Conclusie
Rolnummer C03/257HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 17 december 2004
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
1. [verweerster 1]
2. [verweerder 2]
3. [verweerster 3]
4. [verweerster 4]
5. [verweerster 5]
6. [verweerder 6]
Inleiding
1. In dit geding heeft thans eiser tot cassatie (verder: [eiser]) in reconventie gevorderd thans verweerders in cassatie (verder: [verweerder] c.s.) - die in conventie vorderden [eiser] te veroordelen over te gaan tot de verdeling van de onverdeelde nalatenschappen van de ouders van partijen - te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst waarbij de ouders van partijen hun "boerenhuizinge" met erf en ondergrond en bijbehorende weilanden aan [eiser] hebben verkocht. Het hof heeft het door [verweerder] c.s. in appel gedane beroep op verjaring van [eiser]s vordering tot nakoming van de koopovereenkomst gehonoreerd met verwerping van [eiser]s verweer dat de verjaring is gestuit door erkenning door [verweerder] c.s. en van [eiser]s verweer dat het beroep op verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. [Eiser] heeft cassatieberoep ingesteld.
2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie rechtsoverweging 3 van het bestreden arrest).
i) [Betrokkene 1], vader van [eiser] en [verweerder] c.s., is op 29 november 1991 overleden. Zijn erfgenamen waren partijen en zijn echtgenote [betrokkene 2], de moeder van partijen. [Betrokkene 2] is op 22 april 1997 overleden. Beide nalatenschappen zijn nog niet verdeeld.
ii) Beide erflaters hebben een testament gemaakt. Deze bevatten onder meer een legaat van vruchtgebruik van de gehele nalatenschap op de langstlevende echtgenoot. Tot de nalatenschappen behoren onder meer een boerenhuizinge met erf en ondergrond en enkele percelen weiland met een totale oppervlakte van 12.28.05 ha, alles staande en gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats].
iii) Blijkens een koopakte, gedateerd 13 november 1991, hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de hiervoor bedoelde onroerende zaken verkocht aan [eiser] voor een prijs van f 352.099,- kosten koper. Volgens art. 3 van Pro de koopovereenkomst zal de notariële transportakte uiterlijk 15 december 1991 worden verleden.
iv) Artikel 22 van Pro de koopakte luidt als volgt:
"De verkoper of de langstlevende hunner behoudt zich het recht voor het woongedeelte van het verkochte te blijven bewonen zulks tegen nader overeen te komen voorwaarden en bepalingen. Hij kan nimmer tot ontruiming worden verplicht.".
Artikel 23 van Pro de koopakte luidt:
"Door de koper zal een gedeelte van de koopprijs ad f 108.076,00 ten tijde van de eigendomsoverdracht aan de verkoper worden voldaan. Het restant van de koopprijs ad f 244.023,-- zal door koper aan verkoper worden schuldig gebleven, zulks tegen nader overeen te komen voorwaarden en bepalingen."
v) Op 16 januari 1991 heeft de makelaar [betrokkene 3] de waarde van de gebouwen getaxeerd op f 94.500,- en de waarde van de kavels op respectievelijk f 149.523,- en f 108.076,-.
vi) Bij brief van 21 oktober 1997 heeft de toenmalige advocaat van [verweerder] c.s. [eiser] het navolgende bericht:
"Tot mij wendden zich Uw broer en zusters terzake van de afwikkeling van de nalatenschappen van Uw ouders. Cliënten wensen op korte termijn tot verdeling van de nalatenschappen over te gaan. Zij hebben vastgesteld dat er in 1991 tussen Uw ouders en U een koopovereenkomst betreffende de ouderlijke woning en 12 ha grond is gesloten. Aktepassering had op of voor 15 december 1991 moeten plaatsvinden, maar heeft tot op heden niet plaatsgevonden. Door U is tussen 1999 en heden ook nimmer op nakoming van de overeenkomst aangedrongen. Ik verzoek U thans mij binnen zeven dagen na heden te laten weten of U op uitvoering van de overeenkomst nog prijs stelt. In dat geval zullen cliënten hieraan meewerken, mits het transport voor 1 november a.s. plaatsvindt. Bij gebreke hiervan verklaren cliënten reeds nu voor alsdan de overeenkomst te ontbinden.
