Bewijsmiddel 9 is derhalve redengevend.
56. Voorts zou het Hof ten onrechte hebben vastgesteld dat het tijdschriftartikel op geruchten was gebaseerd, omdat dit niet uit de bewijsmiddelen blijkt, en de verdediging in hoger beroep heeft betoogd dat [A] NV zelf heeft aangenomen dat [B] de bron van de in het artikel verwerkte informatie is geweest.
57. Met een "publicatie op basis van geruchten" heeft het Hof (in zijn hierboven, onder 5, weergegeven bewijsoverwegingen) klaarblijkelijk gedoeld op datgene wat naar gewoon spraakgebruik onder "een gerucht" kan worden verstaan. Dat is: een mededeling die, zoals zij de ontvanger bereikt, twijfel openlaat ten aanzien van haar juistheid en volledigheid.
De als bewijsmiddel 8 weergegeven publicatie in BeleggersBelangen luidt:
"Institutionele beleggers in [A] zijn ontevreden over de gang van zaken en laten dat ook weten. Aangezien branchegenoten het wel redelijk tot goed doen, wordt het tijd voor maatregelen. Maar gevraagd naar wat de oplossing zou kunnen zijn, zwijgen de grote beleggers. De mogelijkheden liggen voor de hand: het wegsnijden van enkele zwakke bedrijfsonderdelen, verbetering/vervanging van het management en een overname door een partij die in de sector wel van wanten weet. In dat verband moet de toetreding van de [B] eind vorig jaar een geschenk uit de hemel zijn. Onder druk van de grootaandeelhouders is er een gerede kans dat ten laste van 1997 een stevige voorziening wordt getroffen om de boel te saneren. Dan zal 1998 waarschijnlijk een overgangsjaar worden en mogen beleggers op 1999 hopen. En hopen op de hulp van DTG. Bij een succesvolle 'turn around' is het aandeel op ƒ 17,- erg goedkoop en een uitdaging voor beleggers met speculatief bloed."
58. Aldus heeft de journalist of redacteur tot uitdrukking gebracht dat zijn/haar bron/bronnen zich niet heeft/hebben willen uitlaten over datgene wat naar zijn/hun inzicht bij [A] zou moeten gebeuren. Het artikel is in zodanige bewoordingen gesteld dat lezers het konden aanmerken als een eigen oordeel van de journalist of redacteur betreffende voor de hand liggende maatregelen, en diens eigen inschatting van de kans op (een voorziening voor) sanering, een en ander gevoed door een niet nader gespecificeerde uitlating uit de kring van institutionele beleggers.
Niet onbegrijpelijk heeft het Hof deze berichtgeving aangemerkt als "een publicatie op basis van geruchten".
59. Onjuist wordt voorts de veronderstelling genoemd dat een op geruchten gegrond artikel een zwakkere lading heeft, en ook een zwakker effect (op de koers), dan kennis van documenten waaruit blijkt van bijzonderheden als bewezenverklaard. Betoogd wordt dat juist het omgekeerde zichtbaar wordt: geruchten sorteren veelal een sterker effect dan de (juiste en volledige) feiten rechtvaardigen, zodat een door geruchten veroorzaakte koersbeweging na openbaarmaking van de juiste en volledige feiten weer wordt afgedempt.
60. Bij de behandeling in hoger beroep heeft de verdediging er op gewezen dat (volledige) openbaarmaking van de bewezenverklaarde bijzonderheden in dit geval zeer wel zo een matigend effect op de door geruchten veroorzaakte koersstijging had kunnen hebben, omdat het artikel in BeleggersBelangen onvermeld liet dat [A] niets zag in een samenwerking met, of overname door, [B].
Daarom, zo wordt betoogd, berust de bewezenverklaring op de onjuiste of onbegrijpelijke aanname dat
"indien ten tijde van het handelen van verdachte door een bekendmaking vanuit de betrokken vennootschappen de inhoud van de brieven, besprekingen en verslagen waarvan in de bewezenverklaring sprake is, in de openbaarheid was gebracht, de koers in een niet onbetekende mate verder zou zijn opgestuwd"
61. De steller van het middel geef ik onmiddellijk toe dat niet in algemene zin (als feit van algemene bekendheid) kan worden volgehouden dat het verspreiden van geruchten een zwakkere invloed op de koersvorming zal hebben dan openbaarmaking van de volledige en juiste gegevens waarop die geruchten zien. Inderdaad moet rekening gehouden worden met de mogelijkheid dat beleggers aan geruchten een grotere betekenis hechten dan zij aan de juiste en volledige feiten zouden toekennen.
62. Hier moet evenwel niet uit het oog worden verloren dat de in de bewezenverklaring genoemde bijzonderheden betreffende [A] NV niet alleen betrekking hebben op de démarche van [B] BV, maar ook op de besprekingen die namens [A] werden gevoerd met [C] SA.
De uit de bewijsmiddelen blijkende koersbeweging na de publicatie in BeleggersBelangen maakt duidelijk dat beleggers grote waarde toekenden aan de interventie van een branchegenoot.
Naar mijn inzicht kon het Hof aannemen dat die positieve waardering van beleggers nog groter zou zijn geweest indien zij kennis hadden kunnen nemen van de besprekingen met [C] SA. Ten eerste omdat [C] blijkens de bewijsmiddelen wereldwijd marktleider was in de branche waarin [A] zich bewoog en het management van [A] de samenwerking met, en het eventueel - gedeeltelijk - opgaan in, [C] gunstig gezind was. Ten tweede omdat de concurrentie tussen twee overnamekandidaten een gunstig effect kan hebben op de prijs die voor het overnamedoelwit wordt betaald.
63. Gelet op de aard van de in de bewezenverklaring genoemde bijzonderheden betreffende [A] NV kan 's Hofs oordeel dat openbaarmaking van die bijzonderheden de koers in niet onbetekende mate verder omhoog gebracht zou hebben, mijns inziens niet onbegrijpelijk worden genoemd.
64. De toelichting op het middel bevat verder nog de klacht dat het verzoek een deskundige aan te wijzen voor onderzoek naar de koersgevoeligheid van de bijzonderheden betreffende het fonds ten onrechte is afgewezen, aangezien 's Hofs oordeel aangaande die koersgevoeligheid onvoldoende steun vindt in de bewijsmiddelen, en "zodanig subjectief en aanvechtbaar [is] dat daar in rechte geen genoegen mee kan worden genomen in plaats van deskundigenrapportage."
65. Dit middelonderdeel kan zeker geen doel treffen. Zelfs indien de Hoge Raad zou bevinden dat 's Hofs oordeel betreffende de koersgevoeligheid van de bijzonderheden, gelet op hetgeen uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid en op hetgeen naar ervaringsregels kan worden aangenomen, niet begrijpelijk is, zou dat onverlet laten dat het aan de feitenrechter is om te beoordelen of hij zich in voldoende mate voorgelicht acht om een aan hem voorbehouden beslissing te kunnen nemen.
66. Het middel is naar mijn inzicht vruchteloos voorgesteld.
67. Het zevende middel behelst de klacht dat art. 46 (oud) Wte 1995, bezien in verband met hetzij art. 1 Richtlijn Pro 89/592/EEG, hetzij art. 1 Richtlijn Pro 2003/6/EG, is geschonden doordien is miskend dat de in art. 46 (oud) Wte 1995 opgenomen term "voorwetenschap" richtlijnconform moet worden uitgelegd, terwijl die richtlijnconforme uitleg meebrengt dat onder de redelijkerwijs te verwachten invloed op de koers van de effecten alleen kan worden verstaan een "aanzienlijke", althans "aanmerkelijke" invloed op die koers.
68. In de visie van de steller van de middelen zal de Hoge Raad, nu in deze zaak nog niet onherroepelijk was beslist op 12 oktober 2004 (de dag waarop Richtlijn 2003/6/EG geïmplementeerd had behoren te zijn) en art. 46 Wte Pro 1995 sinds die datum in overeenstemming met deze Richtlijn dient te worden toegepast, moeten oordelen dat "voorwetenschap" beperkt is tot de gegevens die de koers in aanzienlijke mate kunnen beïnvloeden, zoals in de Richtlijn bepaald.
69. Nu het Hof in zijn hierboven weergegeven nadere bewijsoverweging heeft vastgesteld dat de koers van het certificaat van aandeel [A] NV door openbaarmaking van de wetenschap waarover verzoeker beschikte "in een niet onbetekende mate verder zou zijn opgestuwd", en "in niet onbetekenende mate" op een veel zwakkere koersbeweging duidt dan "aanzienlijk" of "aanmerkelijk", berust de bewezenverklaring, zo wordt betoogd, op een onjuiste, want met de bovengenoemde Richtlijnen strijdige, uitleg van de strafbaarstelling.
70. Hieronder zal ik uiteenzetten dat ik in 's Hofs overwegingen het feitelijk oordeel zie dat bij openbaarmaking van de in de bewezenverklaring genoemde gegevens een aanzienlijke of aanmerkelijke koersbeweging te verwachten was.
Niettemin ga ik zo volledig mogelijk op de diverse stellingen in dit middel in. De beoordeling van dit en het volgende middel zal namelijk ook voor andere voorkenniszaken, waarin de betekenis van Richtlijn 2003/6/EG aan de orde komt, van groot belang zijn
EG-richtlijnen en de strafbaarheid naar nationaal recht
71. Met betrekking tot de betekenis van EG-richtlijnen voor de toepassing van strafbaarstellingen in nationale wetgeving dient voorop gesteld te worden dat zulke richtlijnen voor de lidstaten alleen ten aanzien van het resultaat bindend zijn. In beginsel blijft het aan de lidstaten om de vorm en middelen te kiezen waarmee dat resultaat kan worden bereikt. Uit een richtlijn - hetgeen daarin is overwogen ten aanzien van het te bereiken doel en de gedetailleerdheid van de daarin opgenomen voorschriften - kan evenwel volgen dat de keuzevrijheid van de lidstaten wordt beperkt of zelfs opgeheven.
