Conclusie
Rolnr. C03/272HR
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 5 november 2004
Conclusie inzake:
D&R Holding BV
tegen
(de vennootschap naar Duits recht) Utimaco Safeware A.G.
1. Feiten, omstandigheden en procesverloop
1.1 De vennootschap naar Duits recht Utimaco Safeware AG (hierna ook: Utimaco) ontwikkelt en verkoopt software bestemd voor beveiliging van computerbestanden. Zij had in 1988 met D&R Software BV, destijds een dochter van D&R Holding BV (hierna ook: de Holding), een distributieovereenkomst gesloten die onder meer inhield dat D&R Software BV exclusief binnen Nederland voor Utimaco computersofware zou distribueren. Eind 1995 heeft Utimaco na een eerder ingetrokken opzegging de distributieovereenkomst met D&R Software BV opgezegd. Utimaco wilde de distributie van haar software in Europa zelf ter hand nemen. Hierop heeft D&R Software BV een kort geding aangespannen tegen Utimaco. In het vonnis waarin dit kort geding resulteerde, werd bepaald dat de opzegging voorhands nietig was en de overeenkomst diende te worden nageleefd. Na nieuwe verwikkelingen met onder andere nog weer een kort geding zijn op advies van de president in kort geding onderhandelingen op gang gekomen tussen Utimaco en de Holding, vertegenwoordigd door haar directeur en enig aandeelhouder [betrokkene 1], met het doel een overname van de aandelen D&R Software BV( hierna ook: de dochter) te bewerkstelligen.
1.2 Partijen hebben in juli/augustus 1997 een due dilligence onderzoek laten uitvoeren door Price Waterhouse Nederland BV. Onder meer op basis hiervan is uiteindelijk overeengekomen dat Utimaco een overnamesom van f. 1.788.000,-- zou betalen. Op de balans van de dochter stond een vordering vermeld van f. 1.684.000,-- op de Holding; dit bedrag gaf aanleiding tot een geschil over de vraag of Utimaco dit bedrag mag verrekenen met de door haar aan de Holding te betalen koopprijs. In een kort geding-vonnis, dat is uitgesproken op 19 september 1997, is bepaald dat Utimaco op het moment van levering van de aandelen van de dochter de kooprijs niet met de vordering mag verrekenen (het betreft een vordering van de dochter op de Holding), maar dat zij wèl de vordering vanaf het moment van aandelenoverdracht mag gaan innen bij de Holding. In reconventie wijst de rechtbankpresident de vordering tot het stellen van een bankgarantie door de Holding ten bedrage van de schuld aan de dochter toe. Deze bankgarantie zal vervallen als Utimaco niet binnen een maand na het kort geding-vonnis een bodemprocedure met betrekking tot de verschuldigdheid van dit bedrag zal hebben ingesteld.
1.3 De besprekingen over de aandelenoverdracht konden daarna worden voortgezet en na langdurig onderhandelen is in de nacht van 1 oktober 1997 om 1.40 uur voor notaris W.E. van Delft te Nijmegen de leveringsakte verleden. Deze akte bevat voorzover hier van belang, de navolgende bepalingen:
"VOORAF
Partijen verklaren dat tussen hun diverse geschillen zijn gerezen, doch dat zij ter beëindiging van die geschillen uiteindelijk een overeenkomst hebben gesloten, waarvan blijkt uit een set stukken, waarvan kopieën aan deze akte zullen worden gehecht (10 bijlagen)
LEVERING VAN AANDELEN INGEVOLGE KOOP
verkoopster te leveren aan koopster, voor wie de comparant sub 2 verklaart te hebben gekocht en aan te nemen:
vierhonderdtwintig duizend (420.000) aandelen (...)
KOOPPRIJS
De comparanten verklaren dat de koopprijs bedraagt één miljoen zevenhonderdachtentachtigduizend gulden ( f. 1.784.000,--), zoals vastgesteld en overeengekomen tussen partijen, na kennisname van een rapport van het bureau Price Waterhouse, genoegzaam aan partijen bekend, welk rapport is gebaseerd op de balans van dertig juni negentienhonderd zevenennegentig, en waarin begrepen zijn allerlei verrekeningen tussen partijen en/of de vennootschap over en weer (...)
BEPALINGEN
(...)
5. Hiermee vervallen alle aanspraken van de vennootschap jegens partijen alsmede van partijen over en weer alsmede die van hen en jegens met hen gelieerde personen en/of vennootschappen (waaronder uitdrukkelijk begrepen [betrokkene 1] en/of zijn echtgenote, D&R Holding B.V. en D&R Remote Systems B.V) en zullen alle thans aanhangige procedures worden geroyeerd, waartoe partijen elkaar over en weer voor zover nodig onherroepelijk volmacht verlenen. (...)
BALANS EN GARANTIES
1. Overnamebalans
De overeengekomen koopsom is wezenlijk en doorslaggevend gebaseerd op de overnamebalans per dertig juni negentienhonderdzevenennegentig, zoals ter hand is gesteld van het bureau Price Waterhouse.
2. Verkoopster garandeert dat deze balans en de daarbij behorende stukken zijn opgesteld overeenkomstig de door de vennootschap gevolgde bestendige gedragslijn en dat deze een juist, volledig en getrouw inzicht geeft in omvang, aard en samenstelling van activa en passiva van de vennootschap alsmede in de resultaten daarvan per balansdatum. (...)
RECHTSKEUZE EN FORUM
Op deze overeenkomst is uitsluitend Nederlands recht van toepassing. Alle eventuele geschillen zullen in enige en hoogste instantie worden voorgelegd aan de rechtbank te Arnhem. (...)
