Conclusie
Nr. 00956/04
Mr. Vellinga
Zitting: 7 september 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het haar bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde.
2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft één middel van cassatie voorgesteld.
3. Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte tenlastegelegd dat zij zich - kort gezegd - in drie jaar tijd zes maal schuldig zou hebben gemaakt aan poging tot moord danwel doodslag, subsidiair poging tot zware mishandeling al dan niet met voorbedachten rade, meer subsidiair mishandeling met voorbedachten rade op zes verschillende kinderen in twee kinderdagverblijven.
4. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken en te dien aanzien in zijn arrest het volgende overwogen:
"Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair, 2 primair, subsidiair en meer subsidiair, 3 primair, subsidiair en meer subsidiair, 4 primair, subsidiair en meer subsidiair, 5 primair, subsidiair en meer subsidiair, 6 primair, subsidiair en meer subsidiair is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
Motivering Vrijspraak
1. Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat in 3 jaar tijd in twee kinderdagverblijven bij de zes in de tenlastelegging genoemde kinderen 12 'medische' incidenten hebben plaatsgevonden, waarbij die kinderen/baby's (in aanzienlijke mate) onwel zijn geworden en in een aantal gevallen zodanig dat zij per ambulance naar het ziekenhuis vervoerd dienden te worden. Geen van de incidenten heeft geleid tot het overlijden van één van deze kinderen.
Vast staat ook dat verdachte bij al die incidenten als groepsleidster aanwezig is geweest. Bij elf van de twaalf incidenten was zij degene die het laatst met de kinderen in contact was geweest en die de incidenten bij de kinderen signaleerde. Bij één incident, genoemd in feit 2 van de tenlastelegging, had zij het kind 's-morgens verzorgd voordat het na de lunchpauze door een collega uit bed werd gehaald en gevoed, waarna het incident plaatsvond.
2. Het hof heeft kennisgenomen van de rapporten, inhoudende medisch dossieronderzoek en conclusies, die zijn opgemaakt naar aanleiding van de incidenten bij deze kinderen, waaronder het rapport van dr. R.P.G.M. Bijlmer, kinderarts.
Dr. Bijlmer komt in zijn rapport 'Beoordeling en interpretatie incidenten op KDV' d.d. 6 april 2003 op grond van de beschikbare medische gegevens - kort samengevat - tot de volgende beoordelingen en conclusies:
- Ten aanzien van het in feit 1 van de tenlastelegging genoemde kind: ALTE e.c.i. (Apparent Life Threatening Event, e causa ignota, welk begrip in het rapport wordt gedefinieerd). Eenmalig incident, op basis van mogelijke vasovegatieve reactie ten gevolge van plotselinge zure reflux van maag naar slokdarm. Differentiaaldiag-nostisch valt epileptisch insult te overwegen. Als zodanig niet als uiterst merkwaardig of verdacht aan te merken;
- Ten aanzien van het in feit 2 van de tenlastelegging genoemde kind: incident waarschijnlijk op basis van maagerosies door entero-virus, maar niet bewezen door middel van endoscopie. Als zodanig niet als uiterst merkwaardig of verdacht aan te merken;
- Ten aanzien van het in feit 3 van de tenlastelegging genoemde kind: ALTE e.c.i., twee gelijksoortige incidenten ogenschijnlijk veroorzaakt door dreigende verstikking door bloedverlies vanuit de neusholten naar de keel, waarbij geen medische oorzaken zijn gevonden voor het bloedverlies, zodat de omstandigheden waarbij deze incidenten hebben plaatsgevonden onder gelijke omstandigheden en op dezelfde locatie als uiterst merkwaardig moeten worden aangemerkt. Een opzettelijke veroorzaking door uitwendig geweld of lichaamsvreemde stoffen moet zeker bij de differentiaaldiagnose betrokken worden, maar valt achteraf niet te bewijzen op grond van harde klinische feiten;
- Ten aanzien van het in feit 4 van de tenlastelegging genoemde kind: recidiverende verschijnselen (tweemaal) zonder medische aanwijzingen voor vaatmalformaties stollingsstoornissen of zichtbare uitwendige tekenen van een trauma. Een dergelijk recidiverend symptomencomplex op een en dezelfde locatie moet als uiterst merkwaardig worden aangemerkt, waarbij opzettelijke obstructie van de luchtweg differentiaaldiagnostisch moet worden overwogen, maar medisch niet meer valt te bewijzen;
- Ten aanzien van het in feit 5 van de tenlastelegging genoemde kind: recidiverende ALTE e.c.i., recidiverende incidenten (vijfmaal). Differentiaaldiagnostisch kan worden gedacht aan momenten van forse zure reflux. Het recidiverend symptomencomplex op een en dezelfde locatie moet als uiterst merkwaardig worden aangemerkt, waarbij opzettelijke obstructie van de luchtweg differentiaaldiagnostisch moet worden overwogen;
- Ten aanzien van het in feit 6 van de tenlastelegging genoemde kind: eenmalige ALTE e.c.i. mogelijk ten gevolge van verslikincident of moment van zure reflux, 4 maanden later gevolgd door een ander onduidelijk incident tijdens een vermoedelijk virale infectie. Als zodanig niet als uiterst merkwaardig of verdacht aan te merken.
