Conclusie
C03/260HR
Mr. Keus
Zitting 1 oktober 2004
Conclusie inzake
De Zeven Provinciën U.A.
(hierna: De Zeven Provinciën)
tegen
[verweerder 1] en
[verweerster 2]
(hierna, in enkelvoud: [verweerder])
1. Feiten en procesverloop
1.1 Deze zaak betreft de vraag of het door De Zeven Provinciën gehanteerde "Friesland Coberco Dairy Foods borgingssysteem", in verband waarmee aan melkveehouders die niet aan de eisen van dat systeem voldoen kosten voor het gescheiden ophalen en verwerken van de door hen aangeboden melk in rekening worden gebracht, met het verbod van art. 6 lid 1 Mededingingswet Pro (hierna: Mw) in strijd is. In het bijzonder is aan de orde of het aldus in rekening brengen van substantiële extra kosten voor het gescheiden ophalen van de melk mededingingsrechtelijk aan het weigeren van het ophalen van de melk is gelijk te stellen. Daarnaast is in cassatie aan de orde of het hof terecht heeft geoordeeld dat [verweerder] voldoende spoedeisend belang bij zijn vordering had.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(a) [Verweerder] is melkveehouder. Hij is lid van de zuivelcoöperatie De Zeven Provinciën en is uit dien hoofde verplicht de door hem geproduceerde melk aan De Zeven Provinciën te leveren. De Zeven Provinciën is houder van alle aandelen in Friesland Coberco Dairy Foods Holding NV (hierna: Friesland Coberco). Een werkmaatschappij van deze vennootschap, Friesland Coberco Dairy Foods BV, verwerkt de aan De Zeven Provinciën geleverde melk.
(b) Door de Nederlandse Zuivelorganisatie NZO (zuivelindustrie) en de Land- en tuinbouworganisatie Nederland LTO (melkveehouders) is op 12 december 1997 de Stichting Keten Kwaliteit Melk (hierna: KKM) opgericht. Vrijwel alle melkverwerkende bedrijven, die een gezamenlijk aandeel van ruim 98% van de markt in boerderijmelk hebben, zijn bij KKM aangesloten. Ook Friesland Coberco is bij KKM aangesloten. KKM stelt zich blijkens haar statuten ten doel "het bevorderen van preventieve kwaliteits- en imagozorg bij de producenten van rauwe melk", alsmede "het beheren en uitvoeren van een onafhankelijke erkenningsregeling die maatregelen ten behoeve van preventieve kwaliteits- en imagozorg bij producenten van rauwe melk aantoonbaar en zichtbaar maakt". In dit kader heeft KKM een erkenningsregeling in het leven geroepen, het KKM-systeem, aan de (in een zestal modules geordende) voorschriften waarvan melkveehouders moeten voldoen. Dit systeem moet de kwaliteit van de geleverde melk waarborgen en wordt ook wel aangeduid als "borgingssysteem". Het KKM-systeem is neergelegd in het door KKM gehanteerde Reglement Aangeslotenen en het Erkenningsreglement veehouderijbedrijven.
(c) KKM heeft voor het KKM-systeem bij de Nederlands mededingingsautoriteit (hierna: NMa) ontheffing gevraagd van het verbod van art. 6 lid 1 Mw Pro. Bij besluit van de d-g NMa van 14 maart 2000 is de gevraagde ontheffing afgewezen, aangezien er geen inbreuk wordt gemaakt op art. 6 Mw Pro, nadat KKM had laten weten dat de art. 9-12 van het Reglement Aangeslotenen - waarin, kort samengevat, voor alle aangesloten melkverwerkende bedrijven de verplichting was neergelegd om boerderijmelk, bestemd voor menselijke consumptie, slechts af te nemen van melkveehouders die hetzij het KKM-certificaat hebben verkregen hetzij kunnen aantonen materieel aan de KKM-eisen te voldoen - in afwachting van een nadere publiekrechtelijke regeling omtrent de productie van melk buiten toepassing zullen worden gelaten.
(d) Naar aanleiding van nader overleg tussen Friesland Coberco en de NMa heeft eerstgenoemde haar beleid aangepast, in die zin dat zij een eigen borgingssysteem, het Friesland Coberco Dairy Foods systeem (hierna: het FCDF-systeem), in het leven heeft geroepen. Zowel het KKM-systeem als het FCDF-systeem wordt door KKM uitgevoerd. Vanaf 1 april 2000 heeft De Zeven Provinciën haar leden verplicht te voldoen aan de eisen van het KKM-borgingssysteem dan wel, subsidiair, aan de eisen van het FCDF-borgingssysteem. Wanneer een melkveehouder niet aan de eisen van het FCDF-borgingssysteem voldoet, wordt de melk van zijn bedrijf gescheiden opgehaald en verwerkt. De kosten hiervan worden bij de melkveehouder in rekening gebracht.