VRIJWARING
Koopster vrijwaart verkoopster voor alle aanspraken die de huidige huisbankier van de vennootschap (Coöperatieve Rabobank "Zwolle e.o." B.A., gezeteld te Zwolle) jegens verkoopster kon doen gelden met betrekking tot de rekening-courant van de vennootschap en zal onverwijld overgaan tot aanzuivering van het negatieve saldo dan wel anderszins die maatregelen treffen die kunnen leiden tot het gewenste resultaat van de vrijwaring, te weten het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid hiervoor van verkoopster."(1)
1.4 Tijdens de onderhandelingen is gesproken over een vordering van D&R Software BV op PTT Post BV; over haar exacte omvang bestond toen geen eenduidigheid. Deze vordering is in dit cassatiegeding voorwerp van de rechtstrijd: de Holding beweert dat de waarde van de vordering niet is verdisconteerd in de koopprijs van de aandelen weshalve Utimaco dit bedrag verschuldigd zou zijn aan de Holding, terwijl Utimaco meent dat niets dergelijks is overeengekomen en zij bijgevolg geen additionele koopprijs verschuldigd is aan de Holding. Over deze situatie bestond voor en na de aandelenoverdracht in oktober 1997 onduidelijkheid; daarentegen stond wel vast dat de claim van de dochter op PTT bestond. Zij betrof nog te betalen royalties voor door PTT gebruikte licenties en onderhoudskosten tezamen vormend een bedrag van rond de f 700.000,--.(2) De Holding en Utimaco hebben volgens de Holding, om de aandelenoverdracht niet in gevaar te brengen, ingestemd met een voorstel van notaris Van Delft de door de Holding beoogde correctie op de koopprijs als reconventionele vordering in te stellen in een door Utimaco in te stellen bodemprocedure over de geoorloofdheid van verrekening door Utimaco van de koopprijs met de vordering die de dochter op de Holding had. Hierboven werd van het kort geding-vonnis melding gemaakt dat Utimaco zulks verbood. Door PTT is in verband met de vordering in november 1997 f.616.032,-- (exclusief BTW) aan Utimaco betaald.
1.5 De bodemprocedure over deze bedoelde verrekening is weliswaar ingesteld, maar door de dochter, thans genaamd Utimaco Safeware BV. Aangezien deze bodemprocedure niet door Utimaco is geëntameerd, is het voor de Holding niet mogelijk aangaande de PTT-claim een reconventionele vordering in te stellen. De Holding wil hierover niettemin in rechte een procedure aanhangig maken; tot zekerheid van verhaal heeft de Holding ten laste van Utimaco conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de dochter voor een bedrag groot f.775.000,--. De bij kort geding van 4 februari 1999 door Utimaco Safeware BV gevorderde opheffing van dit beslag is niet verleend.(3)
1.6 Op 9 maart 1999 dagvaardt de Holding Utimaco voor de rechtbank Arnhem terzake van de PTT-claim en de beweerde afspraken daaromtrent. De Holding vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank Utimaco veroordeelt tot betaling van f.845.832,-, althans f 762.832,-, althans f 502.000,-, althans f. 419.000,-, telkens te vermeerderen met de contractuele dan wel wettelijke rente.
1.7 De Holding baseert haar vordering op een aanpassing van de koopprijs van aandelen en stelt, naar de rechtbank begrijpt(4), daartoe het navolgende:
Bij de overname van D&R Software is voor de bepaling van de waarde van de aandelen door Price Waterhouse geen rekening gehouden met een vordering op PTT Post, waarvan op dat moment de omvang nog niet vaststond. Tijdens de onderhandelingen in de nacht/avond voorafgaand aan het passeren van de akte is in aanwezigheid van de notaris met betrekking tot deze vordering een voorbehoud gemaakt; op het moment dat meer duidelijkheid zou bestaan omtrent de defintieve omvang van de PTT-vordering zou verdiscontering plaatsvinden. Inmiddels is bekend dat het gaat om het gebruik van 2300 meer aansluitingen dan de 4500 waarvoor PTT Post licenties had gekocht bij D&R Software. Uit herberekening op basis van de daadwerkelijke aansluitingen bij PTT Post, volgens de methode als in het rapport van Price Waterhouse, blijkt dat de waarde van de aandelen niet f 1.425.000,- maar f 1.927.000,- is. De toename van het eigen vermogen zou bovendien een stijging van de waarde van de aandelen met f 343.832,- met zich brengen. De totale netto opbrengst had derhalve f 2.633.832,- (derhalve f 845.832,- meer) moeten bedragen. Echter, PTT Post heeft slechts f 616.032,- voldaan aan D&R Software. Op basis van het Price Waterhouse-rapport en de gestegen aandelenwaarde tengevolge van de stijging van het eigen vermogen, zou de netto opbrengst dan f. 762.832,- hoger zijn geweest. Indien niet aannemelijk wordt geacht dat tevens herwaardering van het eigen vermogen zou moeten plaastvinden ad f 343.832,-, leidt dat tot een vordering van f.502.000,-, althans een vordering van f.419.000,- bij toepassing van de berekening volgens het Price Waterhouse-rapport.
1.8 De rechtbank is van oordeel dat de PTT-vordering op 1 juli 1997 als een bestaande vordering moet worden beschouwd. De betalingsverplichting van PTT stond toen vast. Alleen de hoogte ervan moest nog bepaald worden, omdat het werkelijke aantal bij PTT in gebruik zijnde licenties toen niet bij D&R Software bekend was. Volgens de rechtbank ligt de kern van het geschil tussen partijen in de vraag of de Holding tijdens de onderhandelingen voorafgaand aan het passeren van de akte van aandelenoverdracht een voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de PTT-vordering.
1.9 De Holding voert hieromtrent het navolgende aan: Notaris Van Delft heeft tijdens de slotonderhandelingen onder meer voorgesteld het geschil aangaande de PTT-vordering op een later tijdstip te laten beslechten. Uiteindelijk hebben partijen besloten de aandelenoverdracht zonder verdere aanvullingen te laten plaatsvinden, maar met de uitdrukkelijke afspraak om dit twistpunt in een nader te voeren procedure uit de wereld te helpen. Nu door Price Waterhouse bij de vaststelling van de waarde van de aandelen van de dochter geen rekening is gehouden met deze vordering, dient terzake een herwaardering plaast te vinden.
