Conclusie
Nr. 00540/04
Mr Jörg
Zitting 28 september 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 21 november 2003 wegens verschillende overtredingen van de Opiumwet veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf, alsmede tot een geldboete van € 75.000,-, subsidiair 360 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de teruggave en onttrekking aan het verkeer van inbeslaggenomen voorwerpen gelast, een en ander als in het arrest omschreven.
2. Namens verzoeker heeft mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld.
3. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 00488/04 en 00540/04. In deze beide zaken zal ik vandaag concluderen.
4. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 4 onvoldoende met redenen is omkleed omdat het hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een proces-verbaal, inhoudende een relaas van verbalisanten, welk niet inhoudt waarnemingen of bevindingen die door deze verbalisanten zelf zijn verricht, terwijl verder alleen andere geschriften voor het bewijs zijn gebruikt, terwijl de inhoud van die geschriften niet zou blijken uit andere bewijsmiddelen.
5. Het hof heeft ten laste van verzoeker bewezenverklaard, voor zover thans van belang, dat:
"hij in de periode van 1 oktober 1999 tot en met 30 november 1999 te Delft tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 1000 pillen, bevattende N-ethylMDA (3,4-methyleendioxymethamfetamine) en ongeveer 1 kilogram amfetamine, middelen voorkomende op de bij de Opiumwet behorende lijst I."
6. Voor het bewijs heeft het hof onder meer gebruikt het in het middel bedoelde proces-verbaal, inhoudende als relaas van verbalisanten (bewijsmiddel 22):
"Medio juli 2000 werd bekend dat in Duitsland [medeverdachte 1] een belastende verklaring tegen de verdachte [verdachte] had afgelegd. [Medeverdachte 1] was in Duitsland aangehouden na de verkoop van xtc-pillen.
Door prof dr Med P. Betz werden de inbeslaggenomen verdovende middelen van de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] onderzocht. Daarin is MDE aangetroffen. MDE is in Nederland N-ethylMDA."
7. Verder heeft het hof voor het bewijs gebezigd een geschrift (bewijsmiddel 23), te weten een beëdigde vertaling van een getuigenverhoor van de recherche inspectie te Swabach. Dit geschrift houdt een (ten aanzien van verzoeker belastende) verklaring van [medeverdachte 1] in. Voorts heeft het hof een tweetal geschriften (bewijsmiddelen 24 en 25) gebruikt, te weten beëdigde vertalingen van een getuigenverhoor van de rechter-commissaris, gehouden in het kantongerecht te Weissenburg (Beieren). Deze geschriften bevatten (belastende) verklaringen van [medeverdachte 1] onderscheidenlijk [medeverdachte 2]. Ten slotte heeft het hof gebruikt een geschrift (bewijsmiddel 26), te weten een beëdigde vertaling van een rapport van prof dr med P. Betz, inhoudende een chemisch toxicologisch onderzoek, waaruit volgt dat de bij [medeverdachte 1] aangetroffen substanties amfetamine en MDE bevatten.
8. Anders dan het middel meent, bevat bewijsmiddel 22 geen ontoelaatbare meningen of gissingen, doch slechts een weergave van hetgeen de betreffende verbalisanten hebben vernomen. De inhoud van hetgeen zij relateerden valt ook grotendeels aan de overige bewijsmiddelen te ontlenen. Daarom zou bewijsmiddel 22 op zichzelf in de bewijsconstructie nog kunnen worden gemist. Hierop stuit het middel reeds af. Ten overvloede merk ik op dat voor zover het middel blijkens de toelichting nog een beroep doet op de bewijsminimumregel van art. 344 lid 1 sub Pro 5 Sv, het miskent dat dit bewijsminimum niet uitsluit dat - gelijk in het onderhavige geval is geschied - de bevestiging van het in het betreffende geschrift gerelateerde kan plaatsvinden door andere geschriften uit deze bewijscategorie.(1)
9. Het middel faalt.
10. Het tweede middel bevat de klacht dat het onder 5. bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.
11. Het hof heeft ten laste van verzoeker bewezenverklaard, voor zover thans van belang, dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 1 december 1999 tot en met 9 januari 2000 te Delft tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en vervoerd ongeveer 3000 en 2733 pillen, bevattende telkens hoeveelheden van (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I."