72. Indien de bepalingen van een richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, zijn justitiabelen gerechtigd op die bepalingen een beroep te doen tegenover de lidstaat die hetzij verzuimt de richtlijn binnen de gestelde termijn in nationaal recht om te zetten, hetzij dit op onjuiste wijze doet. Dit vloeit voort uit de overweging dat het met de dwingende betekenis die (thans) art. 249 EG Pro aan richtlijnen toekent onverenigbaar zou zijn dat een belanghebbende geen beroep kan doen op een bij richtlijn opgelegde verplichting. Dientengevolge kan een lidstaat die heeft nagelaten tijdig de door een richtlijn voorgeschreven uitvoeringsmaatregelen te treffen dit verzuim niet aan een justitiabele tegenwerpen. Het dwingende karakter dat in art. 249 EG Pro aan richtlijnen is toegekend bestaat evenwel slechts ten aanzien van de lidstaat die tot uitvoering gehouden is. Daarom kan een richtlijn niet uit zichzelf verplichtingen aan particulieren opleggen, en kan een bepaling uit een richtlijn als zodanig niet voor een nationale rechterlijke instantie tegen een particulier worden ingeroepen.
73. Dat neemt niet weg dat de op de lidstaten rustende verplichting tot verwezenlijking van de met EG-richtlijnen beoogde doeleinden, alsmede de in (thans) art. 10 EG Pro tot uitdrukking gebrachte gehoudenheid van de lidstaten om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren, gelden voor alle met overheidsgezag beklede nationale instanties, en dus, binnen de kring van hun bevoegdheden, ook voor rechterlijke instanties. Daaruit volgt dat de nationale rechter de bepalingen van diens nationale recht, en met name de wettelijke voorschriften die strekken tot uitvoering van een richtlijn, moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van een toepasselijke richtlijn.
74. De op de nationale rechter rustende gehoudenheid zich bij de uitlegging van nationale wettelijke voorschriften te richten op de inhoud van een ter zake doende richtlijn vindt evenwel haar begrenzing in de algemene rechtsbeginselen die deel uitmaken van het gemeenschapsrecht. Tot die algemene rechtsbeginselen behoort het beginsel van rechtszekerheid en het verbod aan wettelijke voorschriften, voor zover die verplichtingen voor particulieren meebrengen, terugwerkende kracht toe te kennen.
Daaruit leidt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen af dat een richtlijn uit zichzelf, en onafhankelijk van de nationale voorschriften ter uitvoering daarvan, niet bepalend kan zijn voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van degene die in strijd met de in de richtlijn opgenomen bepalingen handelt, en evenmin deze aansprakelijkheid kan verzwaren.(4)
75. Zonder de vereiste uitvoeringsmaatregelen in het nationale recht kunnen bepalingen van een richtlijn derhalve geen strafbaarheid vestigen of verruimen, ook niet indien de lidstaat verzuimt de richtlijn tijdig en correct uit te voeren. Daarentegen kunnen bepalingen in een richtlijn wel tot gevolg hebben dat de strafbaarheid aan bepaalde gedragingen komt te ontvallen. Rechtstreekse werking van bepalingen uit een richtlijn die "onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig" zijn - uit de doelstellingen en bewoordingen van de richtlijn moet blijken dat de lidstaten geen ruimte is gelaten voor het handhaven of opleggen van andere, of verdergaande, verbodsnormen of verplichtingen - kan tot gevolg hebben dat die verdergaande verbodsnormen of verplichtingen buiten toepassing blijven. Dit geldt ook voor verbodsnormen (met een verdergaande strekking dan de richtlijn toestaat) die deel uitmaken van, of versterkt worden door, strafbaarstellingen. Deze rechtstreekse werking kunnen richtlijnen ook hebben indien de nationale wetgeving niet tijdig is aangepast.(5)
76. Deze rechtstreekse toepassing van richtlijnbepalingen is te onderscheiden van richtlijnconforme interpretatie. Daarbij wordt aangenomen dat het nationale voorschrift (in deze context de materiële norm en de bijbehorende strafbedreiging) tot uitvoering van de richtlijn strekt, en daartoe ook geschikt is, zij het dat de na te leven rechtsnorm in dat nationale voorschrift zodanig is geformuleerd dat het met de richtlijn beoogde resultaat niet volledig bereikt kan worden. Dan zal het nationale voorschrift zodanig moeten worden uitgelegd dat het (alleen) toepasselijk is op de gedragingen die volgens de richtlijn verboden of juist voorgeschreven zijn. Deze richtlijnconforme interpretatie is niet mogelijk indien de structuur of wezenlijke kenmerken van het nationale voorschrift worden aangetast, of uit de wordingsgeschiedenis van het voorschrift blijkt dat de nationale wetgever nadrukkelijk een andere regeling heeft beoogd.(6)
Overigens is het verschil tussen richtlijnconforme interpretatie en de rechtstreekse werking die aan een nationaal voorschrift zijn rechtskracht ontneemt soms vrij klein, aangezien de buiten toepassing verklaring beperkt kan zijn tot een onderdeel van de nationale regel.(7)
77. Ten slotte zal onder ogen gezien moeten worden welke betekenis toekomt aan art. 1, tweede lid, Sr. Aangenomen dat het in Richtlijn 2003/6 bepaalde - nu de Nederlandse wetgever niet tijdig in de vereiste uitvoeringsmaatregelen heeft voorzien - toepasselijk is en daaruit voortvloeit dat één of meer bestanddelen van de in art. 46 Wte Pro 1995 opgenomen delictsomschrijving een beperkter bereik krijgen, moet immers worden nagegaan of zich in dit opzicht een verandering van wetgeving voordoet waaruit blijkt van een gewijzigd inzicht omtrent de strafbaarheid van het tenlastegelegde.
78. In HR NJ 1998, 10 was aan de orde of op smokkel vanuit Luxemburg naar Nederland terecht de strafbepalingen waren toegepast zoals die ten tijde van het bewezenverklaarde in de douanewetgeving waren opgenomen, in aanmerking genomen dat die strafbepalingen reeds vóór de uitspraak in hoogste feitelijke aanleg waren gewijzigd. Die wetswijziging strekte ertoe de strafbepalingen in overeenstemming te brengen met de beginselen van de interne Europese markt, en hield in dat aangifte van invoer nog slechts gedaan behoefde te worden ten aanzien van goederen die van buiten de Gemeenschap binnen het communautair douanegebied werden gebracht. De Hoge Raad oordeelde dat deze wetswijziging, waarmee Nederland gehoor gaf aan de verplichting zijn wetgeving in overeenstemming te brengen met het Europese recht, geen blijk gaf van een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane overtredingen.(8)
79. Hieruit wil ik niet afleiden dat wetswijzigingen waartoe Nederland jegens de Europese Gemeenschappen is verplicht nimmer onder het bereik van art. 1, tweede lid, Sr kunnen vallen. Nu de bevoegdheid tot het formuleren van rechtsnormen, op die terreinen die de Gemeenschappen tot hun competentie (mogen) rekenen, is verschoven van de nationale wetgever naar de Europese instellingen, meen ik dat ook de door de laatsten vastgestelde voorschriften bepalend kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of een wetswijziging uiting geeft aan een voor de verdachte gunstige wijziging van inzicht omtrent de strafbaarheid van een tenlastegelegde gedraging. Dat moet naar mijn inzicht ook gelden voor normen die in een Europese richtlijn zijn vastgelegd, mits kan worden aangenomen dat met de richtlijn harmonisatie is beoogd van de op de tenlastegelegde gedraging toepasselijke normen, en die normen met voldoende nauwkeurigheid in de richtlijn zijn omschreven. Een ander oordeel zou mijns inziens onverenigbaar zijn met het primaat van het gemeenschapsrecht.
80. Daarmee is niet gezegd dat iedere wetswijziging strekkende tot uitvoering van een richtlijn, en elke onjuist of te laat geïmplementeerde richtlijnbepaling, waardoor de strafbaarheid van een gedraging wordt beperkt ook een verandering van wetgeving in de zin van art. 1, tweede lid, Sr oplevert. Wij blijven, ook in het licht van Europese regelgeving, staan voor de vraag of de wetgever een wezenlijk ander, en voor de verdachte gunstig, oordeel omtrent de strafwaardigheid van de gedraging heeft bereikt. Slechts bij positieve beantwoording van die vraag is er aanleiding het nieuwe recht ook op eerder begane feiten toe te passen.(9)
Richtlijn 2003/6/EG en haar implementatie in het Nederlandse recht.
81. Opmerking verdient dat Richtlijn 2003/6/EG (de "Richtlijn Marktmisbruik")(10) is vastgesteld volgens de zogenaamde "Comitologieprocedure". Deze vorm van regelgeving beoogt te verzekeren dat Raad, Commissie en Europees Parlement hun bevoegdheden naar behoren kunnen uitoefenen zonder dat te veel tijd verloren gaat met het bereiken van overeenstemming over technische kwesties. De procedure komt neer op regelgeving in een aantal stappen. Raad en Europees Parlement stellen gezamenlijk (volgens de co-decisieprocedure van art. 251 EG Pro) de hoofdlijnen vast, waarna de Commissie, na consultatie van nationale toezichthouders, uitvoeringsvoorschriften opstelt
In deze "Comitologieprocedure" vormt Richtlijn 2003/6/EG de eerste stap waarin de hoofdlijnen zijn bepaald. Ook de tweede stap is reeds gezet, door het vaststellen van vier uitvoeringsinstrumenten. Eén van die uitvoeringsinstrumenten is Richtlijn 2003/124/EG aangaande de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie.(11)
82. In Richtlijn 2003/6/EG is bepaald:
Artikel 1:
"Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
1. "voorwetenschap": niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een of meer emittenten van financiële instrumenten of op een of meer financiële instrumenten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten.