(e) [Verweerder] weigert om principiële redenen aan het FCDF-systeem mee te werken. Om die reden heeft De Zeven Provinciën [verweerder] vanaf 1 april 2000 kortingen op het melkgeld opgelegd.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [verweerder] De Zeven Provinciën in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen gedagvaard en - samengevat - gevorderd dat De Zeven Provinciën wordt geboden de op het bedrijf van [verweerder] geproduceerde melk af te nemen, zonder [verweerder] te verplichten over een KKM-certificering en/of een FCDF-erkenning te beschikken en voorts aan [verweerder] de prijs uit te betalen voor de door [verweerder] geleverde melk, zonder dat op deze prijs een korting wordt toegepast in verband met het ontbreken van zodanige certificering of erkenning. Daarnaast heeft [verweerder] de terugbetaling gevorderd van de reeds op de melkprijs ingehouden kortingen. De Zeven Provinciën heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.4 Bij vonnis van 17 september 2002 heeft de voorzieningenrechter te Assen de gevraagde voorzieningen geweigerd. [Verweerder] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 23 april 2003 heeft het Hof Leeuwarden het bestreden vonnis vernietigd en de gevraagde voorzieningen alsnog toegewezen. Het hof overwoog daartoe als volgt.
(a) De leveringsovereenkomsten tussen [verweerder] en de Zeven Provinciën en de daarop gestoelde reglementen bieden voldoende grondslag aan de eis van De Zeven Provinciën dat [verweerder], als lid van de Coöperatie, een melkveehouderijbedrijf uitoefent dat aan de KKM- respectievelijk de FCDF-borgingscriteria voldoet, alsmede aan het toepassen van kortingen op het melkgeld voor door [verweerder] geleverde melk die daaraan niet voldoet (rov. 4-4.4).
(b) Voor de vraag of De Zeven Provinciën handelt dan wel heeft gehandeld in strijd met art. 6 lid 1 Mw Pro, is van belang het besluit van de d-g NMa van 14 maart 2000, waarin wordt geoordeeld dat het KKM-systeem op zich niet op mededingingsrechtelijke bezwaren stuit. Uit de overwegingen van de d-g NMa met betrekking tot de inmiddels ingetrokken art. 9-12 van het Reglement Aangeslotenen valt echter af te leiden, dat, indien een melkverwerkend bedrijf zich feitelijk gedraagt naar de art. 9-12 van het Reglement Aangeslotenen, in die zin dat het bedrijf uitsluitend melk verwerkt voor menselijke consumptie die afkomstig is van een veehouderij die hetzij het KKM-certificaat heeft verkregen, hetzij kan aantonen materieel aan de KKM-eisen te voldoen, (dat bedrijf(2)) in strijd handelt met het verbod van art. 6 lid 1 Mw Pro. In dat geval wordt het melkveehouders die aan alle wettelijke eisen voldoen, maar niet door KKM zijn erkend, immers de facto onmogelijk gemaakt hun melk af te zetten (rov. 5.1-5.4).
(c) Ten opzichte van de wettelijke eisen voor melkveehouderijen zoals neergelegd in de EU-richtlijn 92/46 en de EU-hygiënerichtlijn 89/362, is de belangrijkste toevoeging aan zowel het KKM- als het FCDF-systeem, dat door middel van een doorlopende controle van de gehele productieketen wordt gecontroleerd of de regels worden nageleefd. Het FCDF-systeem komt daarom inhoudelijk niet met de wettelijke eisen voor melkveehouderijen overeen, hetgeen door De Zeven Provinciën ook ter zitting is erkend, nu zij daar heeft gesteld dat ongeveer 80% van het FCDF-systeem met de wettelijke eisen overeenstemt (rov. 5.5-5.7).
(d) Voorts zijn het KKM-systeem en het FCDF-systeem qua inhoud nagenoeg identiek, nu de in het FCDF-systeem ten opzichte van het KKM-systeem ontbrekende module door bestaande wet- en regelgeving wordt gevormd, zodat [verweerder] daaraan in ieder geval moet voldoen (rov. 5.9). Behalve Friesland Coberco, die het FCDF-systeem hanteert, hanteren vrijwel alle melkverwerkende bedrijven in Nederland, die een gezamenlijk marktaandeel van ruim 98% hebben, het KKM-systeem (rov. 5.10).