Voor wat betreft de betaling van de koopsom stellen cliënten zich op het standpunt dat deze ineens volledig voldaan moet worden. Nu de uitvoering van de overeenkomst zo lang op zich heeft laten wachten, kan van cliënten niet worden gevergd dat zij de aankoop door U mede financieren. Bovendien is sprake van gewijzigde omstandigheden, daar moeder inmiddels is overleden. De woning is thans vrij te aanvaarden, dit betekent dat de koopprijs van de woning gesteld dient te worden op de waarde in vrije staat. Uitgaande van de vaak gehanteerde norm dat de waarde in bewoonde staat circa 60% bedraagt van de waarde vrij kan laatstbedoelde waarde per de datum van sluiten van de koopovereenkomst gesteld worden op f 157.500,--. De koopsom voor het totaal bedraagt dan f 415.099,--.
Resumerend verzoek ik U mij binnen een week na heden te laten weten of U bereid bent de in de voorlopige koopovereenkomst van 13 november 1991 omschreven onroerende zaken af te nemen, waarbij de koopprijs wordt gesteld op f 415.099,--. Deze prijs dient op de dag van transport volledig te worden voldaan. De transportakte moet voor 1 november a.s. gepasseerd worden.
Mocht U hiertoe niet bereid zijn, dan achten cliënten zich niet langer aan de op 13 november 1991 gesloten overeenkomst gehouden.
Cliënten behouden zich alle rechten voor."
vii) Transport van de onroerende zaken heeft nimmer plaatsgevonden.
3. Bij inleidende dagvaarding van 8 januari 1998 hebben [verweerder] c.s. [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden. Zij hebben - kort gezegd - gevorderd a) een verklaring voor recht dat de hiervoor onder 2 sub iii genoemde koopovereenkomst is ontbonden, b) [eiser] te veroordelen over te gaan tot verdeling van de nalatenschappen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en c) te bevelen dat de litigieuze boerenhuizinge met erf en ondergrond en bijbehorende weilanden in het openbaar zullen worden verkocht en dat de netto-opbrengst van deze onroerende zaken in de verdeling zal worden betrokken. Daartoe hebben zij zich op het standpunt gesteld dat zij [eiser] hebben laten weten dat zij de koopovereenkomst als ontbonden beschouwen nu [eiser] niet binnen de gestelde termijn heeft gereageerd op de hiervoor onder 2 sub vi genoemde brief van 21 oktober 1997, waarbij hij in de gelegenheid werd gesteld de onroerende zaken alsnog af te nemen, zij het tegen een aangepaste prijs waar het de woning betreft.
[Eiser] heeft in reconventie gevorderd [verweerder] c.s. te veroordelen mee te werken aan de eigendomsoverdracht van de boerenhuizinge met erf en ondergrond en bijbehorende weilanden, daarbij aanvoerende dat [verweerder] c.s. gehouden zijn tot nakoming van de litigieuze koopovereenkomst en dat er geen enkele rechtsgrond bestond voor de door [verweerder] c.s. ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst.
4. De rechtbank heeft - bij vonnis van 6 oktober 1999 - [eiser] in het gelijk gesteld; zij heeft in conventie [eiser] veroordeeld om met [verweerder] c.s. over te gaan tot verdeling van de nalatenschappen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en in reconventie [verweerder] c.s. veroordeeld om mede te werken aan de eigendomsoverdracht van de boerenhuizinge met erf, ondergrond en enkele percelen.