Met betrekking tot van grondstoffen afgeleide instrumenten betekent voorwetenschap (...)
Voor personen die zijn belast met de uitvoering van orders met betrekking tot financiële instrumenten behelst voorwetenschap tevens informatie die door de klant wordt verstrekt en verband houdt met de lopende orders van de klant, die concreet is, die direct of indirect betrekking heeft op een of meer emittenten van financiële instrumenten of op een of meer financiële instrumenten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.
2. (...)
3. Financieel instrument:
- effecten zoals omschreven in de definitie van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1003 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten [noot: PB L 141 van 11.6.1993, blz. 27]
- rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging
- geldmarktinstrumenten
- financiële futures, met inbegrip van gelijkwaardige instrumenten die aanleiding geven tot afwikkeling in contanten
- rentetermijncontracten
- rente- en valutaswaps en swaps betreffende aan aandelen of een aandelenindex gekoppelde cashflows ("equity swaps")
- opties ter verkrijging of vervreemding van onder deze categorieën vallende instrumenten, met inbegrip van gelijkwaardige instrumenten die aanleiding geen tot afwikkeling in contanten. Deze categorie omvat met name valuta- en renteopties
- grondstoffenderivaten
- elk ander instrument dat op een gereglementeerde markt in een lidstaat tot de handel is toegelaten of waarvoor toelating tot de handel op dergelijke gereglementeerde markt is aangevraagd.
4. "Gereglementeerde markt": (...)
5. "Gebruikelijke marktpartijen": (...)
6. "Persoon": (...)
7. Bevoegde autoriteit": (...)
Om met de ontwikkelingen op de financiële markten rekening te houden en een uniforme toepassing van deze richtlijn in de Gemeenschap te garanderen, stelt de Commissie overeenkomstig de in artikel 17, lid 2, bedoelde procedure uitvoeringsmaatregelen vast betreffende de punten 1, 2 en 3 van dit artikel."
Artikel 2:
"1. De lidstaten verbieden de in de tweede alinea bedoelde personen die over voorwetenschap beschikken om gebruik te maken van deze voorwetenschap door, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk de financiële instrumenten waarop deze voorwetenschap betrekking heeft te verkrijgen of te vervreemden, of te trachten deze te verwerven of te vervreemden.
De eerste alinea is van toepassing op iedere persoon die in het bezit van die informatie is:
a) vanwege zijn hoedanigheid als lid van de bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende organen van de emittent, of
b) vanwege zijn deelneming in het kapitaal van de emittent, of
c) vanwege het feit dat hij toegang heeft tot de informatie vanwege de uitoefening van zijn werk, beroep of functie, of
d) vanwege criminele activiteiten.
2. Indien de in lid 1 bedoelde persoon een rechtspersoon is, is het in dat lid vervatte verbod tevens van toepassing op de natuurlijke personen die deelnemen aan de beslissing de transactie voor rekening van de rechtspersoon in kwestie uit te voeren.
3. Dit artikel is niet van toepassing op transacties die worden verricht ter nakoming van een opeisbaar geworden verplichting tot verwerving of vervreemding van financiële instrumenten als deze verplichting voortvloeit uit een overeenkomst die werd gesloten voordat voorwetenschap werd verkregen."
Artikel 3:
"De lidstaten verbieden iedere persoon waarop de verbodsbepaling van artikel 2 van Pro toepassing is:
a) voorwetenschap aan een derde mede te delen, tenzij dit gebeurt in het kader van de normale uitoefening van hun werk, beroep of functie
b) op grond van voorwetenschap een derde aan te bevelen of ertoe aan te zetten om financiële instrumenten waarop die voorwetenschap betrekking heeft, te verkrijgen of te vervreemden, of door een andere persoon te doen verkrijgen of vervreemden."
Artikel 4:
"De lidstaten dragen er zorg voor dat de artikelen 2 en 3 ook toegepast worden op iedere andere persoon dan de in die artikelen bedoelde persoon die over voorwetenschap beschikt en weet of zou moeten weten dat het om voorwetenschap gaat."
Artikel 7:
"Deze richtlijn is niet van toepassing op transacties die in het kader van het monetaire beleid, het valutabeleid of het beheer van de overheidsschuld, worden verricht door (...)"
Artikel 8:
"De in deze richtlijn vervatte verbodsbepalingen zijn niet van toepassing op de handel in eigen aandelen in het kader van "terugkoop"-activiteiten, noch op stabilisatie van een financieel instrument, mits de handel geschiedt overeenkomstig uitvoeringsmaatregelen vastgesteld volgens de in artikel 17, lid 2, bedoelde procedure."
Artikel 9:
"De bepalingen van deze richtlijn zijn van toepassing op alle financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in ten minste één lidstaat, of waarvoor toelating tot de handel op een dergelijke markt is aangevraagd, ongeacht of de transactie zelf daadwerkelijk op die markt plaatsvindt.
De artikelen 2, 3 en 4 zijn ook van toepassing op financiële instrumenten die niet zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in een lidstaat, maar waarvan de waarde afhankelijk is van die van een financieel instrument als bedoeld in het eerste lid.
Artikel 6, leden 1, 2 en 3, is niet van toepassing op emittenten die niet verzocht hebben om of ingestemd hebben met de toelating van hun financiële instrumenten tot de handel op een gereglementeerde markt in een lidstaat."
Artikel 10:
"De lidstaten passen de verbodsbepalingen en vereisten van deze richtlijn toe op:
a) op hun grondgebied of in het buitenland uitgevoerde activiteiten betreffende de financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt die gelegen is of werkzaam is op hun grondgebied, of waarvoor toelating tot de handel op een dergelijke markt is aangevraagd
b) op hun grondgebied verrichte handelingen betreffende financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in een lidstaat of waarvoor toelating tot de handel op een dergelijke markt is aangevraagd."
83. Opmerking verdient voorts dat Richtlijn 2003/6/EG blijkens haar preambule met name is gebaseerd op art. 95 EG Pro. Deze verdragsbepaling ziet op de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke voorschriften van de lidstaten die de instelling en werking van de interne markt betreffen.
In de preambule van de Richtlijn is verder vermeld:
"(11) Het bestaande rechtskader van de Gemeenschap om de marktintegriteit te beschermen is onvolledig. De voorschriften lopen per lidstaat uiteen, waardoor er bij de marktdeelnemers dikwijls onzekerheid heerst over begrippen, definities en wetshandhaving. In sommige lidstaten bestaat geen wetgeving op het gebied van prijsmanipulatie en de verspreiding van misleidende informatie.
(12) Marktmisbruik omvat handel met voorwetenschap en marktmanipulatie. De wetgeving tegen handel met voorwetenschap dient hetzelfde doel als wetgeving tegen marktmanipulatie: het waarborgen van de integriteit van de Europese financiële markten en het vergroten van het vertrouwen van de beleggers in deze markten. Het verdient derhalve de voorkeur gecombineerde regelgeving aan te nemen om zowel handel met voorwetenschap als marktmanipulatie te bestrijden. Eén enkele richtlijn voorziet de gehele Gemeenschap van één rechtskader voor de verdeling van taken, wetshandhaving en samenwerking.
(...)
(38) Om ervoor te zorgen dat een communautair rechtskader tegen marktmisbruik naar behoren functioneert, dient iedere inbreuk op de krachtens deze richtlijn vastgestelde verbodsbepalingen of vereisten onverwijld aan het licht gebracht en bestraft te worden. Daartoe moeten de sancties voldoende afschrikkend te zijn en in verhouding tot de ernst van de inbreuk en de gerealiseerde winst staan en consequent worden toegepast."
84. Op 27 oktober jongstleden is aan Tweede Kamer het voorstel aangeboden voor een Wet strekkende tot implementatie van Richtlijn 2003/6/EG (de "Wet marktmisbruik", Kamerstukken 29 827). Het wetsvoorstel houdt in dat de huidige art. 46 Wte Pro 1995 zal gaan luiden, voor zover hier van belang:
"1. Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie natuurlijke personen of rechtspersonen verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen:
a. in of vanuit Nederland of een staat die geen lid-staat is in effecten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt die gelegen is of werkzaam is in Nederland of waarvoor toelating tot die handel is aangevraagd;
b. in of vanuit Nederland in effecten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt die gelegen is of werkzaam is in een andere lid-staat of die zijn toegelaten tot de handel op een effectenbeurs die is gevestigd en van overheidswege toegelaten in een staat die geen lid-staat is, of in effecten waarvoor toelating tot die handel is aangevraagd; of
c. in of vanuit Nederland in effecten, niet zijnde effecten als bedoeld onder a of b, waarvan de waarde mede wordt bepaald door de onder a of b bedoelde effecten.
2. De in het eerste lid bedoelde categorieën zijn:
a. (...)
b. (...)
c. (...)
d. (...).
3. Het is een ieder die niet behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie en die weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij over voorwetenschap beschikt, verboden om gebruik te maken van die voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in de in het eerste lid bedoelde effecten.
4. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in deze effecten, welke bijzonderheid niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten."
85. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel is opgemerkt:
"Thans voorzien de artikelen 46 tot en met 48 van de Wte 1995 in een regime tegen effectenhandel met gebruik van voorwetenschap. De richtlijn Marktmisbruik brengt met zich dat deze bepalingen moeten worden aangepast. Op sommige punten vloeit deze aanpassing voort uit het feit dat de richtlijn totale harmonisatie beoogt, terwijl in andere gevallen aan de harmoniserende werking van de richtlijn de nodige betekenis moet worden toegekend, met name op het terrein van de definities, verbodsbepalingen en uitzonderingen daarop.