12. In de aanvulling op zijn arrest heeft het hof ter zake de volgende bewijsoverweging opgenomen:
"Vast is komen te staan dat het hier leveringen van 3.000 pillen (op 3 december 1999) en 2.733 pillen (op 6 januari 2000) betreft en dat de leverancier daarvan omstreeks het tijdstip van de leveringen in gezelschap was van de verdachte, die kennelijk niet de afnemer was. De verdachte heeft geen aannemelijke verklaring gegeven omtrent de ontmoetingen en de inhoud van de telefoontaps waaruit dit alles blijkt.
Dat het hier gaat om pillen bevattende amfetamine en/of MDMA en/of N-ethylMDMA, blijkt uit de overige bewijsmiddelen, mede in het licht van de andere bewezenverklaarde feiten, waaruit verdachtes betrokkenheid bij groothandel in xtc-pillen vast is komen te staan."
13. Opvallend in die bewezenverklaring is, dat is vrijgesproken van een nadere aanduiding van de samenstelling van het bewezenverklaarde materiaal: amfetamine, MDMA, N-etylMDA. Het hof hield het op: materiaal bevattende hoeveelheden van een middel van lijst I Ow.
14. Dat het hof zulks deed is begrijpelijk omdat de bewijsmiddelen niets inhouden omtrent de samenstelling van de verkochte en geleverde contrabande. Wat de bewijsmiddelen wel inhouden is de weergave van zódanig handelen van verzoeker met betrekking tot pillen, dat daaruit de conclusie kan worden getrokken dat noch dat handelen, noch de pillen het daglicht kunnen velen, en dat het dus gaat om spul dat onder de werking van lijst I van de Opiumwet valt, wat er ook moge zijn van de exacte samenstelling van die pillen. Zou het om ordentelijke koopwaar gaan, niet bestreken door de Opiumwet, dan behoefde verzoeker niet zijn toevlucht te nemen tot het in de bewijsmiddelen weergegeven schuldige gedrag. Daarbij neem ik in aanmerking dat verzoeker voor verschillende Opiumwetdelicten is veroordeeld (feiten 1, 2 en 4), zoals het hof ook in zijn bewijsoverweging, zij het overigens niet helemaal gelukkig verwoord, want lichtelijk strijdig met de bewijsbeslissing, aangeeft.(2) De bewezenverklaring kan dus uit de bewijsmiddelen volgen.
15. Zo gezien treft het middel geen doel.
16. Het derde middel bevat de klacht dat het onder 8. bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid en dat het hof acht heeft geslagen op een niet als bewijsmiddel opgenomen verklaring van een medeverdachte.
17. Het hof heeft ten laste van verzoeker bewezenverklaard, voor zover thans van belang, dat:
"hij in de periode van 24 tot en met 27 september 2000 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, teneinde te bevorderen dat opzettelijk hoeveelheden van middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I worden verwerkt een voorwerp voorhanden heeft gehad te weten: een pillenmachine waarvan verdachte of verdachtes mededaders wisten of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat die pillenmachine bestemd was tot het plegen van die feiten".