(e) In dit licht en in samenhang met hetgeen de d-g NMa heeft overwogen in de punten 26, 27 en 28 van het besluit van 14 maart 2000 (over het mededingingsbeperkende effect van de art. 9-12 Reglement Aangeslotenen en de mogelijke nawerking daarvan in de situatie dat deze bepalingen buiten toepassing worden gelaten), heeft het hof voorshands geoordeeld dat De Zeven Provinciën handelt in strijd met het verbod van art. 6 lid 1 Mw Pro. De Zeven Provinciën hanteert een borgingssysteem dat weliswaar een eigen naam heeft, doch qua inhoud nagenoeg identiek is aan het door de andere melkverwerkende bedrijven gehanteerde KKM-systeem, en voor ongeveer 20% uit bovenwettelijke eisen bestaat. Dit impliceert dat De Zeven Provinciën melkveehouders als [verweerder] bovenwettelijke eisen stelt, terwijl deze eisen feitelijk ook door vrijwel alle andere melkverwerkende bedrijven worden gesteld. Weliswaar wordt het [verweerder] juridisch niet onmogelijk gemaakt om melk te leveren aan De Zeven Provinciën. Doordat substantiële extra kosten voor het gescheiden ophalen en verwerken van de melk in rekening worden gebracht, waardoor de opbrengstprijs beduidend lager is dan die voor wel erkende bedrijven, wordt het melkveehouders als [verweerder] echter feitelijk onmogelijk gemaakt om melk die aan de wettelijke eisen, maar niet aan de eisen van het FCDF- dan wel KKM-borgingssysteem voldoet, af te leveren. Daarbij dient nog te worden opgemerkt dat van de zijde van De Zeven Provinciën niet is betwist dat er voor [verweerder] geen andere mogelijkheden zijn om zijn niet FCDF-gecertificeerde melk te laten afnemen (rov. 6).
(f) Door De Zeven Provinciën is erop gewezen dat binnenkort - naar alle waarschijnlijkheid per 1 mei 2003 - de "Zuivelverordening 2002, Integrale borging kwaliteit boerderijmelk" in al haar onderdelen van kracht wordt, waarmee het KKM-systeem een wettelijke basis verkrijgt. Naar het oordeel van het hof doet dit gegeven niets af aan de hiervoor omschreven onrechtmatigheid onder het huidige systeem van wet- en regelgeving. Wat de implicaties zijn van het inwerkingtreden van de integrale Zuivelverordening, ligt niet ter beoordeling door het hof voor (rov. 8).
1.5 De Zeven Provinciën heeft van dit arrest tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De Zeven Provinciën heeft bij akte van 31 oktober 2003 de onderdelen a-d alsmede de eerste twee volzinnen van onderdeel e ingetrokken. Beide partijen hebben vervolgens hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens De Zeven Provinciën is gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 In zijn arrest van 19 september 2003, NJ 2004, 163, m.nt. MRM, oordeelde de Hoge Raad over de vraag of het door Campina gehanteerde KKM-systeem een onaanvaardbare mededingingsbeperking in de zin van art. 6 Mw Pro opleverde. Daarbij ging het onder andere om de vraag of sprake was van onderling afgestemde feitelijke gedragingen, nu het Reglement Aangeslotenen na schrapping van de art. 9-12 de aangesloten zuivelverwerkende bedrijven niet langer verplichtte uitsluitend melk af te nemen van bedrijven die over een KKM-erkenning beschikten. De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het hof in die zaak, inhoudende dat van onderling afgestemde feitelijke gedragingen sprake was, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigde en evenmin onbegrijpelijk was:
"3.3.2 (...) Het hof heeft in zijn hiervoor weergegeven rov. 4.5 geoordeeld dat Campina en de overige bij de stichting KKM aangesloten zuivelverwerkende bedrijven hun marktgedrag, dat aanvankelijk was gebaseerd op de art. 9 tot Pro en met 12 van het Reglement Aangeslotenen van die stichting, ongewijzigd hebben voortgezet alsof die bepalingen nog steeds van kracht zijn. In dit oordeel ligt besloten dat het hof niet slechts betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat de zuivelverwerkende ondernemingen parallel marktgedrag vertoonden, maar ook aan het feit dat dit marktgedrag was geïnspireerd door de art. 9 tot Pro en met 12 van het Reglement Aangeslotenen. (...) Het hof heeft de betrokkenheid van de zuivelverwerkende bedrijven bij dit Reglement kennelijk beschouwd als de afstemming tussen de ondernemingen, die aan het later door die ondernemingen vertoonde, parallelle marktgedrag ten grondslag ligt. Het oordeel van het hof, waarin zowel sprake is van afstemming tussen de ondernemingen als van daarop volgend marktgedrag en van oorzakelijk verband tussen beide, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk".
Nadat bovengenoemd arrest was gewezen, heeft De Zeven Provinciën de klachten van de onderdelen a, b, c, d en de eerste twee volzinnen van onderdeel e, die voornamelijk betrekking hebben op de vraag of van een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van art. 6 Mw Pro sprake zou kunnen zijn, ingetrokken. Te behandelen resteren derhalve het niet ingetrokken gedeelte van onderdeel e en onderdeel f.