Voor de huidige definitie van voorwetenschap zal dit met name twee veranderingen met zich brengen:
1) de definitie zal sprake zijn van <<een bijzonderheid ... waarvan openbaarmaking significante invloed zal kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten>>.
2) Er wordt een afzonderlijke definitie van voorwetenschap gegeven met betrekking tot derivaten van grondstoffen.
Ad 1. In het wetsvoorstel is het bestanddeel <<significant>> opgenomen in de definitie van voorwetenschap, hoewel in de Nederlandse tekst van de richtlijn Marktmisbruik de term <<aanzienlijk>> wordt gehanteerd. Voor de term <<significant>> is gekozen om aan te sluiten bij de in de Uitvoeringsrichtlijn definities en openbaarmaking gehanteerde uitwerking. In artikel 1, tweede lid, van deze Uitvoeringsrichtlijn wordt onder <<informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide instrumenten>> verstaan: informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. Het gaat derhalve om informatie die betekenisvol is. De term <<significant>> sluit hierbij beter aan dan de term <<aanzienlijk>>, hetgeen tamelijk groot betekent. Overigens wordt hiermee ook aangesloten bij onder meer de Engelse taalversie van de richtlijn Marktmisbruik, waarin de term <<significant>> en de Franse taalversie waarin <<d'un façon sensible>> is opgenomen. Met het opnemen van het bestandeel <<significant>> is overigens niet beoogd een verandering teweeg te brengen in de bestaande praktijk.1 De richtlijn Marktmisbruik noopt hier ook niet toe. Ondanks het feit dat opname van dit bestanddeel geen verandering met zich zal brengen voor de huidige praktijk en dat eerder is aangegeven dat opname van een dergelijk bestanddeel in wezen een pleonasme zou zijn2, is er voor gekozen om het bestanddeel in de definitie op te nemen omdat hierdoor de harmonisatie binnen Europa beter tot uitdrukking wordt gebracht."(12)
De noten in dit citaat luiden:
1. Zie bijvoorbeeld het arrest van het Hof Amsterdam in de zaak [A] waarin het aangeeft dat <<de koers in een niet onbetekende mate verder zou zijn opgestuwd>> (Hof Amsterdam, arrest 24 oktober 2003, LJN nr. AN7010, zaak nr. 23-002 807-00).
2. Kamerstukken II 1996/97, 25 095, nr. 5, p. 4.
86. Ik heb er geen twijfel over dat Richtlijn 2003/6/EG ertoe strekt een in alle lidstaten gelijkluidend wettelijk régime ten aanzien van marktmisbruik (handel met voorkennis en marktmanipulatie) tot stand te brengen. Dat volgt onmiskenbaar uit de hiervoor weergegeven overwegingen in de preambule van de Richtlijn. Daaruit, en uit de omstandigheid dat de Richtlijn een nauwkeurige en kennelijk als uitputtend bedoelde omschrijving inhoudt van de te handhaven verbodsbepalingen, de daarbij de volgen definities, en de personen en transacties waarop deze verbodsbepalingen betrekking hebben, blijkt naar mijn overtuiging dat dit gemeenschappelijk régime onder meer inhoudt dat alle lidstaten verplicht zijn de in de Richtlijn vastgestelde verbodsbepalingen in hun wetgeving op te nemen, zonder dat de lidstaten nog enige vrijheid is gelaten het bereik van die verbodsbepalingen ruimer of enger te bepalen dan uit de Richtlijn voortvloeit. Blijkens de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 29 827 neemt ook onze wetgever tot uitgangspunt dat de Europese regelgever met de in Richtlijn 2003/6/EG opgenomen verbodsnormen en begripsbepalingen ten aanzien van effectenhandel met voorkennis totale harmonisatie beoogt. Dat volgt uit de hierboven aangehaalde passage en hetgeen in de artikelsgewijze toelichting op de voorgestelde art. 46 en Pro volgende is opgemerkt.(13)
87. Kort gezegd: Richtlijn 2003/6/EG strekt tot totale harmonisatie, in ieder geval met betrekking tot de verbodsnormen die effectentransacties met voorwetenschap moeten tegengaan en de daarbij behorende definities. Van de in de Richtlijn gebezigde terminologie zal de wetgever mogen afwijken, maar die afwijking zal er niet in mogen resulteren dat de verbodsbepalingen een andere strekking krijgen dan in de Richtlijn neergelegd.
88. Art. 46 Wte Pro 1995, zoals de bepaling tot 1 januari 1998 luidde,(14) is op 31 december 1995 - inwerkingtreden van de Wte 1995(15) - in de plaats getreden van art. 31a Wte. Laatstbedoelde bepaling was ingevoegd bij Wet van 1 juli 1992, Stb. 1992, 378. Deze Wet, waarbij de strafbaarstelling van gebruik van voorwetenschap (toen algemeen aangeduid als "misbruik van voorwetenschap") vanuit het Wetboek van Strafrecht is overgebracht naar de Wte, strekte tot uitvoering van de voorgangster van Richtlijn 2003/6/EG, Richtlijn 89/592/EEG inzake transacties door ingewijden.(16) Bij het inwerkingtreden van Richtlijn 2003/6/EG is Richtlijn 89/592/EEG ingetrokken.
89. Nu Richtlijn 2003/6/EG niet tijdig in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd moet het ervoor gehouden worden dat art. 46 Wte Pro 1995 (zoals de bepaling gold ten tijde van het bewezenverklaarde handelen en, in aangescherpte vorm, nog steeds geldt) als opvolger van art. 31a Wte niet alleen strekt tot uitvoering van Richtlijn 89/592/EEG, maar ook tot uitvoering van de daarvoor in de plaats getreden Richtlijn 2003/6/EG. Aangezien deze Richtlijn ten aanzien van de in art. 46 Wte Pro 1995 opgenomen verbodsnorm volledige harmonisatie beoogt, dient art. 46 Wte Pro 1995 thans te worden uitgelegd in overeenstemming met de bewoordingen van de Richtlijn.
'Voorwetenschap' in Richtlijn 2003/6/EG en de mate waarin de niet openbare gegevens de koers moeten kunnen beïnvloeden.
90. Taal speelt een complicerende rol bij beantwoording van de vraag welke betekenis Richtlijn 2003/6/EG en haar voorgangster, Richtlijn 89/592/EEG, hebben voor de uitleg van art. 46 Wte Pro 1995, en met name de in het tweede lid onder b bedoelde koersgevoeligheid van (niet openbaar gemaakte) gegevens.
Richtlijn 89/592/EEG noemde in de (uiteindelijke) Nederlandse tekst "aanwijsbare invloed", in de Engelse tekst "a significant effect", in de Franse tekst "de façon sensible" en in de Duitse tekst werd een "beträchtliche beeinflussung" genoemd.
Voor Richtlijn 2003/6/EG zijn in de Engelse en Franse teksten steeds dezelfde woorden gebruikt, maar in de Nederlandse tekst wordt een "aanzienlijke invloed" gevergd, en in de Duitse een "erhebliche beeinflussung".
91. Zeer onlangs is een proefschrift verschenen waarin de betekenis van deze Europese richtlijnen voor het bestrijden van marktmisbruik en marktmanipulatie zeer uitgebreid is onderzocht.(17) Daarin (met name hoofdstuk 5, paragraaf 8.4) is het volgende opgemerkt. Blijkens het ontwerp voor Richtlijn 2003/6/EG is voor de definitie van "voorwetenschap" en de mate waarin de koers beïnvloed moet kunnen worden aansluiting gezocht bij Richtlijn 89/592/EEG. Tijdens de behandeling van het ontwerp is door diverse lidstaten aangedrongen op een woordkeus waardoor aan de potentiële koersbeïnvloeding geen (kwantitatieve) eis wordt gesteld die bestaande wetgeving zou afzwakken. Niettemin is de door de Commissie voorgestelde formulering, in de Engelse tekst "a significant effect", gevolgd. De Commissie heeft zich kennelijk laten leiden door de gedachte dat bij uitgevende instellingen betrokken personen met grote regelmaat op de hoogte zijn van vertrouwelijke gegevens die enige invloed op de koers zouden kunnen hebben, en dat het verbod op handelen met voorwetenschap niet zó ver moet gaan dat deze personen nimmer meer in hun eigen fonds kunnen handelen. Bekendheid met vertrouwelijke gegevens die weliswaar enig, maar geen relevant effect op de koers kunnen hebben moet buiten het verbod van handel met voorwetenschap gehouden worden. De eis van een "aanzienlijke" invloed op de koers ecarteert minimale voorzienbare koerseffecten, maar het begrip "aanzienlijk" blijft relatief. Het leent zich met name niet voor toepassing van een vaste maatstaf, zoals een percentage van de koers of een in geld uitgedrukte afwijking. Deze in Richtlijn 2003/6/EG opgenomen eis wijkt niet af van hetgeen eerder in Richtlijn 89/592/EEG was bepaald. Wèl was het "aanwijsbaar" in de Nederlandse tekst van laatste bedoelde Richtlijn een minder juiste (of onjuiste) vertaling van het vereiste, en dat is in de Nederlandse tekst van Richtlijn 2003/6/EG rechtgezet.
92. Deze aldus samengevatte analyse van de in de beide richtlijnen gevergde mate van koersgevoeligheid komt mij juist voor. De hieronder weergegeven uitwerking van "voorwetenschap" in Richtlijn 2003/124/EG bevestigt dat met "een aanzienlijk invloed" op de koers in art. 1, onder 1o, Richtlijn 2003/6/EG geen kwantitatieve eis is gesteld in die zin dat de vermoedelijke koersbeweging een bepaalde waarde moet overtreffen.
Hierboven wees ik er op dat Richtlijn 2003/6/EG de eerste fase vormt in regelgeving volgens de "Comitologieprocedure". Het is een kaderrichtlijn, die niet los gezien kan worden van de regelgeving die in de tweede fase van dit wetgevingsproces is vastgesteld. Daartoe behoort Richtlijn 2003/124/EG betreffende de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie.