1.10 Utimaco voert als verweer de uitdrukkelijke mededeling door de Holding dat de PTT-vordering niet behoefde te worden meegenomen in het due dilligence-onderzoek door Price Waterhouse. Bovendien maakte volgens Utimaco de Holding voorafgaand aan ondertekening van de akte van aandelenoverdracht nog eens kenbaar dat aangaande de PTT-vordering geen verrekening behoefde plaats te vinden. Voorts beroept Utimaco zich op de garantiebepaling en de vrijwaringclausule in de akte van aandelenoverdracht.
1.11 De Holding betwist een uitspraak van die strekking te hebben gedaan. Dat de akte van aandelenoverdracht uiteindelijk werd getekend met de daarin vermelde garantiebepaling en vrijwaringsclausule was slechts 'om de deal niet weer te laten afketsen'; partijen zouden later over deze vordering trachten overeenstemming te bereiken, aldus de Holding.
1.12 Nu de Holding zich op een door haar gemaakt voorbehoud met betrekking tot de vordering van D&R Software op PTT Post beroept en de leveringsakte een dergelijk voorbehoud niet vermeldt, zal de Holding volgens de rechtbank overeenkomstig de gewone regels van bewijsrecht en overeenkomstig haar bewijsaanbod in de gelegenheid worden gesteld de juistheid van haar stelling aan te tonen. De rechtbank draagt bij tussenvonnis van 7 september 2000 de Holding op te bewijzen dat zij tijdens de onderhandelingen voorafgaand aan het passeren van de akte van aandelenoverdracht een voorbehoud heeft gemaakt dat inhoudt dat de overeengekomen koopprijs van de aandelen als gevolg van de PTT-vordering nog zou (kunnen) worden aangepast.
1.13 De Holding heeft in de enquête Van Delft, notaris, [betrokkene 1], statutair directeur van de Holding en Rutten, raadsman van de Holding ten tijde van de aandelenoverdracht, doen horen. Utimaco heeft in de contra-enquête Langelaar, raadsman van Utimaco, [betrokkene 2], voormalig voorzitter van de Raad van Bestuur van Utimaco en [betrokkene 3], tot 1 januari 1998 werkzaam bij Utimaco, doen horen.
1.14 De getuigen verklaren over de opgeworpen vragen als volgt, zoals is weergegeven in het eindvonnis(5); Van Delft heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:
"(...) [Betrokkene 1] kwam op het laatste moment met de PTT-claim op de proppen. Het was voor mij een konijn uit de hoge hoed. De reactie van Utimaco was kort en krachtig en kwam er op neer: nu geen gezeur meer. Mr. Rutten ontraadde [betrokkene 1] de akte zoals die er lag te tekenen. (...) [betrokkene 1] wilde desondanks tekenen. Daarop heb ik hem als compromis voorgesteld dat als Utimaco over de prijs de in gang gezette procedure zou voortzetten, [betrokkene 1] de PTT-claim in reconventie in kon dienen. Indien die procedure niet zou worden voortgezet, dan zou daarmee ook de PTT-claim van tafel zijn. (...) U vraagt mij of D&R een voorbehoud heeft gemaakt. Ja, met die restrictie dat als Utimaco de procedure niet zou voortzetten, D&R ook niet zou procederen. Mr. Rutten heeft ook uitdrukkelijk gezegd die avond dat hij bij voortzetting van de procedure de PTT-claim zou indienen. (...) Dit punt is niet als renvooi opgenomen, omdat Utimaco dat niet wilde. Ze wilde verder geen gezeur meer. (...) Ik heb geen voorbehoud met betrekking tot de PTT-claim in de akte opgenomen, omdat u, mr. Langelaar, dat namens Utimaco niet accepteerde. U vraagt mij of Utimaco het compromis, aangeduid als voorwaarde of voorbehoud, die avond heeft geaccepteerd. Utimaco wilde, zoals gezegd, geen renvooi op dit punt en in uw aanwezigheid is dit compromis toen met zoveel woorden meegedeeld. De houding van de zijde van Utimaco was daarop in de trant van 'we zien wel waar het op uitdraait.'(...) Het voorbehoud is niet gemaakt als Utimaco de procedure niet zou voortzetten. In het geval dat Utimaco de procedure wel zou voortzetten, dan zou [betrokkene 1] de PTT-claim in reconventie indienen."
[Betrokkene 1] heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:
"(...) Mijn gevoel was en is dat ik de aandelen voor een belachelijk lage prijs verkocht Ik zou er volgens Utimaco f 104.000,- aan over houden en dan zou ik er deze claim nog bij moeten doen. De reactie van mr. Rutten was: je bent beflikkerd. Hij bedoelde daarmee dat ik te weinig voor de onderneming zou krijgen van Utimaco. Daarop hebben mr. Rutten en ik buiten de kamer van Van Delft de zaak nog eens besproken. We waren het niet eens met elkaar. Met Utimaco viel niet te praten want ze voelden zich versterkt door het kort geding. De akte niet tekenen kwam mijns inziens niet ter sprake want dat was in niemands belang en in ieder geval niet voor de klant. Ik wilde er van af om een heleboel redenen. Rutten stelde dat ik niet moest tekenen. Wij kwamen samen niet tot een oplossing op basis waarvan wel getekend zou kunnen worden. (...) Van Delft (...) heeft op een gegeven moment gezegd dat als we er niet uit zouden komen de PTT-claim maar moest worden ingediend in de procedure over de koopsom. (...) In mijn beleving is dat voorstel van mr. Van Delft geaccepteerd. (...) Ik weet nog dat er is gediscussieerd om dit punt als renvooi op te nemen en ik weet ook dat dat niet is gebeurd. (...) Ik wilde de onderneming niet voor f 104.000,- weggeven. Ik heb de akte toch getekend, omdat het kort geding vonnis(6) er lag en we het eens waren over het voorbehoud. In mijn beleving is dat voorbehoud dus geaccepteerd. We hebben namelijk een voorbehoud gemaakt en vervolgens is er getekend. (...)"