2.2 Onderdeel e voert aan, dat het hof in rov. 6 heeft miskend dat het aan (ondernemingen als) De Zeven Provinciën vrijstaat om ondernemingen als die van [verweerder], die niet willen deelnemen aan (een borgingssysteem als) het FCDF-systeem, de in dat geval optredende extra kosten in rekening te brengen. Daarenboven blijkt uit hetgeen het hof feitelijk heeft vastgesteld, niet dat de kosten die [verweerder] worden opgelegd, substantieel zijn, laat staan zó substantieel dat het daardoor (melkveehouders als) [verweerder] "feitelijk onmogelijk gemaakt" zou worden om melk af te leveren die wel aan de wettelijke eisen, maar niet aan de eisen van het FCDF- dan wel het KKM-borgingssysteem voldoet. Het oordeel van het hof is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, op dit punt dan ook onvoldoende met redenen omkleed, aldus nog steeds het onderdeel. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op de door De Zeven Provinciën bij pleidooi in eerste aanleg naar voren gebrachte stelling dat van haar niet kan worden verlangd dat zij voor de melk van [verweerder] de volle prijs betaalt, nu eerst moet vaststaan dat [verweerder] melk produceert die voldoet aan de wettelijke vereisten. Ook zou het hof onvoldoende hebben gerespondeerd op de bij memorie van antwoord door De Zeven Provinciën betrokken stelling dat zij [verweerder] slechts de kosten en niet de minderopbrengst in rekening brengt, alhoewel zij tot dat laatste is gerechtigd.
2.3 Ook in de hiervóór (onder 2.1) reeds genoemde zaak met betrekking tot het door Campina gehanteerde KKM-systeem was aan de orde of het voor een eventuele inbreuk op het verbod van art. 6 lid 1 Mw Pro verschil maakt dat het melkverwerkende bedrijf de melk van de leverancier die geen KKM-erkenning heeft, niet weigert af te nemen, maar een korting op de daarvoor te betalen melkprijs toepast.
2.4 In de Campina-zaak overwoog het hof over deze vraag het volgende.
"4.5 (...) Voor het voorlopig oordeel dat Campina inbreuk maakt op het verbod van artikel 6 lid 1 Mw Pro, maakt het geen verschil dat Campina niet weigert dan wel niet heeft geweigerd de melk van [...] c.s. af te nemen, maar een korting toepast dan wel heeft toegepast op de door haar te betalen melkprijs aan de leverancier die geen KKM-erkenning heeft zoals [...] c.s.. Immers, door die korting, die in korte tijd is opgelopen tot 10 cent per kilogram, worden/zijn [...] c.s. als het ware gedwongen zich neer te leggen bij de eis van KKM-erkenning, waardoor de mededinging wordt beperkt."
De Hoge Raad oordeelde daarop, dat de tegen deze overweging gerichte cassatieklacht slaagt:
"3.3.5 (...) Indien inderdaad, zoals door Campina gesteld, in verband met het - als zodanig niet in strijd met art. 6 Mw Pro zijnde - KKM-systeem een scheiding van de productielijnen en een gescheiden ontvangst van de melk voor Campina noodzakelijk is, valt niet zonder meer in te zien dat het in rekening brengen bij [...] c.s. van de transportkosten die gemoeid zijn met het afzonderlijk ophalen van de melk, strijd oplevert met art. 6 Mw Pro. Voor zover het hof ervan uitgaat dat voor het oordeel dat sprake is van een inbreuk op art. 6 Mw Pro, het in rekening brengen van de extra transportkosten - het hof spreekt van het toepassen van korting - op één lijn is te stellen met een weigering van Campina om de melk bij [...] c.s. op te halen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof van oordeel is dat de bij [...] c.s. in rekening gebrachte transportkosten zodanig zijn dat [...] c.s. daardoor als het ware worden gedwongen om zich neer te leggen bij de eis van KKM-erkenning, is het oordeel van het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk."
2.5 In mijn conclusie vóór het arrest merkte ik over het in rekening brengen van de extra kosten in verband met het scheiden van de productielijnen het volgende op:
"2.15 (...) Als in verband met het SKKM-systeem een scheiding van de productielijnen en een gescheiden ontvangst van de melk zijn aangewezen en de toegepaste kortingen op c.q. verrekeningen met de melkgelden de aan de gescheiden ontvangst van de melk verbonden kosten niet overschrijden, acht ik, anders dan het hof, voor de gestelde inbreuk op art. 6 lid 1 Mw Pro niet (althans niet zonder meer) beslissend dat [...] c.s. door de hun in rekening gebrachte kosten (naar het hof heeft overwogen:) "als het ware gedwongen (worden/zijn) zich neer te leggen bij de eis van KKM-erkenning". Dit laatste zou dan immers niet het gevolg zijn van een aan Campina te wijten beperking van de mededinging, maar van de concurrentie tussen boerderijmelk die wèl en die niet volgens het (door de d-g NMa mededingingsrechtelijk toelaatbaar geachte) SKKM-systeem is geproduceerd."
Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt niet zonder meer, of de Hoge Raad mijn opvatting deelt dat, zolang niet meer dan de werkelijke kosten van de gescheiden ontvangst in rekening wordt gebracht, in beginsel niet ter zake doet of de melkveehouder daardoor in feite wordt gedwongen zich bij de eis van KKM-erkenning neer te leggen. Voor annotator Mok, die overigens meent dat de toelaatbaarheid van de litigieuze verschillen in melkgeld een kwestie van uitgangspunt en van kostentoerekening is, lijkt de rendabiliteit van de leveringen van niet erkende melkveehouders aan Campina niet beslissend te zijn:
"3. Het is in de kartelrechtelijke praktijk niet ongebruikelijk zgn. prijs- en kortingsdiscriminatieregelingen met exclusief verkeer op één lijn te stellen. Dat is ook wel begrijpelijk. Een onderneming of groepering van ondernemingen kan besluiten goederen alleen van bepaalde andere ondernemingen af te nemen of alleen daaraan te leveren. Zij kan ook besluiten die leveranciers of afnemers gunstiger prijzen of kortingen te bieden dan de overige leveranciers of afnemers. Die overige leveranciers of afnemers komen daardoor in een ongunstige positie op de markt, die betekenen kan dat zij niet rendabel aan de bewuste onderneming of groepering van ondernemingen kunnen leveren of daarvan afnemen. Wanneer een of meer ondernemingen met een economische machtspositie dergelijke discriminatie toepassen, kan dat misbruik opleveren (zie art. 82, onder c, van het EG-verdrag).
Klaarblijkelijk heeft het Arnhemse hof langs deze lijnen geredeneerd. Het heeft echter een schakel in de gedachtegang overgeslagen. Het aan sommige handelspartners (hier: leveranciers) berekenen van ongunstiger prijzen of kortingen dan aan andere, behoeft geen discriminatie op te leveren. Discriminatie impliceert het ongelijk behandelen van gelijke gevallen. Of hier sprake is van gelijke gevallen was de vraag. Campina meende van niet, want de niet-KKM-aangeslotenen veroorzaken volgens haar extra kosten en de ongelijke behandeling zou geen verdergaande strekking hebben dan het laten vergoeden van die extra kosten.
Of dat laatste juist is, is een kwestie van uitgangspunt en van kostentoerekening. Het uitgangspunt van Campina was dat deelneming aan het KKM-systeem de norm is en dat niet-deelneming een afwijking van die norm is. Men zou denkelijk ook kunnen verdedigen dat de aanwezigheid van twee "melkstromen" het uitgangspunt is en dat de extra kosten daarvan (in vergelijking tot één melkstroom) over alle leveranciers moeten worden omgeslagen.
Hoe het zij, het hof heeft - ook al gaat het om een kort geding - een stap in de redenering overgeslagen door, zonder nadere motivering, te oordelen dat het toepassen van een speciale korting op de aan niet KKM-erkende leveranciers te vergoeden melkprijs, gelijk stond aan weigering om van deze leveranciers af te nemen. Het had duidelijk moeten maken hetzij dat (en waarom) de toepassing van deze korting in casu onredelijk was, hetzij dat de korting onredelijk hoog was. Met die vragen zal het gerechtshof in 's-Hertogenbosch, waarheen de HR de zaak verwezen heeft, zich alsnog moeten bezighouden. Het is best mogelijk dat het ten slotte tot hetzelfde resultaat zal komen als het door de Arnhemse collega's bereikte."
Uit een vonnis, dat de voorzieningenrechter te Arnhem op 4 februari 2004 tussen Campina en (een van) de betreffende melkveehouder(s) heeft gewezen(4), valt af te leiden dat partijen de zaak na cassatie niet bij het Bossche hof hebben aangebracht. Wel heeft de betreffende melkveehouder, na het in werking treden van de "Zuivelverordening 2002, Integrale borging kwaliteit boerderijmelk" op 1 mei 2003, andermaal een kort geding tegen Campina gevoerd. Dit kort geding had als inzet de vraag of de genoemde verordening onverbindend was, en, indien die vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord, of het in rekening brengen van de kosten die met het in stand houden van een tweede melkstroom zijn gemoeid, met art. 6 Mw Pro in strijd is. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient inderdaad te worden aangenomen dat de genoemde Zuivelverordening 2002 met hogere regelgeving in strijd en dus onverbindend is. Ten aanzien van de tweede vraag oordeelde de voorzieningenrechter dat Campina voorshands voldoende aannemelijk had gemaakt dat zij de groepen melkveehouders mèt en zònder KKM-erkenning de werkelijke kosten voor de desbetreffende transport- en productielijn in rekening brengt. Voorts had de betrokken melkveehouder naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat voor hem geen rendabele bedrijfsvoering mogelijk is, als hem kosten tot een bedrag van € 0,12 per kg melk in rekening worden gebracht. Overigens oordeelde de voorzieningenrechter dat de omstandigheid dat voor de melkveehouder zonder KKM-erkenning geen rendabele bedrijfsvoering mogelijk zou zijn, (de toepassing van) het KKM-systeem jegens hem mededingingsrechtelijk niet ontoelaatbaar maakt, omdat die omstandigheid niet het gevolg zou zijn van een aan Campina te wijten beperking van de mededinging, maar van de concurrentie tussen boerderijmelk die wèl en die niet volgens het KKM-systeem is geproduceerd(5).
2.6 Ik keer terug naar de thans ter beoordeling voorliggende zaak. Het hof oordeelde in rov. 6:
"Weliswaar wordt het [verweerder] juridisch gezien niet onmogelijk gemaakt om melk te leveren aan De Zeven Provinciën. Door het in rekening brengen van substantiële extra kosten voor gescheiden ophalen en verwerken van de melk, waardoor de opbrengstprijs van door hem geproduceerde melk beduidend lager is dan die van wel erkende bedrijven, wordt het melkveehouders als [verweerder] echter feitelijk onmogelijk gemaakt om melk af te leveren die voldoet aan de wettelijke eisen maar niet voldoet aan de eisen van het FCDF- dan wel KKM-borgingssysteem. Daarbij dient nog te worden opgemerkt dat van de zijde van De Zeven Provinciën niet betwist is dat er voor [verweerder] geen andere mogelijkheden zijn om zijn niet FCDF-gecertificeerde melk te laten afnemen."
2.7 Onderdeel e klaagt mijns inziens terecht dat het hof aldus heeft miskend dat De Zeven Provinciën ondernemingen die niet aan (een borgingssysteem als) het FCDF-systeem willen deelnemen, de daardoor optredende extra kosten in rekening mag brengen, óók (naar ik zou willen toevoegen) indien zulks de rendabiliteit van de leveringen van die ondernemingen aan De Zeven Provinciën zou aantasten. Ik volg in dit verband niet de door Mok in zijn noot bij het Campina-arrest bedoelde (en door hem wel verdedigbaar geachte) opvatting, volgens welke het bestaan van twee "melkstromen" uitgangspunt is en volgens welke de extra, daaraan verbonden kosten over alle leveranciers dienen te worden omgeslagen. Aangenomen dat de kosten per "melkstroom" op bedrijfseconomisch verantwoorde wijze kunnen worden vastgesteld, zie ik voor een omslag van de totale kosten over alle leveranciers geen grond. De grootste "melkstroom" (overigens niet noodzakelijkerwijze die van de FCDF-melk) zal per leverancier minder kosten met zich brengen dan de kleinste "melkstroom" ("economies of scale"); noch economisch, noch mededingingsrechtelijk ligt het naar mijn mening voor de hand de bij die grootste "stroom" betrokken leveranciers dat voordeel te ontnemen en hen te dwingen mee te betalen aan de kosten die aan de door hun concurrenten gekozen productiewijze zijn verbonden. Overigens zal het bestaan van twee gescheiden "melkstromen" ook voor die eerste groep kostenconsequenties hebben, nu aan één ongedeelde "melkstroom" minder kosten per leverancier dan aan gescheiden "melkstromen" zullen zijn verbonden.
Ook als men een per "melkstroom" te differentiëren doorberekening van kosten niet a priori toelaatbaar zou achten, zou in de bestreden overweging de door Mok in zijn bovengeciteerde noot bedoelde stap in de redenering ontbreken: het hof maakt niet duidelijk dat en waarom toepassing van de korting in casu onredelijk was, dan wel de korting onredelijk hoog was(6). Het enkele feit dat de korting "substantieel" is, is daarvoor in elk geval onvoldoende.
2.8 Onderdeel e klaagt voorts dat uit hetgeen het hof feitelijk heeft vastgesteld, niet blijkt dat sprake is van een substantiële korting, laat staan een korting die zo substantieel is dat het daardoor aan [verweerder] feitelijk onmogelijk zou worden gemaakt om melk af te leveren die aan de wettelijke eisen, maar niet aan de eisen van het FCDF- dan wel KKM-borgingssysteem voldoet. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof op dit punt aldus onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel wijst voorts op een aantal door De Zeven Provinciën betrokken stellingen, waarop het hof onvoldoende zou hebben gerespondeerd. De bedoelde motiveringsklachten behoeven uiteraard geen behandeling, indien, zoals ik meen, voor de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van de korting in beginsel niet ter zake doet of deze dusdanig substantieel is dat [verweerder] daardoor feitelijk wordt gedwongen zich alsnog aan het FCDF-borgingssysteem te onderwerpen. In mijn opvatting is het dan ook ten overvloede, dat ik de bedoelde motiveringsklachten hierna niettemin bespreek.
2.9 Aan De Zeven Provinciën kan worden toegegeven dat het oordeel dat sprake is van substantiële kosten die het melkveehouders als [verweerder] feitelijk onmogelijk maken melk af te leveren die niet aan de FCDF- of KKM-eisen voldoet, geen steun vindt in de feitelijke vaststellingen van het hof, die geen enkel inzicht in de omvang van die kosten, gerelateerd aan de melkprijs en de bedrijfsresultaten van [verweerder], bieden. Toch meen ik dat de daarop betrekking hebbende klacht niet tot cassatie kan leiden.
Ik acht in dat verband in het bijzonder van belang dat [verweerder] heeft gesteld dat van een zodanig substantiële korting sprake is dat hij gedwongen wordt een KKM- of FCDF-erkenning te bezitten(7). Naar mijn mening zou voor het met vrucht bestrijden van het kennelijk daarop gebaseerde oordeel van het hof noodzakelijk zijn dat het onderdeel verwijst naar stukken van de feitelijke instanties, waarin De Zeven Provinciën de bedoelde stelling van [verweerder] gemotiveerd heeft betwist of waaruit anderszins volgt, dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Het enkele feit dat het hof geen onderliggende gegevens in zijn arrest heeft opgenomen, brengt die onbegrijpelijkheid niet mee: zover gaat de motiveringsplicht - zeker in kort geding - niet.
2.10 Weliswaar noemt het onderdeel enkele in de feitelijke instanties betrokken stellingen waarop het hof volgens het onderdeel had moeten ingaan, maar geen van deze stellingen sluit uit dat de korting een dusdanig substantiële is, dat [verweerder] feitelijk wordt gedwongen zich bij de eis van FCDF-erkenning neer te leggen. De stelling dat [verweerder] uitsluitend de meerkosten en niet ook de minderopbrengst in rekening wordt gebracht, zegt immers niets over de omvang van die meerkosten. Dat laatste geldt ook voor de stellingen dat De Zeven Provinciën zich coulant opstelt door de melk van [verweerder] te blijven ontvangen, dat van haar niet kan worden verwacht dat zij daarvoor de volle prijs betaalt, alsmede dat zij aan derden hetzelfde bedrag als aan [verweerder] in rekening brengt. De stelling dat eerst zou moeten vaststaan dat de melk die [verweerder] produceert aan de wettelijke vereisten voldoet, is - nog daargelaten de relevantie daarvan voor de vraag naar het al dan niet substantiële karakter van de korting - ten slotte niet door het hof onbesproken gelaten, nu het hof in rov. 5.8 heeft vastgesteld "dat tussen partijen in geen enkel opzicht ter discussie staat dat de door [verweerder] geproduceerde melk voldoet aan de wettelijke eisen". Tegen deze vaststelling is in cassatie geen klacht gericht.
2.11 Onderdeel f richt zich tegen rov. 8 van het bestreden arrest en betoogt dat het hof bij de beantwoording van de vraag of ingrijpen van de rechter in kort geding op zijn plaats is, niet buiten beschouwing had mogen laten dat de daar bedoelde verordening binnenkort in werking zou treden. Immers, zo vervolgt het onderdeel, als het gehanteerde systeem op korte termijn een wettelijke basis krijgt, zoals hier het geval was, kan dat afdoen (en zal dat in het algemeen afdoen) aan het vereiste (spoedeisende) belang bij het ingrijpen in kort geding. Rov. 8 luidt als volgt:
"Door De Zeven Provinciën is erop gewezen dat binnenkort - naar alle waarschijnlijkheid per 1 mei 2003 - de "Zuivelverordening 2002, Integrale borging kwaliteit boerderijmelk" in al haar onderdelen van kracht wordt, waarmee het KKM-systeem een wettelijke basis verkrijgt.
Naar het oordeel van het hof doet dit gegeven niets af aan de hiervoor omschreven onrechtmatigheid onder het huidige systeem van wet- en regelgeving. Wat de implicaties zijn van het inwerkingtreden van de integrale Zuivelverordening, ligt thans niet voor ter beoordeling door het hof."
2.12 In de praktijk worden aan de spoedeisendheid, als voorwaarde voor een in kort geding te treffen voorziening, geen hoge eisen gesteld, tenzij het gaat om een zuivere geldvordering(8). Als de gedaagde in kort geding de spoedeisendheid gemotiveerd betwist, zal de rechter daarover wel een gemotiveerd oordeel moeten geven(9). De rechter kan ook ambtshalve oordelen, dat voor toewijzing van de vordering de vereiste spoedeisendheid ontbreekt. De spoedeisendheid dient te worden beoordeeld aan de hand van de situatie op het moment dat de uitspraak wordt gedaan. De vraag of sprake is van spoedeisendheid is in beginsel een feitelijke en leent zich dus slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie(10).