93. In art. 1, tweede lid, van Richtlijn 2003/124/EG is bepaald:
"Voor de toepassing van artikel 1, punt 1, van Richtlijn 2003/6/EG wordt verstaan onder "informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten", informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren."
94. Deze nadere omschrijving maakt naar mijn inzicht volkomen duidelijk dat "een aanzienlijke invloed" op de koers ("a significant effect" of in de Franse en Duitse versies "susceptible d'influencer de façon sensible le cours" respectievelijk "geeignet den Kurs erheblich zu beeinflussen") niet mag worden opgevat als een kwantitatief, aan een percentage van de koers of een geldswaarde te relateren, grootheid. Het onderscheidend criterium is hierin gevonden dat een redelijk oordelende belegger de niet openbaar gemaakte gegevens voldoende belangrijk zal vinden om een transactie te overwegen, afgezien van andere omstandigheden die een individuele belegger bij die beslissing kan betrekken.
95. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar een publicatie waarin de steller van het middel zijn licht heeft doen schijnen op het begrip "koersgevoelige informatie".(18) In die publicatie is gesignaleerd dat het nu in art. 1, tweede lid, van Richtlijn 2003/124/EG opgenomen criterium is voorgesteld door het Committee of European Securities Regulators,(19) maar dat in de vakpers ook een andere benadering is bepleit, waarbij de vereiste mate van potentiële koersbeïnvloeding wordt gerelateerd aan een percentage van de koers of aan een andere grenswaarde. Die grenswaarde zou gedifferentieerd kunnen worden, al naar gelang het gaat om obligaties, (certificaten van) aandelen of opties, en rekening houdend met de sector waartoe de uitgevende instelling behoort. Deze benadering, zo is betoogd, biedt een grotere rechtszekerheid.
96. Ik stel daar - voor wat het nu nog waard is - tegenover dat die kwantitatieve benadering nauwelijks uitvoerbaar zou zijn, en op zijn best misplaatste zekerheid zou bieden.
De premisse dat iemand per sector de relevante gemiddelde koersfluctuaties zou kunnen vaststellen lijkt mij ondeugdelijk. Ooit kende de markt sectoren van een bijna saaie degelijkheid en fondsen die een zó grote koersstabiliteit vertoonden dat men wel sprak over 'een aandeel voor weduwen en wezen'. Die tijden zijn voorbij. Er zijn geen sectoren meer die aan de waan van de dag ontkomen, en ook de klassieke reuzen van de beurs ontkomen niet aan forse koerswijzigingen. Zelfs de grote bank-verzekeraars, die van oudsher de meest solide sector vormen, zien hun koersen soms scherp fluctueren, bijvoorbeeld omdat hun deelnemingen elders met het zoveelste boekhoudschandaal in verband worden gebracht.
Bovendien is de betekenis die aan vertrouwelijke gegevens betreffende een fonds zal worden gehecht mede afhankelijk van de verwachtingen en beduchtheden die beleggers reeds koesteren (het "sentiment in de markt"), terwijl het mogelijk effect van openbaarmaking van die gegevens op de koers ten dele wordt bepaald door het aantal effecten dat voor de handel beschikbaar is. Dat zijn factoren die alleen per geval gewaardeerd kunnen worden. Een grenswaarde voor de vereiste koersgevoeligheid kan dus slechts van geval tot geval worden vastgesteld, waarbij de gemiddelde (voorgaande) koersbewegingen met andere omstandigheden in verband gebracht moeten worden.
97. Inmiddels is het pleit beslecht. Het vereiste van "aanzienlijke invloed" op de koers heeft de Commissie in art. 1, tweede lid, van Richtlijn 2003/124/EG gepreciseerd. Aan dat vereiste is niet voldaan indien een redelijk oordelend belegger in de niet openbaar gemaakte gegevens naar verwachting onvoldoende aanleiding zou vinden om te kopen of te verkopen, een positie aan te gaan of te sluiten. Kan daarentegen wèl worden aangenomen dat de redelijk oordelend belegger in de niet openbaar gemaakte gegevens aanleiding zou hebben gevonden een transactie te overwegen, dan staat vast dat de koers bij openbaarmaking in aanzienlijke mate wordt beïnvloed als bedoeld in art. 1, onder 1o, van Richtlijn 2003/6/EG. Deze vaststelling noopt de strafrechter uiteraard tot een weging van de omstandigheden van het geval, in de preambule van Richtlijn 2003/124/EG aldus omschreven:
"(...) De vraag of een redelijk handelende belegger bij het nemen van een beleggingsbeslissing met een bepaalde inlichting rekening zou kunnen houden, moet derhalve worden beoordeeld op basis van de vooraf beschikbare informatie. Bij een dergelijke beoordeling moet rekening worden gehouden met de verwachte invloed van de inlichting in kwestie op de totaliteit van de activiteit van de betrokken emittent, de betrouwbaarheid van de informatiebron en alle andere marktvariabelen die onder de gegeven omstandigheden van invloed kunnen zijn op het desbetreffende financieel instrument of daarvan afgeleid financieel instrument."
98. Rekening houdend met al deze omstandigheden zou de strafrechter kunnen oordelen dat een vermoedelijke koersbeweging van enkele procenten 'aanzienlijk' is ten aanzien van een fonds waarvan de koers in een voorafgaande periode nauwelijks heeft bewogen. Anderzijds zou een te verwachten koersbeweging ook nog 'aanzienlijk' genoemd kunnen worden indien zij voorafgaande koersfluctuaties niet overtreft. Bepalend is of de niet openbaar gemaakte gegevens, op zichzelf beschouwd, voor een redelijk oordelend belegger voldoende aanleiding zouden zijn om een transactie te overwegen.
Terzijde signaleer ik, verwijzend naar hetgeen hierboven naar aanleiding van het vijfde middel is opgemerkt, dat de Europese regelgever aansluit bij de Amerikaanse rechtspraak. Ook daarin wordt bij het onderzoek naar de vereiste koersgevoeligheid "the reasonable investor's trading decisions" als maatstaf gebruikt.
Een richtlijnconforme uitleg en de bestreden uitspraak
99. De nu geboden uitleg van art. 46 Wte Pro 1995 in conformiteit aan Richtlijn 2003/6/EG brengt mee dat onderzocht dient te worden of de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat openbaarmaking van de in de bewezenverklaring genoemde bijzonderheden betreffende [A] NV de koers naar verwachting zou beïnvloeden, aldus verstaan kan worden dat die invloed naar redelijke verwachting aanzienlijk zou zijn geweest in de zin van art. 1, onder 1o, van deze Richtlijn. Voor dat onderzoek moeten de gebezigde bewijsmiddelen, en de overwegingen die het Hof daaraan heeft gewijd, bepalend zijn.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen en 's Hofs daaraan gewijde overwegingen moet derhalve zijn af te leiden, overeenkomstig art. 1, tweede lid, van Richtlijn 2003/124/EG, dat de in de bewezenverklaring genoemde bijzonderheden betreffende het fonds, in onderlinge samenhang beschouwd, van dien aard zijn dat een redelijk handelende belegger ze bij openbaarmaking waarschijnlijk gebruikt zou hebben om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren.
100. En dan komt nu wat ik vooropgesteld zou kunnen hebben: het komt mij voor dat de steller van de middelen 's Hofs bewijsoverwegingen onjuist leest, terwijl die overwegingen bij juiste en volledige lezing onmiskenbaar inhouden dat het Hof aannemelijk heeft geacht dat openbaarmaking van de gegevens een aanzienlijke tot zeer aanzienlijke invloed op de koers zou hebben gehad.
101. In de toelichting op het middel wordt het namelijk voorgesteld alsof het Hof uit de bewijsmiddelen heeft afgeleid dat de koers bij openbaarmaking van de bijzonderheden "in een niet onbetekende mate zou zijn opgestuwd". Er staat echter: "in een niet onbetekende mate verder zou zijn opgestuwd." Het woord "verder" kan in dit zinsverband maar één betekenis hebben: het verwijst naar de voorafgaande vaststellingen. Die houden in dat de publicatie in BeleggersBelangen op basis van geruchten (corresponderend met de niet openbaar gemaakte gegevens waarover verzoeker beschikte) reeds tot een koersstijging van 18% had geleid. Deze overwegingen in hun geheel beschouwd houden derhalve de vaststelling in dat de bijzonderheden van dien aard waren dat behoorlijke openbaarmaking ervan vermoedelijk tot een koersstijging van (niet onbetekenend) méér dan 18% had geleid.
102. Daarmee heeft het Hof zonder twijfel vastgesteld dat openbaarmaking van de in de bewezenverklaring genoemde gegevens betreffende het fonds naar redelijke verwachting een aanzienlijke invloed op de koers zou hebben gehad, als bedoeld in art. 1, onder 1o, van Richtlijn 2003/6/EG in samenhang met art. 1, tweede lid, van Richtlijn 2003/124/EG.
103. Dit middel behelst voorts te stelling dat reeds Richtlijn 89/592/EEG ertoe noopte art. 46 Wte Pro 1995 aldus uit te leggen dat de "voorwetenschap" betrekking moet hebben op informatie die naar verwachting bij openbaarmaking een aanzienlijke invloed op de koersvorming zal hebben.
104. Er wordt gewezen op de wetsgeschiedenis, waaruit blijkt dat de wetgever met art. 46 Wte Pro 1995, ofschoon daarin een ongekwalificeerde invloed op de koers wordt verlangd, geen strengere eis heeft willen stellen dan is neergelegd in art. 1, onder 1o, van Richtlijn 89/592/EEG, (20) terwijl die bepaling een "aanwijsbare invloed" (volgens de Engelse tekst "a significant effect", in de Franse tekst een invloed "de façon sensible", en in de Duitse tekst een "beträchtliche" invloed) verlangde.