Rutten heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:
"(...) Ik heb de getuigenverklaring van de heer Van Delft gelezen. Die is mijns inziens juist (...) U vraagt mij of tijdens de bespreking een voorbehoud is gemaakt met betrekking tot de PTT-vordering: naar mijn mening is zonder enige twijfel dit voorbehoud gemaakt (...) Ik heb [betrokkene 1] afgeraden de akte te tekenen, maar [betrokkene 1] wilde doorgaan. Dit wilde hij omdat alles gereed was voor de feitelijke overdracht voor de komende dagen en hij bang was om de dwangsom te verbeuren, (...) Van Delft heeft toen voorgesteld aan partijen (...) dat als er door Utimaco geprocedeerd zou worden over de koopsom, de Holding op haar beurt de PTT-claim naar voren zou kunnen brengen. Ik vond het geen goede oplossing want de PTT-claim moest mijns inziens sowieso aan de orde komen en niet afhankelijk zijn van het feit of Utimaco zou procederen als uitvloeisel van het kortgedingvonnis. [Betrokkene 1] is hiermee accoord gegaan. [Betrokkene 1] heeft iets weggegeven: als Utimaco niet zou procederen over de koopsom, dan zou [betrokkene 1] de PTF-claim niet aan de orde kunnen stellen. (...) U vraagt mij of Utimaco het voorbehoud heeft geaccepteerd: ik kan mij niet herinneren dat dat met zoveel woorden is gebeurd, maar impliciet wel. Doordat we vervolgens de zaak hebben afgewikkeld bij de notaris, leidde ik af dat Utimaco met dit voorbehoud akkoord ging. (...)"
Langelaar heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:
"[Betrokkene 1] zei (...) dat wij een goede deal hadden gemaakt. (...) Hij gebruikte het woord geschenk. (...) Rutten zei (...) dat de claim verrekend moest worden. Ik vatte dat op als een grap. Er waren namelijk hele zware onderhandelingen aan deze avond, waarop de akte getekend zou worden, voorafgegaan en in de maand oktober 1997 zou de afbetaling door Utimaco aan D&R van start gaan. [Betrokkene 1] heeft daarop gezegd dat die verrekening niet hoefde te gebeuren. (...) Wij besloten in het overleg op de gang dat wij niet op de PTT- vordering in zouden gaan. (...) Door de notaris is gesproken over rekening houden met of meenemen van de PTT-vordering in de procedure betreffende de vordering van de dochter op de holding. De notaris heeft een aantal mogelijkheden geopperd om het probleem betreffende de PTT-vordering te tackelen. (...) Ik twijfel er niet aan dat het voor de wederpartij duidelijk was dat Utimaco geen rekening wilde houden met de PTT-vordering. Van Delft heeft vervolgens de overeenkomst doorgenomen en gevraagd of partijen de akte wilden tekenen. (...) Ik weet niet meer of Van Delft of Rutten met het voorstel is gekomen om in de akte een renvooi met betrekking tot de PTT-claim op te nemen. Er is wel over gesproken, maar wij hebben ons steeds op het standpunt gesteld dat er geen rekening mee gehouden kon worden. (...) Wij hebben in dat overleg geen enkele voorwaarde meer geaccepteerd. (...)"
[Betrokkene 2] heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:
"(...) [Betrokkene 1] zei dat er nog een vordering op de PTT was, maar dat hij niet mee zou worden genomen in de koopprijs. Hij zei verder dat het een geschenk was en dat Utimaco een goede deal had gemaakt. (...) toen heb ik tegen mr. Langelaar gezegd dat ik de PTT-vordering niet accepteer. (...) Van Delft stelt dan vast dat partijen er over de vordering van de dochter op de Holding niet uitkomen en dat partijen dit punt dan eventueel in een procedure voor de rechtbank moeten oplossen. Van Delft stelt vervolgens de mogelijkheid voor dat in die procedure ook de PTT-vordering aan de orde gesteld kan worden. Dat hebben wij absoluut van de hand gewezen. Ik heb gezegd dat in dat geval er geen basis voor de overeenkomst zou zijn, omdat de koopprijs geen basis meer zou hebben als met de PTT-vordering rekening zou moeten worden gehouden. Mr. Langelaar stelde ook uitdrukkelijk dat hij in dat geval de onderhandelingen zou afbreken. (...) U vraagt mij of de wederpartij zich neerlegde bij ons standpunt omtrent de PTT-vordering. Ja, dat deed zij. Dat leid ik af uit het feit dat er geen aantekening daaromtrent inde akte is opgenomen en de akte de overeenstemming tussen partijen volledig weergeeft. Als het anders zou zijn, dan had [betrokkene 1] en/of Rutten zeker een aantekening omtrent dit punt in de akte laten opnemen, hetgeen niet is gebeurd. Hierbij speelde nog (...) mee dat [betrokkene 1] tegen ons had gezegd dat het een cadeau was. (...)"
[Betrokkene 3] heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:
"(...) [Betrokkene 1] zei (...) dat de overeenkomst gunstig was voor ons en dat hij daarnaast nog een geschenk had, de PTT-zaak. [Betrokkene 1] zei letterlijk (...) een klein geschenk en daarvoor hoeft u niet te betalen. (...) Er ontstond een discussie tussen de heer Langelaar en de heer Rutten over de PTT-zaak. Rutten wilde de PTT- zaak op de een of andere manier in akte verwerken. (...) Langelaar zei dat de PTT-zaak buiten elke onderhandeling stond en dat hij de onderhandeling wilde beëindigen. (...) Ook voor mij was duidelijk dat de onderhandelingen waren beëindigd en dat de PTT-zaak niet meer aan de orde kon komen. Mr. Langelaar wees een toevoeging in de overeenkomst - ik neem aan over de PTT-vordering - af: Daarover kon niet onderhandeld worden. (...) Van Delft heeft toen geïntervenieerd en gevraagd of partijen dan nog over de overeenkomst wilden praten. (...) De afzonderlijke onderdelen van de overeenkomst zijn toen doorgenomen en Van Delft heeft ook de akte voorgelezen. Van Delft heeft (...) uitdrukkelijk gevraagd: wilt u de overeenkomst tekenen, ook al bent u bekend met het geschil omtrent de vordering van 1,6 miljoen. Partijen hebben daarop te kennen gegeven dat zij bereid waren de overeenkomst te tekenen ongeacht de uitkomst van de procedure omtrent de 1,6 miljoen. Dat betreft een vordering uit de balans op D&R Holding. In mijn herinnering heeft Van Delft niet meer gesproken over de PTT-zaak Er is daar uberhaupt niet meer over gesproken. (...)"