2.13 Bij de behandeling van het onderdeel stel ik voorop, dat De Zeven Provinciën in appel niet heeft aangevoerd dat een spoedeisend belang aan de zijde van [verweerder] ontbrak. De Zeven Provinciën heeft het van kracht worden van de Zuivelverordening wel aan de orde gesteld, maar heeft dat gedaan in het kader van haar betoog dat er geen mededingingsrechtelijke bezwaren tegen het FCDF-borgingssysteem bestaan(11). Bij pleidooi in hoger beroep(12) heeft De Zeven Provinciën voor het eerst de datum van inwerkingtreding (1 mei 2003) genoemd. Zij heeft daaraan toen wel de conclusie verbonden dat "(m)et deze vaststelling (...) de uitkomst van dit kort geding voor wat betreft de toekomst is gegeven", maar niet dat het [verweerder] in verband daarmee aan een voldoende spoedeisend belang ontbrak. Nu een voldoende spoedeisend belang van [verweerder] niet door De Zeven Provinciën ter discussie is gesteld, behoefde het hof zijn (impliciete) oordeel dat van een voldoende spoedeisend belang sprake was, niet nader te motiveren.
Naar mijn mening valt ook niet aanstonds in te zien dat met de inwerkingtreding van de Zuivelverordening de spoedeisendheid aan de vordering van [verweerder] (beoordeeld naar het moment van het arrest in hoger beroep) is komen ontvallen. In de eerste plaats heeft de vordering van [verweerder] ook betrekking op de op dat moment reeds verstreken periode, waarin van toepasselijkheid van de Zuivelverordening nog geen sprake was; zo is De Zeven Provinciën bij het bestreden arrest onder meer veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van de door haar vanaf 1 april 2000 tot de dag van het arrest ingehouden kosten. Daarnaast kan erop worden gewezen dat de consequenties van de inwerkingtreding van de bedoelde verordening, zoals het hof met de laatste volzin van rov. 8 kennelijk heeft willen aangeven, niet aanstonds duidelijk zijn. In dit verband breng ik, overigens zonder een oordeel over de juistheid van die beslissing uit te spreken, in herinnering dat de voorzieningenrechter te Arnhem inmiddels heeft geoordeeld dat de bedoelde verordening onverbindend is.
Onderdeel f kan daarom niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 2 van het bestreden arrest.
2 Doordat kennelijk enkele woorden zijn weggevallen, blijkt uit de eerste volzin van rov. 5.4 strikt genomen niet wie in de gedachtegang van het hof "in strijd handelt met het verbod van art. 6 lid 1 Mw Pro". Aannemelijk is echter dat het hof daarbij heeft gedacht aan het in die eerste volzin bedoelde melkverwerkende bedrijf. Inbreuk door één enkele onderneming op art. 6 Mw Pro (dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen verbiedt) is overigens opmerkelijk, maar werd kennelijk ook door de NMa in het in rov. 5.3 geciteerde besluit reeds voor mogelijk gehouden: "Indien één of meerdere melkverwerkende bedrijven hun marktgedrag, dat aanvankelijk was gebaseerd op de mededingingsbeperkende artikelen 9 t/m 12 van het Reglement Aangeslotenen, na beëindiging daarvan zouden voortzetten, vormt dit een inbreuk op het verbod van art. 6, lid 1, Mw" (onderstreping toegevoegd; LK).
3 Het arrest dateert van 23 april 2003; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 17 juni 2003.
4 Gepubliceerd in Actualiteiten Mededingingsrecht, april 2004, p. 59-63, met noot Helene Millenaar.
5 Annotator Millenaar verdedigt de opvatting dat niet ter zake doet of de melkveehouder zijn bedrijf nog rendabel kan uitoefenen, zolang niet meer dan de daadwerkelijk gemaakte kosten van het gescheiden transport in rekening worden gebracht.
6 Dat de korting onredelijk hoog is, is in hoger beroep overigens wel bij herhaling door [verweerder] gesteld. Zie memorie van grieven onder 46 en pleitnotities van mr. Van Lent onder 17. De Zeven Provinciën heeft daar - overigens niet nader onderbouwd met cijfermatige gegevens - tegenover gesteld dat zij [verweerder] slechts de kosten en niet de minderopbrengst in rekening brengt (memorie van antwoord onder 1.9).
7 Zie memorie van grieven onder 47.
8 Losbladige Rv. (Numann), inleidende aantekening 4 op Titel 2, afd. 14.
9 Schenk/Blaauw, Het kort geding, Algemeen deel (2002), p. 6/7.
10 HR 1 december 1972, NJ 1973, 111, m.nt. LWH.
11 Zie memorie van antwoord onder 3.17 e.v..
12 Pleitnotities mr. Mazel onder 1 en 2.