5. [Verweerder] c.s. hebben van dit vonnis hoger beroep ingesteld. In hoger beroep hebben zij - voor het eerst - aangevoerd dat voorzover er sprake zou zijn van een geldige koopovereenkomst, de vordering van [eiser] tot nakoming van de leveringsplicht uit die koopovereenkomst is verjaard.
[Eiser] heeft ter afwering van het beroep op verjaring betoogd dat de verjaring is gestuit doordat het bestaan van het vorderingsrecht is erkend in de hiervoor onder 2 sub vi genoemde brief van 21 oktober 1997 alsmede door het instellen van de conventionele vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst. Subsidiair heeft [eiser] aangevoerd dat [verweerder] c.s. in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelen door pas in appel een beroep op verjaring te doen.
6. Het hof te Leeuwarden heeft het door [verweerder] c.s. gedane beroep op verjaring gehonoreerd op grond van de volgende overwegingen:
8. Het hof overweegt dat ingevolge de overeenkomst van 13 november 1991 het transport uiterlijk op 15 december 1991 had moeten plaatsvinden. Volgens artikel 3:307 BW Pro, eerste lid, verjaart deze rechtsvordering door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Derhalve zou de vordering tot nakoming op 15 december 1996 zijn verjaard.
9. [Eiser] heeft zich beroepen op artikel 3:318 BW Pro dat bepaalt dat erkenning van het recht tot welks bescherming een rechtsvordering dient, de verjaring stuit.
10. In de eerste plaats is het hof van oordeel dat van een eventuele stuiting van de verjaring door de brief van 21 oktober 1997 geen sprake kan zijn, aangezien stuiting slechts mogelijk is wanneer de door de wet voor de verjaring bepaalde termijn nog niet is verstreken. Voorts acht het hof, anders dan [eiser], in de brief van 21 oktober 1997 geen onvoorwaardelijke erkenning zijdens [verweerder] c.s. van het recht op levering besloten. De brief is veeleer een voorstel aan [eiser] om alsnog de onroerende zaak tegen een billijke prijs over te kunnen nemen. Het hof acht de passage "Bij gebreke hiervan verklaren cliënten reeds nu voor alsdan de overeenkomst te ontbinden", in het licht van het geheel van de brief, onvoldoende om daarin een erkenning te lezen dat [eiser] volgens [verweerder] c.s. op dat moment alsnog een leveringsrecht zou hebben. Ook acht het hof in de wijze waarop de vordering van [verweerder] c.s. in eerste aanleg is aangekleed - waarbij primair een verklaring voor recht wordt gevorderd dat de koopovereenkomst van 13 november 1991 is ontbonden - niet een erkenning besloten dat aan [eiser] nog een vorderingsrecht zou toekomen. Mitsdien verwerpt het hof het standpunt van [eiser] dat de verjaring door erkenning is gestuit.
11. Het hof acht evenmin het beroep op verjaring in strijd met een goede procesorde of met redelijkheid en billijkheid. Volgens vaste rechtspraak mag het hoger beroep ook dienen voor het herstel van eigen fouten of verzuimen. Dat [verweerder] c.s. zich in eerste aanleg niet op verjaring hebben beroepen, maakt derhalve niet dat het hun niet vrij zou staan een dergelijk verweer in appel te voeren.
Vervolgens heeft het hof geoordeeld - kort gezegd - dat de door [verweerder] c.s. gevorderde verdeling kan worden toegewezen nu [eiser] niets heeft aangevoerd op grond waarvan het door hem gevorderde desondanks zou moeten worden toegewezen of op grond waarvan de door [verweerder] c.s. gevorderde wijze van verdeling desondanks niet kan worden toegewezen.
Ten slotte heeft het hof - doelmatigheidshalve - het gehele vonnis van de rechtbank, zowel in conventie als in reconventie, vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld met [verweerder] c.s. over te gaan tot verdeling van de nalatenschappen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met benoeming van een boedelnotaris en een onzijdig persoon en met bepaling dat de boerenhuizinge met erf en ondergrond en bijbehorende weilanden openbaar zullen worden verkocht en dat de netto-opbrengt van deze onroerende zaken in de verdeling zullen worden betrokken.