1.15 De rechtbank overweegt over deze verklaringen als volgt:
[ro.] 9. Vast staat dat Utimaco alle aandelen die D&R Holding hield in D&R Software Services B.V. heeft overgenomen voor een totale som van f 1.788.000,- en dat deze koopprijs was gebaseerd op de balans van 30 juni 1997. De vordering van &R Software op PTT Post is daarin niet verdisconteerd. In de door beide partijen op 1 oktober 1997 ondertekende akte van levering is - zakelijk weergegeven - opgenomen dat tussen partijen alle aanspraken over en weer vervallen en is de juistheid van de overnamebalans door D&R Holding gegarandeerd. Een voorbehoud ten aanzien van de koopprijs in verband met de PTT-vordering is daarin niet opgenomen.
10. Uit de getuigenverklaringen volgt dat [betrokkene 1] voor het eerst op de avond waarop de akte is getekend van de vordering op PTT Post melding heeft gemaakt en dat hij - ondanks het feit dat zijn raadsman hem dat heeft afgeraden - deze akte wilde tekenen zoals die er lag. Door Van Delft is vervolgens, in aanwezigheid van beide partijen, het voorstel gedaan de vordering op PTT Post in reconventie in te dienen, indien Utimaco (verder) zou procederen over de koopsom. [Betrokkene 1] is met dit voorstel accoord gegaan. D&R Holding heeft echter niet bewezen dat ook door of namens Utimaco met dit voorstel is ingestemd, althans dat zij daarop (gerechtvaardigd) heeft mogen vertrouwen. Van Delft verklaart dat de houding van Utimaco ten opzichte van het compromisvoorstel was in de trant van "we zien wel". Ook Rutten verklaart dat Utimaco niet met zoveel woorden instemde met het voorstel. In zijn ogen was de instemming echter impliciet aangezien de zaak die avond bij de notaris is afgewikkeld. [Betrokkene 1] verklaart slechts dat in zijn "beleving" het voorstel is geaccepteerd, maar vermeldt geen feiten waarop dit is gebaseerd. De getuigen aan de zijde van Utimaco verklaren daarentegen allen dat namens Utimaco het voorstel uitdrukkelijk van de hand is gewezen.
Hierop wijst de rechtbank de vordering van de Holding tot aanvulling van de koopprijs af.
1.16 De Holding komt van dit vonnis onder aanvoering van één grief tegen het tussenvonnis en vier grieven tegen het eindvonnis in hoger beroep. Bij memorie van antwoord heeft Utimaco onder aanvoering van vijf grieven voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld, mochten één of meer grieven van de Holding slagen.
1.17 Het hof merkt in ro. 5.1 van zijn bestreden arrest op dat in het geding de vraag centraal staat of de Holding na de leveringsakte te hebben ondertekend, nog de mogelijkheid had om de rechter op inhoudelijke gronden te laten bepalen of de na 1 oktober 1997 betaalde PTT-claim alsnog in de koopprijs verdisconteerd zou moeten worden.
1.18 Het hof overweeegt in ro. 5.2 dat indien het voorbehoud zuiver processueel zou zijn geweest acceptatie daarvan door Utimaco niet nodig zou zijn geweest. Voor het instellen van een rechtsvordering behoeft de Holding geen toestemming van Utimaco. Die vordering zou dan echter mislukken. De Holding garandeerde in de leveringsakte onder BALANS EN GARANTIES sub 2 aan Utimaco dat de balans van 30 juni 1997 en de relevante stukken waarop de koopprijs was gebaseerd, een juist, volledig en getrouw inzicht geven in het vermogen van D&R Software BV en bovendien waren ingevolge het onder BEPALINGEN sub 5 gestelde alle aanspraken van de Holding jegens Utimaco vervallen.
1.19 Het hof overweegt verder ten aanzien van het principale appèl als volgt:(7)
5.4 Uit het voorgaande volgt dat het maken van een voorbehoud slechts zin zou hebben gehad indien dit mede inhield dat de hiervoor onder 5.3 bedoelde garantie en het beding dat alle aanspraken zijn vervallen, niet zouden gelden voor zover het de vordering van PTT Post betrof. In dat geval echter zou het voorhoud wel degelijk een beperking hebben ingehouden van de rechten van Utimaco. Dat impliceert dat het voorbehoud in het kader van een procedure als onder 5.2 bedoeld, slechts dan met succes tegen Utimaco kan worden ingeroepen, indien laatstgenoemde daarmee heeft ingestemd.
5.5 Het hof begrijpt het verweer van Utimaco aldus dat deze bestrijdt dat zij heeft ingestemd met een voorbehoud waarbij bovenbedoelde bedingen buiten werking zijn gesteld. Tijdens de getuigenverhoren in eerste aanleg is de vraag of Utimaco het door D&R gemaakt voorbehoud heeft aanvaard, expliciet aan de orde gesteld. Daarbij is voorzover hier van belang het volgende naar voren gekomen.
Notaris mr. W.E. van Delft heeft als getuige op de uitdrukkelijke vraag of Utimaco zijn voorstel tot het maken van het hier aan de orde zijnde voorbehoud heeft aanvaard, geantwoord dat Utimaco geen renvooi op dit punt wilde en dat de houding van Utimaco daarop zou zijn geweest in de trant van: we zien wel waar het op uitdraait.
5.6 [Betrokkene 1], directeur van D&R, heeft als getuige met betrekking tot de acceptatie van het voorbehoud door Utimaco verklaard: "in mijn beleving is dat voorstel van mr. Van Delft geaccepteerd. (...) Ik weet nog dat er is gediscussieerd om dit punt als renvooi op te nemen en ik weet ook dat dat niet is gebeurd. Verder kan ik mij er niets meer over herinneren." En: "Ik heb de akte toch getekend, omdat (...) we het eens waren over het voorbehoud. In mijn beleving is dat voorbehoud dus geaccepteerd. We hebben namelijk een voorbehoud gemaakt en vervolgens is er getekend. Het is echter niet aan mij, maar aan de rechter om te beoordelen of het voorbehoud als geaccepteerd heeft te gelden.".
5.7 De toenmalige advocaat van D&R, mr. A.J.H. Rutten, heeft als getuige op de vraag of Utimaco het voorbehoud heeft geaccepteerd, geantwoord: "ik kan mij niet herinneren dat dat met zoveel woorden is gebeurd, maar impliciet wel. Doordat we vervolgens de zaak hebben afgewikkeld bij de notaris, leidde ik af dat Utimaco met dit voorbehoud akkoord ging."
5.8 Zoals ook uit het voorgaande blijkt, heeft geen van de door D&R voorgebrachte getuigen verklaard dat Utimaco het voorbehoud - wat de precieze inhoud daarvan ook mag zijn geweest - expliciet, door een daartoe strekkende mededeling, heeft aanvaard. Naar het oordeel van het hof bieden hun verklaringen - anders dan de getuigen mogelijk zelf hebben gemeend - onvoldoende aanknopingspunten om op basis daarvan aan te nemen dat Utimaco het voorbehoud impliciet heeft aanvaard. Dit laatste heeft tot gevolg dat op basis van die verklaringen niet kan worden aangenomen dat Utimaco een voorbehoud heeft geaccepteerd dat (mede) inhoudt dat in het kader van een procedure als onder 5.2 bedoeld, bovenbedoelde bedingen niet van toepassing zullen zijn voorzover het de vordering op PTT Post betreft. Bij dit alles komt nog dat de in contra-enquête gehoorde getuigen allen hebben verklaard dat Utimaco niet (heeft te kennen gegeven dat zij) met het voorbehoud van D&R akkoord is gegaan.
5.9 D&R heeft in hoger beroep aangeboden alsnog te bewijzen dat Utimaco haar voorbehoud heeft aanvaard. D&R heeft erop gewezen dat de bewijsopdracht in eerste aanleg slechts betrekking had op haar stelling dat zij, D&R, een voorbehoud had gemaakt en niet tevens op de vraag of Utimaco dat ook had aanvaard.
Het hof overweegt naar aanleiding daarvan als volgt. Zoals ook uit bovenstaande citaten volgt, hebben alle door D&R voorgebrachte getuigen zich reeds duidelijk uitgelaten over de vraag of Utimaco het voorbehoud - wat de precieze inhoud daarvan ook mag zijn geweest - heeft geaccepteerd. Hun uitlatingen daaromtrent zijn alle van dien aard dat, indien zij in een nader verhoor zouden verklaren dat acceptatie door Utimaco wél expliciet heeft plaatsgevonden, die nieuwe verklaringen in regelrechte strijd zou komen met de in eerste aanleg afgelegde. D&R heeft niet gesteld dat een of meer van de door hem voorgebrachte getuigen op de eerder afgelegde verklaringen zouden willen terugkomen of dat die getuigen alsnog feiten en omstandigheden zouden kunnen noemen op basis waarvan zou moeten worden aangenomen dat Utimaco impliciet heeft aanvaard dat in het kader van een procedure als onder 5.2 bedoeld, de beide meergemelde bedingen niet van toepassing zijn voorzover het de vordering op PTT Post betreft. D&R heeft ook zelf geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit - indien zij zouden vaststaan - dat zou blijken. Zij heeft niet aangevoerd dat zij andere dan de in eerste aanleg gehoorde getuigen wil doen horen. Zij heeft ook niet gesteld dat andere personen dan de door haar of door Utimaco voorgebrachte getuigen bij de be spreking bij notaris Van Delft, tijdens welke volgens haar de acceptatie zou hebben plaats gevonden, aanwezig zijn geweest. Zij heeft - kortom - geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd Waaruit volgt dat een nader getuigenverhoor terzake dienend zou kunnen zijn. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod voorbij.
Het hof verwerpt het principaal appèl en komt vanwege deze verwerping niet toe aan de beoordeling van het incidentele appèl. Hierop stelt de Holding tijdig cassatieberoep in; Utimaco voert geen verweer en eiseres geeft nog een schriftelijke toelichting.
2. Middelen van cassatie
2.1 Het middel is verdeeld in twee klachten die zich richten tegen de overweging van het hof dat een voorbehoud de instemming vereist van degene jegens wie het gemaakt wordt, respectievelijk 's hofs oordeel dat de getuigenverklaringen onvoldoende aanknopingspunten bieden om aanvaarding van het voorbehoud door Utimaco (impliciet) aan te nemen.
2.2 Onderdeel I is gericht tegen ro. 5.3 en 5.4 van het bestreden arrest. Het onderdeel noemt die rechtsoverwegingen onjuist althans onbegrijpelijk nu het hof blijkbaar miskent dat het maken van een voorbehoud in het algemeen niet de instemming vereist van degene jegens wie het wordt gemaakt.
2.3 Het middelonderdeel gaat niet op. Het hof overweegt in ro. 5.1 van zijn bestreden arrest dat er door de Holding en Utimaco een akte van levering is ondertekend waarin ook de condities waaronder de betrokken aandelentransactie plaatsvond zijn opgenomen, zoals de hoogte van de koopprijs (zie ook hierboven onderdeel 1.3 van deze conclusie). Het hof onderzoekt vervolgens welke soort voorbehoud op de leveringsakte de Holding voorafgaand aan de ondertekening daarvan heeft willen maken. Het hof overweegt daarna in ro. 5.4 dat, als de Holding met het voorbehoud zou beogen een verhoging achteraf van de koopprijs te bewerken in verband met de vordering van de dochter op PTT, hiervoor de instemming vereist zou zijn geweest van Utimaco. Ik meen dat dit een juiste beslissing is in het licht van de uitleg die het hof aan de leveringsakte heeft gegeven. De leveringsakte zelf voorziet niet in de mogelijkheid van een verhoging achteraf van de koopprijs. Deze bevat, zoals het hof in ro. 5.3 opmerkt, alleen garanties ten gunste van Utimaco. Als de Holding wel een mogelijkheid tot verhoging achteraf van de koopprijs had willen voorbehouden, had zij hierover overeenstemming dienen te bereiken met Utimaco. Uit de leveringsakte zelf blijkt niet van een dergelijke overeenstemming. In een dergelijk geval is toestemming van de wederpartij met het voorbehoud vereist. Men kan dan ook -anders het middel- niet volhouden dat voor het maken van een voorbehoud in het algemeen geen instemming van de wederpartij vereist is. De door het middel ten onrechte aangenomen regel gaat alleen bij eenzijdige rechtshandelingen op, zoals een aanbod. De aanbieder kan dan eenzijdig voorbehouden in zijn aanbod opnemen of aan zijn aanbod verbinden. Als echter in een akte wederzijdse rechten en plichten zijn neergelegd, zal een voorbehoud alleen met instemming van de wederpartij gemaakt kunnen worden.
2.4. In het eerste subonderdeel wordt ook nog aangevoerd dat de Holding ter zake van de vordering op de PTT Post een voorbehoud heeft gemaakt, voor welk voorbehoud de instemming van Utimaco niet was vereist. Het onderdeel voert als redenen aan:
a. De PTT-claim was niet op de balans van de over te dragen D&R Software BV opgenomen, kon dat ook niet zijn omdat het bestaan van die claim eerst bekend werd op 1 oktober 1997 toen de balans al door de externe deskundige was opgesteld;
b. Mitsdien behoorde de PTT-claim niet tot de activa (en passiva) waarop Utimaco rechten kon doen gelden en terzake waarvan de Holding haar rechten prijs gaf;
c. De rechten van Utimaco konden door het voorbehoud niet worden beperkt omdat partijen omtrent de PTT-claim geen overeenstemming hadden bereikt;
d. Omdat de claim niet behoorde tot de activa terzake waarvan de Holding garantie gaf en aanspraken prijsgaf, had Utimaco op bedoelde vordering geen recht. Utimaco zou immers zonder het voorbehoud meer ontvangen dan partijen waren overeengekomen.
2.5. Ik meen dat ook dit gedeelte van het eerste submiddel niet kan slagen, omdat het voorbij gaat aan de naar mijn inzicht begrijpelijke uitleg die het hof in ro. 5.3 en 5.4. van zijn bestreden arrest aan de leveringsakte heeft gegeven. Het gaat in het onderhavige geding om levering van alle aandelen in een bepaalde vennootschap. Utimaco krijgt daarmee een vennootschap in handen met alle rechten en plichten die aan haar toekomen. Het hof benadrukt mijns inziens in r.o.v 5.3 terecht dat de verkoper in de akte van levering bepaalde garanties heeft afgegeven. Dit betekent dat als de verkoper de garanties niet kan nakomen, er eventueel een neerwaartse correctie op de koopprijs kan plaatsvinden. De onderhavige akte van levering voorziet er niet in dat, als zich meevallers bij de vennootschap voordoen, er dan alsnog een opwaartse correctie van de koopprijs zou moeten plaatsvinden. Zoiets had heel wel in de akte van levering bepaald kunnen zijn. Dat komt in de rechtspraktijk ook met een zekere regelmaat voor. Dit is hier echter niet gebeurd, zoals het hof ook in ro. 5.4. vaststelt. Ook had de Holding zich de vordering van de vennootschap op PTT kunnen doen overdragen. Ook dat is blijkbaar niet gebeurd. Uit de hierboven onder 1.14 van deze conclusie geciteerde verklaring van de raadsman van de Holding blijkt dat deze de Holding vanwege het uitblijven van een afronding van de onderhandelingen over de PTT-vordering heeft afgeraden de akte in de uiteindelijk ondertekende vorm te tekenen. De Holding heeft dit niettemin gedaan. Op dit alles stuiten de hierboven in 2.4 als a t/m d aangegeven punten uit het cassatiemiddel af. Deze gaan er alle ten onrechte vanuit dat de vordering van de vennootschap op PTT op de een of andere grond niet tot de activa van de vennootschap behoorde. Dat is echter onjuist gegeven het type transactie dat in het onderhavige geval is tot stand gebracht, te weten de overdracht van aandelen in de vennootschap zonder bijzondere afspraken over de in geschil zijnde vordering op PTT. In de schriftelijke toelichting op dit subonderdeel (nr. 23) wordt nog opgemerkt dat de prijs voor de aandelen uit een bepaald berekeningsmodel als het ware automatisch voortvloeit. Dat zou er in de visie van de schriftelijke toelichting kennelijk toe moeten leiden dat na ondertekening van de leveringsakte alsnog een aanvulling van de koopprijs mogelijk is. Deze gedachte stuit af op hetgeen het hof in ro. 5.1. en 5.4. heeft overwogen. Daarin is te lezen dat aan de vaststelling van de koopprijs voor de aandelen weliswaar de balans van 30 juni 1997 ten grondslag lag. Dat staat er echter niet aan in de weg dat de koopprijs, zoals opgenomen in de leveringsakte, uiteindelijk een zelfstandig karakter heeft, alhoewel beide partijen zich realiseren dat ze op basis van een bepaalde model tot deze prijs zijn geraakt. Het hof heeft mijns inziens een dergelijke gedachtegang in ro. 5.3. gevolgd. Deze gedachtegang is niet onbegrijpelijk.
2.6 Onderdeel II komt in drie subonderdelen, A, B en C op tegen hetgeen het hof overweegt in ro. 5.5 - 5.9. Als het hof terecht heeft mogen oordelen dat voor het bedoelde voorbehoud instemming van Utimaco nodig was, is volgens het middelonderdeel hetgeen in genoemde rechtsoverwegingen wordt gesteld onjuist of onbegrijpelijk. Subonderdeel A noemt onbegrijpelijk in de genoemde overwegingen dat de verklaringen van getuigen Van Delft [betrokkene 1] en Rutten onvoldoende aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat Utimaco het voorbehoud impliciet heeft aanvaard.
2.7 In het onderdeel wordt niet uiteengezet wat dit met het door de Holding gemaakte voorbehoud bedoelt. Wanneer in het middelonderdeel met het voorbehoud is bedoeld het door de notaris geformuleerde compromis dat erop neerkwam dat de Holding in een bepaalde door Utimaco te entameren procedure een reconventionele vordering zou kunnen indienen tot aanvulling van de koopprijs (men zou dit de processuele variant van het voorbehoud kunnen noemen), dan is het van belang erop te wijzen dat het hof in ro. 5.3. van zijn bestreden arrest heeft uiteengezet dat die reconventionele vordering moet mislukken. Het middel voert geen bezwaar aan tegen de daar door het hof gevolgde gedachtengang. Ook wijst het hof er nog op dat voor een dergelijk voorbehoud geen aanvaarding door Utimaco vereist is. Ik neem dus maar aan dat het middel het oog heeft op de inhoudelijke variant van het voorbehoud dat erop neerkomt dat de Holding vanwege de vordering op PTT nog aanpassing van de koopprijs kon vorderen, waarbij de tekst van de akte van levering van de aandelen voor wat betreft de vordering op PTT op bepaalde punten buiten werking is gesteld. Ik vind het oordeel van het hof dat de in het middelonderdeel genoemde getuigenverklaringen onvoldoende in de richting wijzen dat Utimaco een dergelijk inhoudelijk voorbehoud impliciet heeft aanvaard niet onjuist of onbegrijpelijk. Het hof baseert zijn oordeel mijns inziens op twee omstandigheden: de notaris heeft verklaard dat Utimaco op het punt van het voorbehoud geen renvooi wenste en de houding van Utimaco was: we zien wel waar het op uitdraait (ro. 5.5). De tweede door het hof genoemde omstandigheid houdt in dat geen enkele getuige heeft verklaard dat Utimaco via een daartoe strekkende expliciete mededeling het voorbehoud heeft aanvaard (ro. 5.8). Ik vind het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof deze door hem gereleveerde omstandigheden een te magere basis heeft geacht om tot het oordeel te komen dat Utimaco impliciet accoord was met het inhoudelijke voorbehoud dat de holding kennelijk beoogde te maken. Uit de betrokken verklaringen blijkt immers niet van een wil of bereidheid van Utimaco om de ondertekende leveringsakte weer ten dele buiten werking te stellen.
2.8 Subonderdeel B klaagt over 's hofs oordeel in ro. 5.9 "dat de holding niet heeft gesteld dat een of meer getuigen feiten en omstandigheden kunnen aanvoeren die het standpunt van met betrekking tot (impliciete) aanvaarding van het voorbehoud door Utimaco kunnen ondersteunen." De Holding had in de toelichting op grief II aangeboden de notaris andermaal te laten horen.
2.9 Ik meen dat dit middelonderdeel niet kan slagen. De opmerking op p. 6 van de MvG waarop het middelonderdeel doelt, heeft duidelijk betrekking op de processuele variant van het door de Holding gemaakte voorbehoud. Over die variant zou de notaris volgens de MvG nog een nadere verklaring willen afleggen. Over deze soort voorbehoud heeft het hof in ro. 5.3 van zijn bestreden arrest opgemerkt dat deze op niets kan uitlopen. De Holding kan volgens het hof alleen succesvol ageren wanneer er via het door de Holding gemaakte voorbehoud op de akte van levering ook inhoudelijke wijzigingen zijn aangebracht. Deze oordelen van het hof zijn in cassatie niet bestreden. In ro. 5.9 van zijn bestreden arrest overweegt het hof dat de holding niet heeft gesteld dat zij een getuige kan voorbrengen die een (nadere) verklaring over een impliciete aanvaarding door Utimaco van de inhoudelijke variant van het voorbehoud zou willen afleggen. Dit betekent mijns inziens dat er geen getuige door de holding wordt voorgebracht die op de kern van dit geding ( heeft Utimaco het inhoudelijke voorbehoud aanvaard? ) nog nieuw licht zou kunnen werpen. Het hof heeft - dit in aanmerking nemende - terecht geoordeeld dat een nader getuigenverhoor niet terzake dienend kan zijn.
2.10 Subonderdeel C noemt onbegrijpelijk het oordeel van het hof in ro. 5.9 dat de Holding geen nadere feiten en omstandigheden heeft genoemd waaruit impliciete acceptatie van het voorbehoud zou blijken. De Holding heeft immers gesteld dat, ten eerste (i) de notaris zou kunnen verklaren dat uit uitlatingen en gedragingen van Utimaco impliciete acceptatie bleek, ten tweede (ii) dat ondenkbaar is dat de Holding uiteindelijk de akte zou hebben getekend wanneer niet het compromis was geaccepteerd, ten derde (iii) dat ondenkbaar is dat de notaris de akte zou hebben laten tekenen zonder zich ervan te hebben vergewist dat partijen met het compromis hadden ingestemd en ten vierde (iv) dat het vreemd is dat Utimaco zich pas in hoger beroep beroept op het standpunt het voorbehoud niet te hebben geaccepteerd terwijl voorheen ook reeds aanleiding voor een dergelijk verweer bestond.
2.11 Dit middel slaagt niet. Het hof hoefde op de in het middel genoemde omstandigheden niet in te gaan, omdat deze geen licht kunnen werpen op het antwoord op de vraag, of Utimaco impliciet accoord is gegaan met de inhoudelijke variant van het voorbehoud. De door het middel opgevoerde omstandigheden refereren alle aan de processuele variant van het voorbehoud. Deze variant maakt niet de kern uit van het onderhavige rechtsgeding.
3. Conclusie
Deze sterkt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het complete document is te vinden als produktie 6 bij de CvA.
2 het betrof een aan de PTT Post verleend gebruiksrecht op het computerprogramma Utimaco Safeguard Systems, Rb-vonnis 7 september 2000, sub 1.5.
3 kort gedingvonnis 4 februari 1999.
4 Tussenvonnis 7 september 2000.
5 Zie de processen verbaal van de getuigenverhoren, dossiernrs. 27 en 28.
6 D.d. 19 september 1997, hierboven onder 1.2 vermeld.
7 nummering rechtsoverwegingen arrest.