In de eindconclusie van zijn rapport plaatst dr. Bijlmer de kanttekening dat bij de 6 kinderen met in totaal 13 incidenten op grond van de geleverde documentatie en op grond van eigen kennis en ervaring kan worden geconcludeerd dat er bij geen van de incidenten sprake is van een duidelijke diagnose op grond van bewezen medisch onderzoek. Het gaat in alle gevallen om waarschijnlijkheidsdiagnoses of differentiaaldiagnostische overwegingen, welke achteraf ook niet meer door aanvullend onderzoek nader zijn vast te stellen. Wel moet het grote aantal incidenten in bijna drie jaar op een en dezelfde locatie in een kinderdagverblijf, terwijl dergelijke incidenten niet bij de ouders thuis zijn voorgekomen, als uiterst merkwaardig gezien worden.
3. Gelet op de hierboven onder 2. vermelde conclusies komt het hof tot het oordeel dat in geen van de tenlastegelegde gevallen valt uit te sluiten dat de geconstateerde ziekteverschijnselen bij de kinderen een medische oorzaak hebben gehad.
Op grond van de medische gegevens alleen valt derhalve in geen van de gevallen uit te sluiten dat het desbetreffende incident door een buiten verdachte liggende oorzaak is ontstaan.
4. Ook overigens heeft het hof onvoldoende bewijs gevonden om tot het oordeel te komen dat medische oorzaken dienen te worden uitgesloten en dat de gedragingen of het nalaten van verdachte, waaruit deze ook bestonden, de geconstateerde ziekteverschijnselen (moeten) hebben veroorzaakt.
5. Het hof heeft kennisgenomen van de statistische bevindingen van dr. H. Elffers d.d. 29/30 januari 2003 en d.d. 25 april 2003 en van prof. dr. A. H. Zwinderman d.d. 29 januari 2003, 23 mei 2003 en 12 september 2003, welke laatste tevens ter terechtzitting van 23 september 2003 door het hof is gehoord. Deze rapporten betreffen -kort samengevat- berekeningen van de waarschijnlijkheid dat een bepaalde kinderdagverblijfleidster, in casu verdachte, diverse keren gedurende haar diensten op een tweetal kinderdagverblijven is geconfronteerd met incidenten (ALTE's) met onder haar zorg staande kinderen.
Dr. Elffers die de zogenaamde conditionele methode hanteert, komt -uitgaande van zekere aannames- tot de conclusie dat de kans dat iemand 11 of meer van 14 incidenten zou meemaken verwaarloosbaar klein is, namelijk 1 op de 50 miljoen en dat derhalve het meemaken van tenminste elf van de veertien incidenten door verdachte niet te rijmen valt met het toeval.
Dr. Elffers plaatst bij deze conclusie de kanttekening dat de conclusie op zichzelf niet aantoont dat verdachte de hand heeft gehad in de incidenten, aangezien het in principe denkbaar is dat andere verklaringen bestaan voor het zo veelvuldig voorkomen van incidenten wanneer verdachte de zorg over kinderen heeft.
Uit de door dr. Zwinderman uitgevoerde waarschijnlijkheidsberekening op grond van de zogenaamde epidemiologische methode volgt dat -uitgaande van zekere aannames en definitie van ALTE- de kans dat iemand 6 kinderen met ALTE-incidenten in 33 maanden meemaakt op toeval berust heel klein is, namelijk 1 op 2 1/2 miljoen. Bij drie kinderen is die kans 2 op 1000.
Willen de uitkomsten van de statistische berekeningen als onderhavige - gelet op de daarbij gebruikte aannames - in casu bijdragen tot de bewijsvoering, dan is daartoe vereist dat buiten redelijke twijfel zal moeten zijn dat voor het statistische verband tussen verdachte en de op de telastlegging genoemde incidenten, geen alternatieve verklaring bestaat (a). Voorts zal in elke individuele zaak tevens buiten redelijke twijfel moeten zijn dat het emstige incident bij het betreffende kind niet verklaard kan worden door een buiten verdachte gelegen medische oorzaak (b). Daarnaast zullen er in elke individuele zaak ook concrete andere bewijsmiddelen voorhanden moeten zijn die wijzen op een causaal verband tussen het handelen en/of nalaten van verdachte en het zich voordoen van de incidenten (c).
6. Uit hetgeen hierboven onder 3. en 4. is overwogen blijkt dat aan het vereiste genoemd onder (b) niet is voldaan, weshalve het hof in casu alleen op grond daarvan de statistische berekeningen buiten beschouwing dient te laten.