7. [Eiser] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. zijn in cassatie niet verschenen; tegen hen is verstek verleend. [Eiser] heeft geen schriftelijke toelichting ingediend.
Het cassatiemiddel
8. Middel 1 vangt aan met een algemene, inleidende klacht die wordt uitgewerkt in de onderdelen 1 en 2. In deze inleidende klacht (waarin in de eerste zin kennelijk het woord "of" is weggevallen) wordt vooropgesteld dat het hof in het tweede deel van rechtsoverweging 10 (hiervoor geciteerd) nagaat - zij het niet met zoveel woorden - of met de brief van 21 oktober 1997 afstand wordt gedaan van verjaring in de zin van art. 3:322 lid 2 BW Pro. Geklaagd wordt dan vervolgens dat het oordeel van het hof dat geen sprake was van afstand (ofwel, aldus het middel, van "erkenning achteraf") getuigt van een onjuiste rechtsopvatting alsmede onbegrijpelijk is. Middelonderdeel 1 - dat de rechtsklacht uitwerkt - neemt tot uitgangspunt dat het hof ervan is uitgegaan dat afstand uitsluitend kan geschieden door middel van een onvoorwaardelijke erkenning (lees, aldus het middel, verklaring), om vervolgens te klagen dat het hof hiermee "mogelijkerwijze" te hoge eisen stelt aan de verklaring; dit, omdat - aldus het middel - het al dan niet verbinden van voorwaarden aan de verklaring (in dit geval de brief d.d. 21 oktober 1997) niet automatisch impliceert dat geen sprake is van een verklaring van afstand en omdat de elementen in de brief van 21 oktober 1997 een afstandsverklaring impliceren. Middelonderdeel 2 - dat de motiveringsklacht nader adstrueert - betoogt dat het hof in de brief van 21 oktober 1997 in redelijkheid een afstandsverklaring had moeten lezen nu in de brief het bestaan van de overeenkomst wordt erkend en medewerking aan de vordering tot nakoming wordt toegezegd, zij het voorwaardelijk, terwijl bovendien het in de brief gedane beroep op ontbinding stilzwijgend het bestaan van de vordering tot nakoming impliceert.
9. Het middel gaat uit van de veronderstelling dat het hof in zijn bestreden rechtsoverwegingen heeft beoordeeld of [verweerder] c.s. met de brief van 21 oktober 1997 afstand hebben gedaan van het recht zich op verjaring van [eiser]s vordering tot nakoming van de koopovereenkomst te beroepen. Deze veronderstelling is evenwel onjuist. Het hof heeft - zo blijkt uit de rechtsoverwegingen 9 en 10 - [eiser]s verweer tegenover het door [verweerder] c.s. gedane beroep op verjaring aldus uitgelegd - een uitleg die niet onbegrijpelijk is en in cassatie ook niet wordt bestreden - dat [eiser] heeft aangevoerd dat de verjaring op de voet van art. 3:318 BW Pro is gestuit doordat [verweerder] c.s. met de brief van 21 oktober 1997 het recht van [eiser] op levering hebben erkend; het hof heeft dat verweer in zijn gewraakte rechtsoverweging 10 beoordeeld en verworpen. Het middel faalt in zijn geheel bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Hierbij verdient aantekening dat [eiser] zich in de feitelijke instanties niet erop heeft beroepen dat door [verweerder] c.s. afstand van verjaring is gedaan en voorts dat voor een rechtsgeldige afstand is vereist dat de rechthebbende de bevoegdheid kent waarvan hij afstand doet (althans dat de wederpartij van de rechthebbende heeft begrepen en onder de gegeven omstandigheden heeft mogen begrijpen dat de rechthebbende zich bewust was van deze bevoegdheid) en dat een enkele erkenning van het bestaan van de schuld, waarvan naar 's hofs in cassatie niet bestreden oordeel in dit geval zelfs geen sprake is geweest, niet kan worden beschouwd als afstand van een verkregen verjaring. (Zie HR 18 januari 1980, NJ 1980, 263, m.nt. GJS en HR 18 oktober 2002, NJ 2002, 565; zie voorts Asser-Hartkamp I, 2004, nr. 659 e.v.)