18. Het hof heeft in de aanvulling op zijn arrest de volgende overweging opgenomen, luidende, voor zover thans van belang:
"Het hof heeft voor het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij dit feit slechts in een enkel opzicht steun gezocht in een verklaring van wijlen [betrokkene 1] bij de politie en geen acht geslagen op diens overige verklaringen, omdat de verdediging diens verklaringen niet heeft kunnen toetsen. Het hof merkt hem niet aan als in het algemeen onbetrouwbaar, omdat zijn verklaring over zijn bemoeienis met de pillenmachine steun vindt in de verklaring van zijn broer en de aangetroffen sporen. De voor het bewijs gebruikte verklaring bij de politie vindt steun in het afgeluisterde telefoongesprek waarop deze verklaring doelt alsmede in het antwoord van [betrokkene 2] op 8 november 2001 tegenover de rechtbank op een vraag over zijn, wellicht door hem destijds verzonnen, uitspraak in dat telefoongesprek dat [verdachte] was aangehouden en de pillenmachine in beslag was genomen.
Het bewijs tegen de verdachte van dit zware, in georganiseerd verband en in samenhang met gelijksoortige feiten begane misdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, steunt aldus slechts op een ondergeschikt onderdeel op een verklaring van wijlen [betrokkene 1]."
19. Uit de gebezigde bewijsmiddelen komt het volgende beeld naar voren. [Betrokkene 1] heeft onder meer verklaard dat [betrokkene 2] bij hem langs kwam en dat laatstgenoemde aan hem vertelde dat verzoeker was aangehouden en dat de pillenmachine in beslag was genomen (bewijsmiddel 38). [Betrokkene 3] verklaarde omtrent een samenwerkingsverband tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en voorts omtrent de omstandigheid dat de zich in een aan die [betrokkene 3] toebehorend bedrijfspand bevindende pillenmachine "weg was gehaald" (bewijsmiddel 39). Voorts heeft het hof een verslag van een viertal tussen 24 september 2000 en 27 september 2000 afgetapte telefoongesprekken tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voor het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 40). Deze verslagen houden het volgende in:
- op 24 september 2000:
"[betrokkene 2] zegt dat hij en [verdachte] morgen zullen bellen om langs te komen om alles op te halen."
- op 25 september 2000:
"[betrokkene 1] wgd (sic) [betrokkene 2], die vraagt hoe ze het vandaag gaan doen. [Verdachte] is naar me onderweg, zegt [betrokkene 2]. De auto moet mee, dan hoef je niet te sjouwen.
[betrokkene 1]: Ik wou er zelf ook wel even bij zijn. Dan kunnen we het eerst even doorpraten, want dat was toch afgesproken.
[betrokkene 2]: Ja, nou ja, ik weet het ook allemaal niet, want [verdachte] die regelt dat allemaal. Dan moeten we maar even wachten tot [verdachte] er is."
- op 26 september 2000:
"[betrokkene 1]: Ik heb alles al geregeld. Ik heb alles al in de auto liggen.
[betrokkene 2]: Oh ja, want [verdachte] staat al een kwartier voor je deur. Die belde net op."
- op 27 september 2000:
"[betrokkene 2] zegt dat hij [betrokkene 1] vandaag dringend moet spreken. Tegen einde van het gesprek vraagt [betrokkene 1] aan [betrokkene 2]: "Hij doet het toch goed?". [Betrokkene 2] zegt: "Je hoort het dadelijk wel"."
20. Ten slotte heeft het hof voor het bewijs gebruikt een proces-verbaal, inhoudende als relaas van verbalisant Samais dat de hiervoor bij de bespreking van het vijfde middel vermelde voorwerpen inbeslaggenomen zijn tijdens de doorzoeking van het perceel [a-straat 1] te [plaats] (bewijsmiddel 41).
21. 's Hofs oordeel komt kennelijk op het volgende neer. Verzoeker was de grote man achter de schermen die, samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2], weet had van de locatie waar de pillenmachine was geplaatst en ook sturende invloed had op de productie door die machine. Voorts regelde hij het transport van de producten. Hij had aldus de pillenmachine tezamen en in vereniging met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voorhanden. Dit oordeel, dat zelfstandig door de bewijsmiddelen wordt gedragen, is niet onbegrijpelijk. Dat brengt met zich mee dat tegen 's hofs bewijsoverweging, nu zij ten overvloede is gegeven, in cassatie niet met vrucht kan worden opgekomen.
22. Het middel faalt.
23. Het vierde middel klaagt erover dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat tijdens het infiltratietraject niet zorgvuldig is gehandeld door politie en openbaar ministerie, hetgeen zou dienen te leiden tot strafvermindering.
24. Namens verzoeker is het in het middel bedoelde verweer gevoerd zoals in de cassatieschriftuur is weergegeven. Het hof heeft blijkens zijn arrest zeer omvangrijke overwegingen aan het verweer gewijd en het vervolgens verworpen, met de kanttekening dat het hof, indien aan alle overige voorwaarden voor bestraffing is voldaan, de trage verantwoording van het openbaar ministerie inzake het gebruik van een telefoonnummer door een infiltrant zal verdisconteren in de strafmaat. Het hof heeft uiteindelijk inderdaad in verband hiermee een korting op de straf van een half jaar toegepast. Ik zie ervan af om de overwegingen van het hof hier integraal te herhalen: ik begrijp niet hoe de steller van het middel tot zijn klacht kan komen.
25. Het middel mist iedere feitelijke grondslag en is dus tot mislukken gedoemd.
26. Het vijfde middel is gericht tegen 's hofs overwegingen omtrent de toepasselijkheid van art. 63 Sr Pro.
27. Blijkens zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen, voor zover thans van belang:
"De gelding van artikel 63 Wet Pro het Wetboek van Strafrecht in verband met een veroordeling wegens een roofoverval te Leiden heeft de hoogte van de straf niet beïnvloed, omdat de rechtbank bij de bestraffing van die roofoverval rekening moet hebben gehouden met de straf die zij heeft opgelegd in deze zaak"
29. Het hof heeft onder meer art. (57 en) 63 Sr als toepasselijk wettelijk voorschrift vermeld. Uit deze omstandigheid, in samenhang bezien met evenvermelde overweging, kan worden afgeleid dat het hof art. 63 Sr Pro heeft toegepast en de omstandigheid onder ogen heeft gezien dat ten aanzien van verzoeker sprake was van een veroordeling tot straf als bedoeld in art. 63 Sr Pro wegens een ander feit.(5) In aanmerking genomen dat door of namens verzoeker niet is aangevoerd dat de rechtbank in de andere zaak geen toepassing heeft gegeven aan art. 63 Sr Pro, mocht het hof er vanuit gaan dat zulks wel was geschied en voorts dat die toepassing er toe leidde dat het hof in de onderhavige zaak geen (verdere) strafmitigering behoefde toe te passen. De opgelegde straf blijft binnen het door art. (63 j°) 57 bepaalde maximum.
30. Het middel faalt.
31. Het zesde middel bevat de klacht dat het hof de oplegging van de geldboete onvoldoende met redenen heeft omkleed.
32. Het hof heeft de oplegging van de geldboete als volgt gemotiveerd, voor zover thans van belang:
"Het hof is van oordeel dat daarnaast ter inscherping een geldboete geboden is, nu de verdachte uit financiële motieven tot deze delicten is gekomen, waarbij het hof acht heeft geslagen op de omstandigheid dat de verdachte zowel voor - kort gezegd - het verwerken, verkopen en vervoeren van verboden middelen als voor de uitvoer daarvan wordt veroordeeld.
Bij de vaststelling van de vermogensstraf is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte, die enerzijds moet reserveren voor een ontnemingsvordering, maar anderzijds heeft verklaard geen hoge uitgaven te hebben gehad en blijkens het onderzoek geen moeite heeft gehad zijn vaak grote financiële aandeel in de vele transacties waarbij hij betrokken was te financieren."
33. Het middel valt blijkens de toelichting in twee klachten uiteen. Ten eerste betoogt het middel dat uit het onderzoek niet (zonder meer) kan blijken dat verzoeker vaak een groot financieel aandeel heeft gehad in de vele transacties waarbij hij betrokken was. Ten tweede klaagt het middel dat 's hofs oordeel dat verzoeker onvoldoende draagkracht heeft om een eventuele betalingsverplichting uit ontneming te voldoen, niet rijmt met de omstandigheid dat verzoeker wel voldoende draagkracht heeft om de geldboete te voldoen.
34. De tweede klacht berust op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. In 's hofs overwegingen ligt als zijn oordeel besloten dat verzoeker een gedeelte van zijn vermogen zal dienen te reserveren voor een later te vervullen betalingsverplichting wegens ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, en dat het hof daarom niet is overgegaan tot oplegging van een hogere geldboete dan het heeft gedaan. Anders dan het middel betoogt, ligt in 's hofs overwegingen derhalve niet besloten dat verzoeker geen draagkracht zou hebben om aan een betalingsverplichting te voldoen. Sterker nog, door te overwegen dat verzoeker geen hoge uitgaven heeft gehad en ook geen moeite heeft gehad zijn vaak grote financiële aandeel in de vele transacties waarbij hij betrokken was te financieren, heeft het hof tot uitdrukking willen brengen dat verzoeker zowel in staat moet worden geacht een geldboete te betalen alsmede te voldoen aan een betalingsverplichting.
35. De tweede klacht faalt.
36. Dat brengt mij bij de eerste klacht. Het hof heeft, onder meer, als feit 1. bewezenverklaard dat verzoeker tezamen en in vereniging met anderen telkens opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd ruim 5000 XTC-pillen bevattende amfetamine of MDMA. In aanmerking genomen dat de prijs van één pil f. 1,75 bedroeg (bewijsmiddelen 2 en 5) en dat verzoeker voor verschillende soortgelijke overtredingen van de Opiumwet is veroordeeld, is het in 's hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat er grote sommen gelds omgingen in verzoekers handel niet onbegrijpelijk. Dat geldt eveneens voor 's hofs oordeel dat verzoeker de transacties waarbij hij betrokken was, financierde. Ik wijs op, onder meer, bewijsmiddel 14 waaruit volgt dat verzoeker aan [betrokkene 4] "een kant en klaar product" aanleverde, met welke grondstoffen laatstgenoemde met zijn pillenmachine aan het werk kon. De strafoplegging is voldoende met redenen omkleed. Ook de eerste klacht faalt.
37. Het middel faalt.
38. Geen der middelen treft doel. De middelen 1 en 3 tot en met 6 kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
39. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie de conclusie van mijn ambtsgenoot Wortel van 4 mei 2004 in de zaak 03031/03, LJN: AO9131.
2 Vgl. HR 20 april 2004, LJN: AN9379 voor een situatie waarin het gerechtshof oplichting van meer dan 550 personen die met de verdachte hadden gecontracteerd bewezen achtte en zulks in de bewijsmiddelen ten aanzien van vier contractanten uitvoerig uitwerkte en wat de overige contractanten betrof minder uitvoerig. De Hoge Raad achtte de bewezenverklaring toereikend gemotiveerd en nam daarbij mede in aanmerking dat het in feitelijke aanleg gevoerde verweer zich had toegespitst op de stelling dat van oplichting in het geheel geen sprake was omdat de contracten niet vals waren en de kopers geen onware informatie hadden ontvangen - welke stelling door de bewijsmiddelen werd weerlegd - en het verweer niet inhield dat de overige contractanten niet op dezelfde wijze als de contractanten van wie de oplichting in de bewijsmiddelen uitvoerig was uitgewerkt op het informatiemateriaal waren afgegaan en op basis daarvan de contracten hadden gesloten en hadden betaald.
3 HR 25 oktober 1983, NJ 1984, 208 en HR 24 mei 1988, NJ 1989, 189.
4 HR 29 november 1994, LJN: ZC9879 en HR 21 november 1995, LJN: ZD0297.
5 Vgl. HR 17 december 1985, NJ 1986, 369 en HR 1 november 1994, LJN: ZC9504.