105. In het licht van hetgeen hierboven werd opgemerkt met betrekking tot de totstandkoming van Richtlijn 2003/6/EG meen ik ten aanzien van dit middelonderdeel kort te kunnen zijn. Uit die totstandkomingsgeschiedenis volgt dat met "aanzienlijke invloed" in art. 1, onder 1o, van Richtlijn 2003/6/EG geen afwijking is beoogd van hetgeen in Richtlijn 89/592/EEG was bepaald. Daarom kan worden aangenomen dat ook de in Richtlijn 89/592/EEG opgenomen definitie van voorwetenschap wilde uitsluiten dat de verbodsnorm wordt overtreden door degene die over gegevens beschikt waaraan beleggers naar redelijke verwachting geen zelfstandig belang zullen toekennen, zodat bij openbaarmaking van die gegevens geen relevante koersbeweging zal ontstaan. Het moet ervoor gehouden worden dat ook in Richtlijn 89/592/EEG geen verdergaande kwantificering van de koersgevoeligheid was beoogd.
106. Voorts stuit ook dit op Richtlijn 89/592/EEG georiënteerde onderdeel van het middel af op de omstandigheid dat in 's Hofs feitelijke vaststellingen besloten ligt dat openbaarmaking van de in de bewezenverklaring genoemde gegevens betreffende [A] NV naar redelijke verwachting een aanzienlijke invloed op de koers zou hebben gehad
107. Naar mijn inzicht is het middel tevergeefs voorgesteld.
108. Het achtste middel bevat de klacht dat het Hof niet nadrukkelijk heeft beslist op het verweer dat verzoeker reeds tot de effectentransacties had besloten vóórdat hij met de in de bewezenverklaring genoemde bijzonderheden betreffende het fonds bekend werd, terwijl de verwerping van dat verweer ook niet in de gebezigde bewijsmiddelen besloten ligt.
De toelichting op het middel bevat voorts de stelling dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, nu uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat er een causaal verband aanwezig is geweest tussen verzoekers bekendheid met de bijzonderheden betreffende het fonds en het bewerkstelligen van de effectentransacties, terwijl vermoedelijk reeds ingevolge
Richtlijn 89/592/EEG, doch in elk geval ingevolge Richtlijn 2003/6/EG een - bewijsbaar - oorzakelijk verband moet bestaan tussen de voorwetenschap en het "gebruik" dat daarvan is gemaakt.
109. Ik bespreek eerst de kwestie van richtlijnconforme uitleg. Daarbij stel ik voorop dat art. 46 Wte Pro 1995, zoals de bepaling luidde ten tijde van het bewezenverklaarde handelen (en ook zoals de bepaling thans luidt), geen causaal verband tussen de voorwetenschap en het aangaan of bewerkstelligen van de transactie verlangt. Dat is, blijkens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel strekkende tot invoering van art. 336a Sr (de eerste strafbaarstelling van effectenhandel met voorwetenschap), een bewuste keuze van de wetgever. De handeling is reeds strafbaar door de loutere omstandigheid dat iemand handelt op het moment waarop hij over voorwetenschap beschikt.(21) Hierin is geen verandering gekomen toen de strafbaarstelling werd overgebracht naar art. 31a Wte, en vervolgens naar art. 46 Wte Pro 1995.
110. Voor zover het middel is gegrond op Richtlijn 89/592/EEG kan het zeker geen doel treffen. Deze Richtlijn beoogde een beperkte harmonisatie van wetgeving, hetgeen onder meer hieruit blijkt dat de lidstaten in art. 6 nadrukkelijk Pro de bevoegdheid was gelaten om strengere voorschriften vast te stellen. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft geoordeeld dat een in nationale wetgeving vervat verbod waarbij - anders dan in art. 2 van Pro deze Richtlijn - geen (bewijs van) causaal verband tussen de voorwetenschap en het aangaan van de transactie wordt gevergd ingevolge art. 6 van Pro de Richtlijn toelaatbaar is. Daarbij moet dan wèl in het oog gehouden worden dat laatstgenoemde bepaling strengere of aanvullende voorschriften alleen toestaat indien zij algemeen toepasselijk zijn, zodat een strenger nationaal voorschrift buiten toepassing moet blijven voor zover het zich alleen tot bepaalde categorieën van personen richt.(22)
111. Nu Richtlijn 2003/6/EG niet tijdig in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd en die Richtlijn strekt tot totale harmonisatie van de verbodsbepalingen betreffende handel met voorwetenschap, zal bij de beoordeling van dit cassatieberoep moeten worden nagegaan of de bewezenverklaring verenigbaar is met het in art. 2, eerste lid, van deze Richtlijn geformuleerde verbod, met inbegrip van de daarin gebezigde woorden "gebruik maken van voorwetenschap".
112. Opmerking verdient dat art. 2 Richtlijn Pro 89/592/EEG de lidstaten voorschreef aan personen die over voorwetenschap beschikken het verbod op te leggen effecten te verwerven of vervreemden "met gebruikmaking, welbewust, van deze voorwetenschap".
Kristen heeft gesignaleerd dat de Europese Commissie dit onderdeel van de verbodsnorm slechts van een summiere toelichting heeft voorzien, waaruit niet goed valt af te leiden waaruit het "gebruik" van de voorwetenschap moet bestaan en welke betekenis toekomt aan de verwijzing naar het subjectieve element. Diverse lidstaten, niet alleen Nederland, maar ook Frankrijk en Engeland, hebben zich vrij gevoeld om bij de implementatie van deze Richtlijn in hun nationale wetgeving nadrukkelijk geen causaliteitseis te stellen, zij het dat in de Engelse wetgeving een exceptie is opgenomen ten behoeve van degene die kan aantonen dat hij niet anders zou hebben gehandeld indien hij de voorwetenschap niet had gehad.(23)
113. Ik meen dat de woorden "met gebruiking van, welbewust, van deze voorwetenschap" in art. 2, eerste lid, Richtlijn 89/592/EEG in verband gebracht moeten worden met de preambule van die Richtlijn. Daarin is overwogen:
"dat er slechts sprake is van een transactie van ingewijden als misbruik wordt gemaakt van voorwetenschap; dat derhalve de activiteiten van market makers, van instellingen die gemachtigd zijn als wederpartij op te treden of van effectenmakelaars die over voorwetenschap beschikken en waarvan de eerste twee zich beperken tot respectievelijk het kopen en verkopen van effecten in het kader van de uitoefening van hun normale werkzaamheden en laatstgenoemden zich beperken tot het uitvoeren van orders, op zichzelf geen misbruik van die voorwetenschap inhouden; dat in diezelfde zin transacties die worden uitgevoerd met als enig doel de prijs van een nieuwe uitgifte of een tweede aanbieding van effecten te stabliseren, op zichzelf geen misbruik van voorwetenschap inhouden".
114. In het licht van deze overwegingen dient aan de woorden "met gebruikmaking, welbewust, van deze voorwetenschap" in art. 2, eerste lid, Richtlijn 89/592/EEG naar mijn oordeel deze betekenis te worden toegekend dat degenen die beroeps- of bedrijfsmatig effectentransacties uitvoeren, indien zij bekend zijn met als voorwetenschap te beschouwen informatie, van deze voorwetenschap geen gebruik maken zolang zij niets anders doen dan (wat de marketmakers betreft) gehoor geven aan de verplichting zich als tegenpartij aan te bieden of (wat de als tussenpersoon optredende beleggingsinstellingen aangaat) uitvoeren van orders.
Aldus verstaan nopen deze woorden er niet toe ten aanzien van het handelen van andere personen afzonderlijk bewijs te vergen van het causaal verband tussen het bezit van de voorwetenschap en het geven van de opdracht. Anders gezegd: in die gevallen waarin de normale beroeps- of bedrijfsuitoefening geen aanleiding voor de transactie is geweest mag, bewijsrechtelijk bezien, worden verondersteld dat degene die bij het verrichten of bewerkstelligen van een effectentransactie over voorwetenschap beschikte, van die voorwetenschap gebruik heeft gemaakt. Die veronderstelling kan de verdachte weerleggen.
115. Aan de totstandkoming van Richtlijn 2003/6/EG is geen duidelijke aanwijzing te ontlenen dat voor het verbod van handel met voorwetenschap een verderstrekkende betekenis aan het causaliteitsbegrip moet worden gehecht dan onder Richtlijn 89/592/EEG het geval was. Tegen het voorstel van de Commissie om de bewoordingen van art. 2, eerste lid, van laatstgenoemde Richtlijn over te nemen is door lidstaten het bezwaar aangevoerd dat handhaving van (in de Engelse tekst) "taking advantage of that information with knowledge of the facts" ertoe zou kunnen leiden dat bestaande wetgeving, waarin geen causaliteitseis is gesteld, zou kunnen worden verzwakt. Daarop is de tekst gewijzigd in (wederom in de Engelse versie) "using that information".(24) De verwijzing naar bewust handelen is geëcarteerd.
Ook in de preambule van Richtlijn 2003/6/EG is (onder 18) opgemerkt dat
"(...) het loutere feit dat marketmakers, instanties die als tegenpartij mogen optreden, of personen die bevoegd zijn om opdrachten van derden uit te voeren, en die over voorwetenschap beschikken, zich in de eerste twee gevallen beperken tot hun legitieme bedrijf van koop en verkoop van financiële instrumenten of, in het laatstgenoemde geval, het naar behoren uitvoeren van een order, op zichzelf niet beschouwd [kan] worden als gebruik van voorwetenschap",
en voorts (onder 29) gewezen op de omstandigheid dat
"[h]et hebben van toegang tot voorwetenschap over een andere onderneming en het aanwenden ervan in het kader van een openbaar overnamebod met het oog op het verwerven van de zeggenschap over deze onderneming of om een fusie met deze onderneming voor te stellen, [...] op zich niet als handel met voorwetenschap [mag] worden aangemerkt."
116. Ten aanzien van de in art. 2, eerste lid, Richtlijn 2003/6/EG gebruikte woorden (in de Nederlandse tekst) "gebruik te maken van deze voorwetenschap" heeft naar mijn inzicht hetzelfde te gelden als ten aanzien van "met gebruikmaking, welbewust, van deze voorwetenschap" in art. 2, eerste lid, Richtlijn 89/592/EEG. Gelet op de overwegingen in de preambule beoogt de Europese regelgever een onderscheid te maken tussen geoorloofde en ongeoorloofde vormen van handelen met voorwetenschap, en dienen de woorden "gebruik te maken van deze voorwetenschap" ertoe dit onderscheid in de verbodsnorm te vervlechten. Met voorwetenschap handelen geoorloofd de marketmakers die zich als wederpartij aanbieden en de beleggingsinstellingen die orders van derden uitvoeren, mits hun optreden binnen een normale bedrijfsuitoefening blijft.
Degene die over voorwetenschap beschikt en een effectentransactie verricht of bewerkstelligt zonder dat hij daartoe (binnen de grenzen van een normale bedrijfsuitoefening) als tegenpartij of tussenpersoon gehouden of bevoegd is, kan worden verondersteld zijn voorwetenschap te hebben gebruik in de zin van art. 2, eerste lid, Richtlijn 2003/6/EG.
117. Zulk gebruik van voorwetenschap is verder niet aan de orde indien een onderneming, beschikkend over inzicht in de gang van zaken bij een beoogd overnamedoelwit of een beoogde fusiepartner, aandelen in dat andere bedrijf verwerft, mits de verwerving van die aandelen tot verwezenlijking van die overname of fusie strekt. Degene die, als 'insider' aan de kant van de naar overname of fusie strevende vennootschap, zijn kennis gebruikt om er zelf beter van te worden, en ten eigen bate in het doelwit handelt, kan zich daarentegen zeer wel schuldig maken aan handel met voorkennis. Ook hij gebruikt zijn wetenschap voor transacties die ingevolge de Richtlijn niet geoorloofd zijn.
118. Een marketmaker of (functionaris van) een beleggingsinstelling zou wegens handel met voorwetenschap derhalve alleen veroordeeld kunnen worden indien bewezen kan worden dat hij bij het verrichten of bewerkstelligen van de transactie over voorwetenschap beschikte, en bovendien die transactie niet voortvloeit uit de normale bedrijfsvoering, te weten het fungeren als wederpartij of het uitvoeren van door derden gegeven orders.
Ten aanzien van degenen die niet in een dergelijke functionele relatie tot de effectenhandel staan vormt art. 2, eerste lid, Richtlijn 2003/6/EG mijns inziens geen beletsel om uit het bewijs dat de betrokkene bij het verrichten of bewerkstelligen van de transactie over voorwetenschap beschikte af te leiden dat hij die voorwetenschap aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Met betrekking tot die causaliteit - het gebruik van de voorwetenschap in de zin van deze richtlijnbepaling - behoeft geen afzonderlijk bewijs te worden geleverd, hetgeen niet wegneemt dat de verdachte kan wijzen op de bijzondere omstandigheden waaruit blijkt dat het causaal verband heeft ontbroken.
119. In verband met het wetsvoorstel tot implementatie van Richtlijn 2003/6/EG heeft de Minister van Financiën (tot dusverre) geen duidelijk standpunt ingenomen ten aanzien van de bewijsrechtelijke kant van de zaak. In de Memorie van Toelichting op dat wetsvoorstel is slechts opgemerkt:
"In de verbodsbepaling wordt het bestanddeel <<gebruik maken van>> geïntroduceerd.
Dit bestanddeel was reeds opgenomen in richtlijn nr. 89/592/EEG. Bij implementatie van die richtlijn is er niet voor gekozen om dit bestanddeel in de verbodsbepaling van de wet op te nemen. Het louter verrichten van transacties door een persoon die over voorwetenschap beschikt is in het huidige artikel 46 van Pro de Wte 1995 strafbaar gesteld. Aangezien de richtlijn Marktmisbruik ten aanzien van de definities en verbodsbepalingen zoveel mogelijk harmonisatie beoogt, wordt het bestanddeel <<gebruik maken van>> thans wel opgenomen in de verbodsbepaling. Een persoon die een transactie pleegt, maakt gebruik van voorwetenschap indien instrumenteel verband bestaat tussen zijn kennis en de transactie die hij verricht. Dit betekent niet noodzakelijkerwijs dat hij ook weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat zijn kennis voorwetenschap behelst in de zin van de wet. Die eis geldt alleen voor secundaire insiders."(25)
120. Het komt, wat het "instrumenteel verband" tussen voorwetenschap en transactie betreft, met name aan op de consequenties voor het bewijs. Het zou mij geraden lijken dat de Minister daaromtrent een nader uitgewerkte visie geeft. Niettemin kan men in de zo-even aangehaalde passage wellicht reeds een standpunt vinden. Het is denkbaar dat de Minister met de verwijzing naar het "instrumenteel verband" heeft gedoeld op de mogelijkheid dat er geen logische samenhang is tussen de aard van de voorwetenschap en de transactie.
121. Die mogelijkheid is in de literatuur reeds gesignaleerd. Als voorbeeld is genoemd het geval dat iemand, wetende dat een genoteerde onderneming binnen korte tijd zeer gunstige jaarcijfers bekend zal maken (zodat een, al dan niet beduidende, koersstijging is te verwachten) zijn aandelen in dat fonds verkoopt. In een dergelijke situatie, zo is betoogd, zal onder vigeur van Richtlijn 2003/6/EG geen gebruik van voorwetenschap bewezen kunnen worden omdat de voorwetenschap geen reden voor de transactie kan zijn geweest.(26)
Die opmerking lijkt mij juist, maar verenigbaar met de betekenis die ik aan art. 2, eerste lid, Richtlijn 2003/6/EG meen te kunnen hechten. Zoals ik die bepaling begrijp staat zij namelijk een bewijsvermoeden toe. Het bewijs van de causaliteit mag in beginsel worden gevonden in het bewijs dat de verdachte over voorwetenschap beschikte toen hij de transactie aanging, maar die afleiding kan de verdachte doorbreken, bijvoorbeeld door er op te wijzen dat de (inhoud van) de voorwetenschap redelijkerwijs niet tot de transactie kan hebben bewogen.
122. Met betrekking tot het in art. 2, eerste lid, Richtlijn 2003/6/EG neergelegde causaliteitsvereiste bereik ik derhalve het volgende standpunt.
Uit het in de preambule overwogene kan worden afgeleid dat die causaliteitseis is opgenomen teneinde geoorloofde vormen van handelen in het bezit van voorwetenschap buiten het bereik van de verbodsnorm te brengen. Daarbij heeft de Europese regelgever het oog op degenen die uit hoofde van hun functie bij de handel betrokken zijn, zoals marketmakers en beleggingsinstellingen, mits de uitgevoerde transacties binnen de normale bedrijfsvoering vallen, en voorts op transacties die worden aangegaan ter verwezenlijking van een overname of een fusie. In dergelijke situaties is de voorkennis niet de reden voor het aangaan van de transactie, zodat er geen gebruik is gemaakt van voorwetenschap in de zin van de Richtlijn.
Noch de tekst van de Richtlijn, noch haar totstandkoming, geven een aanwijzing dat de causaliteitseis in andere gevallen een afzonderlijk bewijsvereiste moet meebrengen. Integendeel kan uit de omstandigheid dat de oorspronkelijk voorgestelde tekst is gewijzigd nadat op het gevaar van bewijsverzwaring was gewezen, worden afgeleid dat het causaliteitsvereiste in de visie van de Europese regelgever niet tot bewijsrechtelijke complicaties mag voeren.
Daarom kan deze richtlijnbepaling in dit opzicht aldus worden verstaan dat het bewijs dat de verdachte een transactie heeft verricht of bewerkstelligd terwijl hij over voorkennis beschikte in de regel ook voldoende bewijs vormt dat die voorwetenschap is gebruikt. De verdachte kan die bewijsafleiding doorbreken door aannemelijk te maken dat zijn voorkennis geen enkele rol heeft gespeeld bij het aangaan van de transactie. Slaagt hij daarin, dan kan niet worden bewezen dat de voorwetenschap is gebruikt.
123. Mij dunkt dat deze uitleg van de richtlijnbepaling niet op strafprocessuele bezwaren behoeft te stuiten. Bedacht dient te worden dat de causaliteitseis in een delictsomschrijving geen op zichzelf staand bestanddeel vormt. Causaliteit is een verband tussen delictsbestanddelen, waarbij de rechter uit mag gaan van de waarschijnlijkheid dat deze relatie heeft bestaan. Naar ervaringsregels kan het waarschijnlijk worden genoemd dat de beslissing een effectentransactie te verrichten of te bewerkstellingen, genomen door degene die over voorwetenschap beschikt, ook door die voorwetenschap is geïnspireerd. Ons nationale strafprocesrecht vormt derhalve geen belemmering om art. 2, eerste lid, Richtlijn 2003/6/EG in de hier voorgestane zin toe te passen.
124. Ervan uitgaande dat art. 46 Wte Pro 1995 bij de beoordeling van dit cassatieberoep moet worden uitgelegd in overeenstemming met Richtlijn 2003/6/EG, en dat art. 2, eerste lid, van die Richtlijn de hiervoor genoemde betekenis heeft voor het bewijs van "gebruik van voorwetenschap", stel ik, ook ten aanzien van de primaire klacht in dit middel, het volgende vast.
125. Ter terechtzitting in hoger beroep van 4 juli 2003 is aangevoerd (pleitaantekeningen, p. 80 - 82) dat verzoeker het krediet, waarmee hij de effectentransacties heeft gefinancieerd, reeds begin maart 1998 heeft aangevraagd. Bij de pleitaantekeningen is een afschrift gevoegd van een kredietovereenkomst, door de desbetreffende bankinstelling ondertekend op 17 maart 1998 en door verzoeker op 23 maart 1998, waarbij verzoeker een kredietfaciliteit is gegund van ƒ 100.000,=, met bepaling dat een pandrecht wordt gevestigd op de bij de bankinstelling geadministreerde, in een nog te openen depot onder te brengen, effecten.
De raadsman wees erop dat de omvang van het krediet juist correspondeert met de aankoop van 5000 certificaten van aandelen, het aantal dat verzoeker (in twee transacties) heeft aangekocht.
In de pleitaantekeningen is gesteld dat een reconstructie van de feiten aannemelijk maakt dat verzoeker reeds toen hij het krediet aanvroeg, en vóórdat hem duidelijk werd dat het concurrerende bedrijf DTG een bod op de (certificaten van) aandelen [A] overwoog, tot de aankoop van de effecten had besloten.
Ter terechtzitting van 10 oktober 2003 is bij dupliek herhaald dat uit het tijdstip van aanvragen van het krediet kan worden afgeleid dat verzoeker toen reeds tot de aankoop van de effecten had besloten, zodat die beslissing niet is ingegeven door de berichten omtrent een mogelijk overnamebod, welke berichten verzoeker eerst op 16 maart 2003 onder ogen heeft gekregen.
126. De raadsman stelde zich op het standpunt dat moet worden onderscheiden tussen het moment waarop het besluit tot een effectentransactie wordt genomen en het moment waarop die transactie wordt uitgevoerd, mede omdat dit laatste moment afhankelijk kan zijn van marktomstandigheden.
De raadsman verwees naar de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel strekkende tot invoering van art. 336a Sr, de eerste strafbepaling betreffende misbruik van voorwetenschap. Bij de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer heeft de Minister van Justitie opgemerkt:
"Ik heb al gezegd dat het casuïstiek is. Uiteindelijk beslist de rechter. De vraag is op welk moment aan de delictsomschrijving moet zijn voldaan. Het is mij volstrekt duidelijk dat op het moment dat men de opdracht geeft aan de delictsomschrijving is voldaan. De betrokkene is vervolgbaar en de rechter zal tot een veroordeling kunnen komen. Op het moment dat de opdracht wordt gegeven en er is niet aan de delictomschrijving voldaan, dan heeft de handeling als zodanig niet uit voorkennis plaatsgevonden. Het zou dan handelen met voorkennis zijn wanneer men vervolgens die opdracht terugneemt."(27)
127. Aan deze uitlating kon het in dit middel bedoelde verweer geen steun ontlenen. De Minister van Justitie had duidelijk het oog op de situatie waarin de opdracht tot het verrichten van de effectentransacties al is gegeven op het moment waarop de opdrachtgever voorwetenschap opdoet. Die situatie is wel te onderscheiden van het geval waarin de betrokkene zich weliswaar reeds heeft voorgenomen de effectentransacties te doen uitvoeren, en daartoe voorbereidingen heeft getroffen (zoals het openen van een effectenrekening of het regelen van krediet), maar tot het uitvoeren van de effectentransactie nog geen opdracht heeft gegeven op het moment waarop hij de voorwetenschap verkrijgt.
128. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat verzoeker zich begin maart 1998 reeds het vaste voornemen had gevormd om (certificaten van) aandelen [A] NV te verwerven en daarbij ook reeds had bepaald dat hij 5000 van die stukken wilde hebben, kan dat derhalve niet de strafbaarheid ontnemen aan de transacties die hij op 19 maart en 16 april 1998 heeft bewerkstelligd, in aanmerking genomen dat hij op die laatste tijdstippen reeds kennis droeg van de in de bewezenverklaring bedoelde bijzonderheden betreffende het fonds.
129. Een met art. 2, eerste lid, Richtlijn 2003/6/EG overeenstemmende toepassing van art. 46 Wte Pro 1995 maakt dit niet anders. Ook daarbij heeft te gelden dat het opdoen van voorwetenschap strafrechtelijk pas irrelevant wordt na het moment waarop de betrokkene de handeling heeft verricht die er (tenzij hij ingrijpt) zonder meer toe leidt dat de effectentransactie wordt uitgevoerd. Is er nog enige handeling van de betrokkene nodig, zoals bevestiging van een reeds aangekondigde opdracht of specificatie van de verlangde transactie, en verricht de betrokkene die laatste, op uitvoering van de transactie gerichte, handeling terwijl hij inmiddels voorwetenschap heeft opgedaan, dan maakt hij van die voorwetenschap het verboden gebruik. De Richtlijn brengt hierin geen verandering. Het doet niet ter zake of de insider zich op een eerder tijdstip reeds stellig had voorgenomen de transactie aan te gaan. Evenmin is van belang of hij aan dat stellig voornemen tot op zekere hoogte reeds uitvoering had gegeven, bijvoorbeeld door een beleggingsinstelling in de arm te nemen, een effectenrekening te openen of, zoals verzoeker in deze zaak heeft gedaan, het benodigde krediet aan te vragen. Degene die voorwetenschap verkrijgt mag vanaf dat moment helemaal niets meer, tenzij hij een marketmaker is die gewoon zijn werk blijft doen, een beleggingsinstelling die op regelmatige wijze orders blijft uitvoeren, of zijn optreden in Richtlijn 2003/6/EG om een andere reden buiten "gebruik van voorwetenschap" is gehouden.
130. Het in dit middel bedoelde verweer hield niet in dat verzoeker reeds vóórdat hij bekend werd met de niet openbaar gemaakte bijzonderheden betreffende [A] NV alle handelingen had verricht die tot uitvoering van de effectentransacties zouden leiden.
Het in dit middel bedoelde verweer bevat derhalve geen feitelijke stelling die door de bewijsmiddelen niet wordt weerlegd doch, indien juist, aan bewezenverklaring in de weg staat. Het verweer raakte evenmin aan de strafbaarheid van het bewezenverklaarde.
Tot een nader gemotiveerde verwerping dan dat verweer was het Hof dan ook niet gehouden.
131. Het middel faalt.
132. Nu geen van de voorgestelde middelen naar mijn inzicht doel treft, en ik ook ambtshalve geen aanleiding tot vernietiging van de bestreden uitspraak zie, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Kamerstukken II, 2004-2005, 29 827, nr. 3, p. 27.
2 Per 1 januari 1999, Wet van 26 maart 1998, Stb. 320.
3 Kamerstukken II, 1997-1998, 25 095, nr. 8, p. 8.
4 Vgl. HvJ EG 8 oktober 1987, zaak 80/86 (Kolpinghuis), Jur. 1987, 3969, NJ 1988, 1029, en HvJ EG 11 juni 1987, zaak 14/86, Jur. 1987, 2545.
5 Vgl. HvJ EG 5 april 1979, zaak 148/78 (Ratti), Jur. 1979, 1629.
6 Vgl. HvJ EG 13 november 1990, zaak C-106/89 (Marleasing, Jur. 1990, I-4135 en HR NJ 1997, 649 (Pink Floyd).
7 HR NJ 1991, 241 (het Schotse sneeuwhoen, Richtlijn 79/409/EEG en art. 7 Vogelwet Pro)
8 Vgl. ook (de conclusie bij) HR NJ 2000, 262.
9 Vgl. J. de Hullu, Materieel strafrecht (2de druk) p. 133.
10 Pb EG L 96/16.
11 Pb EG L 339/70.
12 Kamerstukken II, 2004-2005, 29 827, nr. 3, p. 7-8.
13 Kamerstukken II, 2004-2005, 29 827, nr. 3, p. 7, 8 en 26 tot en met 31.
14 Op 1 januari 1998 (inwerkingtreding van de Wet van 26 maart 1998, Stb 1998, 320) heeft art. 46 Wte Pro 1995 een ruimer bereik gekregen.
15 Wet van 16 november 1995, strekkende tot uitvoering van Richtlijn 93/22/EEG, Pb EG L 141 (de "Richtlijn beleggingsdiensten") en van Richtlijn 93/6/EEG, Pb EG L 141 (de "Richtlijn kapitaaltoereikendheid"), Stb. 1995, 574.
16 Pb EG L 334/30, vgl. Kamerstukken II, 1991-1992 - 22 340, nr. 3, p. 1.
17 F.G.H. Kristen, Misbruik van voorwetenschap naar Europees recht (diss. Universiteit van Tilburg), uitgegeven.door Wolf Legal Publishers, Nijmegen 2004.
18 D.R. Doorenbos, Wat is koersgevoelige informatie? Ondernemingsrecht 2003, p. 287.
19 CESR of in het Nederlands CEER (Comité van Europese Effectentoezichthouders). Dit gezelschap speelt in de "Comitologie-procedure" een adviserende rol.
20 Kamerstukken II, 1996-1997, 25 095, nr 5, p. 2 en nr. 8, p. 5.
21 Kamerstukken II, 1986-1987, 19 935, nr. 3, p. 9.
22 HvJ EG 3 mei 2001, zaak C-28/99 (Verdonck ea), Jur. 2001, I-3399.
23 Kristen, a.w. (noot 17), p. 551 - 553 en p. 603 - 607.
24 Kristen, a.w. (noot 17), p. 617 - 619.
25 Kamerstukken II, 2004-2005, 29 827, nr. 3, p. 8 - 9.
26 J. Italianer en A.J.P. Tillema, Het concept-wetsvoorstel Implementatie Richtlijn Marktmisbruik - Startschot voor een nieuw regime in Nederland, Ondernemingsrecht 2003, p. 431.
27 Handelingen TK, 1988, 90-4943