10. Middel 2 richt zich tegen rechtsoverweging 11. Het stelt voorop dat [eiser] heeft betoogd dat het beroep op verjaring in tweede aanleg in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid en dat [eiser] zich met zoveel woorden op rechtsverwerking heeft beroepen. Het middel erkent dat appel kan dienen om fouten te herstellen, maar klaagt dat het hof "hiermee echter het beroep op redelijkheid en billijkheid tekort [doet]" en dat het hof "alle omstandigheden die aan de orde zijn gesteld mee [had] moeten laten wegen bij haar oordeel". Met name - zo vervolgt het middel - de brief van 21 oktober 1997 en de proceshouding van [verweerder] c.s. in eerste aanleg duiden erop dat [verweerder] c.s. het bestaan van de vordering tot nakoming erkenden, hetgeen wordt versterkt door de nadruk die [verweerder] c.s. in hun memorie van grieven op "deze overige aspecten" hebben gelegd en door de tijd die is verstreken na de vermeende verjaring en het beroep op verjaring. Het middel klaagt dat 's hofs arrest getuigt van een onvoldoende motivering nu het over deze feiten geen gewogen oordeel heeft gegeven.
11. Dit middel, dat terecht ervan uitgaat dat het hoger beroep mede ertoe strekt partijen de gelegenheid te geven in eerste aanleg begane omissies te herstellen, ziet eraan voorbij dat het hof - naar blijkt uit zijn bestreden rechtsoverweging 11 gelezen in samenhang met rechtsoverweging 7, laatste zin - heeft geoordeeld dat [eiser]s verweer dat het beroep van [verweerder] c.s. op verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, daarop is gegrond dat [verweerder] c.s. niet voor het eerst in appel een beroep op verjaring kunnen doen. Tegen dat oordeel, dat berust op de aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken en dat in het licht van die gedingstukken niet onbegrijpelijk is, komt het middel niet op. Het hof heeft bedoeld verweer verworpen met de overweging dat het hoger beroep mede ertoe strekt partijen de gelegenheid te geven eventueel begane omissies te herstellen, een overweging die door het middel - zoals gezegd - terecht niet wordt bestreden. (Vgl. Snijders-Wendels, Civiel Appel, 2003, p. 228). Van een motiveringsgebrek als door het middel bedoeld is geen sprake gezien hetgeen [eiser] - naar 's hofs oordeel - ter adstructie van zijn verweer heeft aangevoerd.
Overigens verdient nog aantekening dat het middel eraan voorbijziet dat het hof - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld dat in de brief van 21 oktober 1997 niet een erkenning ligt besloten dat aan [eiser] nog een vorderingsrecht zou toekomen. Voorzover het middel met de klacht dat het hof "alle omstandigheden die aan de orde zijn gesteld mee had moeten laten wegen bij haar oordeel" beoogt te betogen dat het hof heeft nagelaten andere omstandigheden mee te wegen dan de in het middel met name genoemde omstandigheid dat de brief van 21 oktober 1997 alsmede de proceshouding van [verweerder] c.s. in eerste aanleg erop duiden dat [verweerder] c.s. het bestaan van de vordering tot nakoming erkenden, laat het middel bovendien nog na aan te geven op welke omstandigheden het doelt en voldoet het in zoverre ook niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv Pro. aan een cassatiemiddel stelt.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden