Conclusie
Nr. 00711/04 B
Mr. Vellinga
Zitting: 9 november 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft - na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 26 februari 2002, nr. 02159/99B - op een vordering ex art. 552f Sv onder verzoeker inbeslaggenomen kinderpornografisch materiaal aan het verkeer onttrokken verklaard.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 00710/04 B, 00711/04 B, 01228/04 B en 01229/04 B. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verzoeker heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat het Hof heeft gehandeld in strijd met de in art. 7 lid 1 EVRM Pro, 15 lid 1 IVBP en 1 Sr vervatte nulla poena-regel doordat het Hof art. 240b Sr, zoals deze bepaling thans luidt, aan zijn beslissing tot onttrekking aan het verkeer van kinderpornografisch materiaal ten grondslag heeft gelegd.
5. Het middel vindt zijn grond in de omstandigheid dat toen onder verdachte kinderpornografisch materiaal in beslag werd genomen wegens verdenking ter zake van art. 140 jo Pro 240b Sr, het in bezit hebben van kinderpornografisch materiaal - anders dan ten tijde van de onttrekking aan het verkeer - in art. 240b Sr nog niet strafbaar was gesteld.
6. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang heeft het Hof in de bestreden beschikking overwogen:
"Ingevolge art. 36e Sr. zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer alle voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan of met behulp waarvan het feit is voorbereid of die tot het begaan van het feit zijn vervaardigd of bestemd, een en ander voor zover zij van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.
Met "feit" is hier bedoeld het strafbare feit tot het voorbereiden of begaan waarvan de inbeslaggenomen voorwerpen hebben gediend. Waar niet kan worden vastgesteld dat de beslagene de voorwerpen in voorraad had om verspreid of openlijk tentoongesteld te worden, is, getoetst aan art. 240b Sr. zoals deze strafbepaling luidde tot 1 februari 1996 en derhalve ook ten tijde van de inbeslagneming, in het onderhavige geval in zoverre niet voldaan aan de voorwaarden van art. 36c Sr.
Ingevolge art. 36d Sr. zijn voorts vatbaar voor onttrekking aan het verkeer "de aan de (...) verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het (...) feit waarvan hij wordt verdacht zijn aangetroffen (...) indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten". Hierbij is van belang dat volgens de thans geldende tekst van art. 240b Sr. het enkele bezit van - kort gezegd - kinderpornografie strafbaar is gesteld, ook zonder dat daarbij een verspreidingsoogmerk aanwezig is.
Ten tijde van de inbeslagneming bestond ten aanzien van de beslagene een redelijk vermoeden van schuld aan het strafbare feit van deelneming aan een criminele organisatie die als oogmerk had het verspreiden van kinderpornografisch materiaal. De inbeslaggenomen voorwerpen kunnen, gelet op art. 240b Sr. zoals dit artikel thans luidt, dienen tot het begaan van soortgelijke feiten en het ongecontroleerde bezit ervan is naar het oordeel van het hof in strijd met de wet en met het algemeen belang. Het inbeslaggenomen materiaal, door het hof aangemerkt als een gezamenlijkheid van voorwerpen bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij personen zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van 16 dan wel 18 jaar nog niet hebben bereikt, is derhalve ingevolge art. 36d Sr. vatbaar voor onttrekking aan het verkeer. Daarbij is, anders dan de verdediging heeft aangevoerd, niet vereist de vaststelling dat ten tijde van de inbeslagneming een strafbaar feit is begaan."
7. Art. 7 lid 1 EVRM Pro luidt:
"1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed."
Art 15 lid 1 IVBP Pro luidt:
"1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time when the criminal offence was committed. If, subsequent to the commission of the offence, provision is made by law for the imposition of a lighter penalty, the offender shall benefit thereby."
Art. 1 lid 1 Sr Pro luidt:
"1. Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling."
8. Voor de reikwijdte van het "nulla poena"- beginsel als verwoord in de in het middel genoemde verdragsbepalingen en in art. 1 Sr Pro is van belang hetgeen het Europese Hof voor de rechten van de mens overwoog in zijn arrest van 9 februari 1995, NJ 1995, 606 ten aanzien van de vraag wat moet worden verstaan onder "penalty"als bedoeld in art. 7 lid 1 EVRM Pro:
"26. The Court first observes that the retrospective imposition of the confiscation order is not in dispute in the present case. The order was made following a conviction in respect of drugs offences which had been committed before the 1986 Act came into force. The only question to be determined therefore is whether the order constitutes a penalty within the meaning of Article 7 § 1, second sentence.
27. The concept of a "penalty" in this provision is, like the notions of "civil rights and obligations" and "criminal charge" in Article 6 § 1, an autonomous Convention concept (see, inter alia, - as regards "civil rights" - the X v. France judgment of 31 March 1992, Series A no. 234-C, p. 98, § 28 and - as regards "criminal charge" - the Demicoli v. Malta judgment of 27 August 1991, Series A no. 210, pp. 15, 16, § 31). To render the protection offered by Article 7 effective, the Court must remain free to go behind appearances and assess for itself whether a particular measure amounts in substance to a "penalty" within the meaning of this provision (see, mutatis mutandis, the Van Droogenbroeck v. Belgium judgment of 24 June 1982, Series A no. 50, p. 20, § 38, and the Duinhof and Duijf v. the Netherlands judgment of 22 May 1984, Series A no. 79, p. 15, § 34).
28. The wording of Article 7 § 1, second sentence, indicates that the starting point in any assessment of the existence of a penalty is whether the measure in question is imposed following conviction for a "criminal offence". Other factors that may be taken into account as relevant in this connection are the nature and purpose of the measure in question; its characterisation under national law; the procedures involved in the making and implementation of the measure; and its severity."(1)
9. De gevallen waarin voorwerpen aan het verkeer kunnen worden onttrokken vallen in twee groepen uiteen. Art. 36c Sr somt de gevallen op die er door worden gekenmerkt dat deze een rechtstreekse relatie hebben met het feit. Kan, zoals in het onderhavige geval, niet worden vastgesteld dat de verdachte het feit heeft begaan waarvan hij wordt verdacht, dan kunnen voorwerpen, die een in art. 36c onder 1'- 5' Sr beschreven relatie tot dat feit hebben, niet op de voet van art. 36c Sr aan het verkeer worden onttrokken.
10. Omdat onttrekking op de voet van art. 36c Sr een reactie is op het begaan hebben van een strafbaar feit en als zodanig een sanctie op het gepleegd hebben van dat feit, ga ik er mede in aanmerking genomen de omvang van hetgeen aan het verkeer wordt onttrokken (veiligheidshalve) vanuit dat onttrekking aan het verkeer als in het onderhavige geval moet worden begrepen onder het begrip "straf" in de in het middel genoemde verdragsbepalingen. Zo gezien heeft het Hof ter zake van de vatbaarheid voor onttrekking aan het verkeer op de voet van art. 36c Sr dan ook terecht getoetst aan art. 240b Sr zoals deze bepaling luidde ten tijde van de inbeslagneming.
11. Bij de beoordeling van de vraag of voorwerpen vatbaar zijn voor beslag, is bij art. 36c Sr de blik op het verleden gericht. Het gaat om een relatie met het begane feit. Voor de beoordeling van de vatbaarheid voor onttrekking aan het verkeer op de voet van art. 36d Sr geldt dat niet. Deze bepaling richt de blik op de toekomst: het gaat om de vraag of de aan de verdachte toebehorende voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of voorbereiden van soortgelijke feiten als waarvan - voor zover hier van belang - hij wordt verdacht. Veroordeling ter zake van een strafbaar feit is daarvoor niet vereist. De vraag is niet wat hij met de voorwerpen gedaan heeft, de vraag is wat hij daar in de toekomst mee kan doen. Anders dan Knigge (noot bij EHRM 9 februari 1995, NJ 1995, 606) meen ik daarom dat onttrekking aan het verkeer op de voet van art. 36d Sr niet de oplegging van een straf behelst als in voormelde strafbepalingen bedoelde zin.
12. Hoe pregnant het verschil in karakter is tussen onttrekking aan het verkeer op de voet van art. 36c Sr en die op de voet van art. 36d Sr springt in het oog wanneer wordt bedacht dat voldoening aan het verzoek tot teruggave als aan de orde in de met de onderhavige zaak samenhangende beklagzaak nr. 01229/04 B zou betekenen dat verzoeker zich gelet op de aard van het door hem teruggevraagde materiaal onmiddellijk aan overtreding van art. 240b Sr schuldig zou maken zodra hem dat materiaal zou worden ter hand gesteld. De onderhavige onttrekking is dus bij uitstek gericht op het voorkomen van strafbare feiten in de toekomst.
13. Het voorgaande brengt mee dat het Hof door onttrekking aan het verkeer op de voet van art. 36d Sr de in het middel genoemde bepalingen niet heeft geschonden ook al is het Hof daarbij uitgegaan van de huidige tekst van art. 240b Sr en niet van de tekst zoals deze van toepassing was ten tijde van de inbeslagneming van de aan het verkeer onttrokken verklaarde voorwerpen.
14. Het middel faalt.
15. Het tweede middel houdt in dat het Hof het verweer, dat art. 240b Sr voor wat betreft het strafbaar stellen van het in bezit hebben van kinderpornografie betreffende personen tussen 16 en 18 jaar gelet op het bepaalde in art. 8 EVRM Pro onverbindend is, ten onrechte heeft verworpen, en wel omdat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er voor deze strafbaarstelling van privé-bezit van kinderporno een "pressing social need" was.
16. Het verweer waarop het middel doelt, luidt:
"Daarnaast heeft klager ook een drietal banden geselecteerd waarop zijns inziens jongens van tussen de 16 en 18 te zien zijn. Ik bracht zojuist al naar voren dat klager meent dat er geen "pressing social need" bestaat en bestond om privébezit van kinderporno strafbaar te stellen en dat de strafbaarstelling sinds 1/2/1996 derhalve wegens schending van art. 8 EVRM Pro onverbindend dient te worden verklaard. Dat geldt sinds de laatste wetswijziging (per 1/10/2002) te meer voorzover het gaat om kinderporno waarop personen onder de 18 maar boven de 16 staan afgebeeld. Immers de wetgever hanteert voor de andere delicten uit titel XIV van boek II een leeftijdsgrens van 16 jaar. Door in art. 240b een hogere leeftijdsgrens te hanteren, wordt het in het bezit hebben van afbeeldingen waarop zich mogelijk volstrekt legale handelingen tussen tieners te zien zijn, daar te onrechte, want in strijd met art. 8 EVRM Pro gecriminaliseerd."
17. Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:
" Het hof deelt niet het standpunt van de verdediging, dat art. 240b Sr., zoals dat na de wetswijziging 2002 geldt, in strijd is met art. 8 EVRM Pro. Deze strafbepaling is in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van de bescherming van de goede zeden en van de rechten en vrijheden van minderjarigen. Het hof betrekt hierbij dat in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot herziening van 240b Sr. is opgemerkt:"Seksueel misbruik van jeugdigen moet worden tegengegaan en daarom ook de exploitatie van dergelijk misbruik, waarbij de bescherming van de (afgebeelde) jeugdige centraal staat. Het gaat daarnaast om het voorkomen van schade als gevolg van het in omloop brengen van beeldmateriaal dat seksueel misbruikt suggereert" (MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27745, nr. 3, p.4)."
18. De Memorie van toelichting op het huidige art. 240b Sr houdt in:
"Het evaluatierapport is niet ingegaan op de vraag of het aanbeveling verdient om de leeftijdsgrens te verhogen van 16 naar 18 jaar. Deze vraag is actueel omdat bescherming van kinderen tegen (commercieel) seksueel misbruik in het algemeen is gericht op minderjarigen, d.w.z. personen onder de leeftijd van 18 jaar. Dat is de strekking van het VN-verdrag inzake de Rechten van het Kind en de boodschap van het Wereldcongres tegen commerciële seksuele exploitatie van kinderen in Stockholm in augustus 1996. Als gezegd is reeds wetgeving tot stand gekomen waarbij de uitbuiting van minderjarige prostituees en het plegen van seksuele handelingen met minderjarige prostituees strafbaar zijn gesteld.
Het ILO-verdrag betreffende het verbod en de onmiddellijke actie voor de uitbanning van de ergste vormen van kinderarbeid dat in juni 1999 is aanvaard en waarvan een voorstel voor goedkeuringswetgeving onlangs door de Eerste Kamer is aanvaard (27 100 (R 1654)), verplicht de verdragspartijen onder meer tot strafbaarstelling van "the use, procuring or offering of a child (i.e. een persoon onder de leeftijd van 18 jaar) for the production of pornography". Ratificatie van dit verdrag noopt derhalve tot verhoging van de leeftijdsgrens in artikel 240b Sr."(2)
19. De memorie van antwoord houdt in:
"Wat betreft de voorgestelde verhoging van de leeftijdsgrens naar 18 jaar merk ik op dat het bij de strafbaarstelling van kinderporno anders dan bij ontucht niet alleen gaat om het voorkomen van schade aan het kind dat bij de vervaardiging van kinderporno betrokken is geweest als gevolg van die vervaardiging, maar ook om het voorkomen van schade aan dat kind en kinderen in het algemeen door het in omloop brengen van dat beeldmateriaal. De instemming van een 16- of 17-jarige met de vervaardiging en de verspreiding van kinderporno neemt de schadelijke effecten ervan niet weg.
Bij de bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie is aanvaard uitgangspunt dat de leeftijdsgrens van een kind wordt gesteld op 18 jaar. Voor een effectieve aanpak van uitbuiting van kinderen en kinderpornografie in de praktijk is het wenselijk om uit te gaan van een heldere bepaling die alle vormen van kinderporno kan omvatten. Zoals ik reeds naar voren heb gebracht zijn er gevallen denkbaar waarin strafrechtelijk optreden achterwege kan blijven. Ik denk daarbij bij voorbeeld aan de vervaardiging van kinderporno waarbij een 16- of 17-jarige is betrokken, met diens instemming en voor diens eigen gebruik. Als uit het strafrechtelijke onderzoek komt vast te staan dat het daarbij is gebleven, is er geen noodzaak voor strafrechtelijk optreden. Ik acht het juridisch aanvaardbaar dat zulks wordt verzekerd door een zorgvuldige en evenwichtige toepassing van het opportuniteitsbeginsel.(3)
en
"Kinderen, ook kinderen van 16 en 17 jaar, dienen beschermd te worden tegen seksueel misbruik en seksuele uitbuiting, opdat zij kunnen uitgroeien tot volwassen personen die in staat zijn hun leven te overzien en naar vrije keuze in te richten. In de zedelijkheidswetgeving is een persoon vanaf 16 jaar seksueel meerderjarig. Het plegen van seksuele handelingen met een persoon vanaf die leeftijd is in de regel niet strafbaar. Bij de strafbaarstelling van uitbuiting van kinderen voor prostitutie geldt de leeftijd van 18 jaar (artikelen 248a, 248b en 250a Sr.). Eenzelfde leeftijdsgrens wordt nu voorgesteld voor kinderpornografie. Het is aanvaardbaar en gerechtvaardigd dat deze leeftijd ook geldt voor niet-commerciële vormen van kinderporno. Ik wijs erop dat de verspreiding van kinderporno niet altijd geschiedt om commerciële motieven. Liefhebbers van dit genre kunnen elkaar dit beeldmateriaal toespelen zonder uit te zijn op winstbejag. Het gevaar voor het kind blijft daarmee hetzelfde. Niet is in te zien waarom deze verspreiding." straffeloos zou moeten blijven wanneer bij de vervaardiging van kinderporno een 16- of 17 jarig kind is betrokken dat heeft ingestemd met de vervaardiging en de verspreiding. Ook de personen in deze leeftijdscategorie behoeven strafrechtelijke bescherming van de overheid."(4)
20. In het licht van de hiervoor aangehaalde gedeelten uit de wetsgeschiedenis, waarin de nadruk wordt gelegd op bescherming van de minderjarige en in aanmerking wordt genomen dat ook 16- en 17-jarigen door (meewerken aan het vervaardigen van) kinderpornografie in hun ontwikkeling tot volwassene kunnen worden geschaad, geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Hetgeen in de toelichting op het middel te berde wordt gebracht doet reeds daarom aan het voorgaande niet af omdat dit het schadelijke karakter van kinderpornografie voor 16- en 17-jarigen onverlet laat. Voor een verdere toetsing van het oordeel van het Hof is in cassatie geen plaats omdat het oordeel is verbonden met waarderingen van feitelijke aard.
21. Het middel faalt.
22. Het derde middel klaagt dat het Hof het beroep op compensatie wegens overschrijding van de redelijke termijn en het wegraken van voorwerpen heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
23. Ter terechtzitting van het Hof heeft de voorzitter als beslissing van het Hof medegedeeld:
"Het Hof stelt vast dat het openbaar ministerie, in strijd met de zorg- en bewaarplicht die op hem rust, onzorgvuldig heeft gehandeld door het inbeslaggenomen materiaal niet zodanig te bewaren dat het door de rechtbank gemaakt onderscheid tussen A- en B- materiaal is blijven bestaan. Ook kan niet exacte meer worden nagegaan of enig deel van het materiaal mogelijk is zoekgeraakt. De verdediging heeft echter niet betwist dat het totaal van het materiaal, althans het overgrote deel daarvan, thans aanwezig is. Het Hof oordeelt de genoemde onzorgvuldigheden niet zodanig ernstig dat zij de, ook overigens niet aannemelijk geworden conclusie wettigen dat hierdoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van klager aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan."
24. Het Hof heeft ten aanzien van het beroep op schending van de redelijke termijn en een verzoek om financiële compensatie als volgt overwogen:
" De beslagene heeft financiële compensatie verzocht wegens overschrijding van de redelijke termijn en wegens het wegraken van voorwerpen uit het door de rechtbank als [betrokkene] B aangeduide materiaal.
Naar het oordeel van het hof is geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. Het beslag is in november 1995 gelegd en in 1997 is een kennisgeving van niet verdere vervolging uitgegaan omdat de feiten te oud waren. Vervolgens is in 1998 een klaagschrift tegen het niet teruggeven van het beslagene ingediend, waarop de rechtbank in 1999 heeft beslist. Naar aanleiding van die beschikkingen is door klager en de officier van justitie cassatie bij de Hoge Raad der Nederlanden ingesteld, en heeft de Hoge Raad in februari 2002 zijn beschikkingen gegeven. Daarna is binnen een redelijke termijn de zaak bij het hof aangebracht en behandeld.
Indien de bewaarder niet in staat is tot de door het hof bij beschikking van heden onder nr. 199/02 (B) gelaste teruggave van de luchtdrukrevolver met patronen en indien zou moeten worden aangenomen dat de verkoop daarvan redelijkerwijze enig bedrag zou hebben opgebracht, waaromtrent in raadkamer niets is gebleken, zal overeenkomstig art. 199 lid 2 Sv Pro. de bewaarder dat bedrag aan de beslagene dienen uit te betalen. Voor het overige bestaat er, gelet op het vooroverwogene en het ontbreken van een deugdelijke specificatie van eventueel zoekgeraakt materiaal, geen grond voor de verzochte compensatie. Nu het beslagmateriaal als een gezamenlijkheid van voorwerpen is aangemerkt bestaat er ook geen grond tot teruggave van gewiste banden, zoals subsidiair is verzocht. De waarde van die banden acht het hof gering en de beslagene is hierdoor niet onevenredig getroffen."
25. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het oordeel van het Hof gezien de totale duur van de procedure onbegrijpelijk is. Die opvatting deel ik niet. Naar mijn mening is de door het Hof in aanmerking genomen duur van een procedure als de onderhavige niet zodanig dat de enkele duur meebrengt dat het oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel dat die enkele duur het oordeel van het Hof onbegrijpelijk maakt.
26. Ten aanzien van de voorwerpen waarvan het Hof de teruggave beveelt wijst het Hof op het bepaalde in art. 199 lid 2 Sv Pro (kennelijk bedoelt het Hof: 119 lid 2 Sv; WHV) voor het geval de luchtdrukrevolver c.a. niet kan worden teruggeven. Kennelijk doelt het Hof hier op hetgeen werd bepaald in o.a. HR 2 september 2003, NJ 2003, 662. Het middel heeft dus kennelijk niet betrekking op de luchtdrukrevolver c.a.
27. Het verzoek tot financiële compensatie van andere zoekgeraakte voorwerpen miskent dat het ingevolge art. 119 lid 2 Sv Pro niet aan het Hof maar aan de bewaarder van inbeslaggenomen voorwerpen is om te bepalen welk bedrag aan de beslagene wordt uitgekeerd ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen die niet kunnen worden teruggegeven.(5) Hetgeen het Hof overweegt ten aanzien van de financiële compensatie ten aanzien van zoekgeraakte voorwerpen gaat de bevoegdheid van het Hof dus te buiten. De bewaarder is aan hetgeen het Hof te dien aanzien overweegt dus niet gebonden. Het ontbreekt verzoeker dus aan belang bij het middel.
28. Het middel faalt.
29. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
30. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zo ook in HR 8 juni 1995, NJ 1996, 1, m.nt. Kn.
2 Kamerstukken II, 2001-2002, 27745, nr. 3, p. 5.
3 Kamerstukken II, 2001-2002, 27745, nr. 6, p. 15.
4 Kamerstukken II, 2001-2002, 27745, nr. 6, p. 16.
5 HR 20 juni 1989, NJ 1990, 119. Zie thans art. 14 Besluit Pro inbeslaggenomen voorwerpen voor een regeling hoe de schatting van de waarde van het voorwerp door de bewaarder dient te geschieden.