7. Het hof heeft voorts gelet op het onderzoek ter terechtzitting geen wettig bewijsmiddel gevonden waaruit blijkt dat er een causaal verband bestaat tussen het handelen en/of nalaten van verdachte en het zich voordoen van de incidenten en dat verdachte een of meer van de haar in de tenlastelegging verweten gedragingen heeft begaan. Noch uit de medische rapportages noch uit de overige stukken in het dossier is rechtstreeks af te leiden dat verdachte een of meer van de haar in de tenlastelegging verweten gedragingen heeft gepleegd, dan wel moet hebben gepleegd.
8. Het hof komt derhalve gelet op bovenstaande in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie dat niet wettig is bewezen dat verdachte de haar tenlastegelegde feiten heeft begaan."
5. In het middel wordt gesteld dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bestaande in hantering van een onjuiste maatstaf bij de waardering van het bewijsmateriaal, door te oordelen dat voldaan moet zijn aan de door het Hof geformuleerde voorwaarde b, willen de uitkomsten van de statistische berekeningen kunnen bijdragen tot de bewijsvoering. Voorts keert het middel zich tegen de door het Hof geformuleerde voorwaarde c.
6. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld hetgeen de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 4 mei 2004, LJN AO5061 met betrekking tot de nadere motivering van een vrijspraak:
3.6. (...) Een zodanige motivering kan in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst. (...)
3.7. Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt, het tenlastegelegde bewezen acht, is het - volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad - aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. Een nadere motivering van een vrijspraak maakt de gegeven beslissing dus niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat.
7. Het oordeel van het Hof begrijp ik als volgt. Het mag dan zo zijn dat in zijn algemeenheid de kans dat een kinderdagverblijfleidster 11 of meer van 14 ALTE-incidenten met aan haar zorg toevertrouwde kinderen meemaakt dan wel ALTE-incidenten bij zes kinderen in 33 maanden, zo gering is dat deze vrijwel nooit aan toeval kan worden toegeschreven, daarmee is nog niet gezegd dat deze incidenten in concreto aan handelen of nalaten van die kinderdagverblijfleidster moeten worden toegeschreven, omdat het, mede gelet op de aannames waarvan bij de berekeningen van genoemde kans is uitgegaan, heel wel mogelijk is dat in concreto aan deze incidenten een andere oorzaak ten grondslag ligt zoals een buiten die kinderdagverblijfleidster gelegen medische oorzaak.(1) Daarbij zal het Hof geïnspireerd zijn door hetgeen het onder 2 overweegt over de bevindingen van een kinderarts, die voor een aantal gevallen een mogelijke medische verklaring voor het ALTE-incident inhouden, en die het Hof tot de conclusie brengen dat in geen van de tenlastegelegde gevallen valt uit te sluiten dat de geconstateerde ziekteverschijnselen bij de kinderen een medische oorzaak hebben gehad. Voorts heeft het Hof kennelijk zwaar doen wegen dat de deskundige Elffers bij zijn conclusie de kanttekening plaatst, dat deze conclusie op zichzelf niet aantoont dat verdachte de hand heeft gehad in de incidenten, aangezien het in principe denkbaar is dat andere verklaringen bestaan voor het zo veelvuldig voorkomen van incidenten wanneer verdachte de zorg over kinderen heeft.
8. Een en ander brengt mee, dat het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk is. Voor het overige is het zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het zich niet leent voor verdere toetsing in cassatie. Anders dan het middel wil valt dus niet in te zien dat het Hof bij de waardering van het statistische bewijsmateriaal een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.
9. De in de toelichting op het middel genoemde omstandigheid dat in genoemde kansberekeningen rekening is gehouden met de frequentie van het optreden van (ziekten die oorzaak zijn van) een ALTE-incident doet aan het voorgaande niet af. Ook al wordt bijvoorbeeld bij de berekening van de kans dat ik in het verkeer zonder eigen toedoen een aanrijding krijg meegewogen de kans dat een ander die aanrijding veroorzaakt, en eerstgenoemde kans zeer gering wordt geacht, dan is daarmee nog niet gezegd dat àls ik een aanrijding krijg deze aan mij en niet aan de derde te wijten is. Het kan het Hof dan ook niet euvel worden geduid dat het in het licht van de concrete omstandigheden van het geval heeft willen uitsluiten dat zich een voor de hand liggende oorzaak voor een of meer ALTE-incidenten voordeed. In dat verband is voorts niet zonder belang dat de berekeningen van genoemde kans zullen moeten worden herzien wanneer een of meer van de ALTE-incidenten aan een concrete medische oorzaak moeten worden geweten. Neemt het aantal onverklaarde ALTE-incidenten af, dan stijgt immers de kans dat een kinderdagverblijfleidster deze meemaakt hetgeen er toe leidt dat het toeval dus een grotere rol speelt. Ik wijs op de door het Hof aangehaalde conclusie van dr. Zwinderman, dat bij drie kinderen de kans 2 op 1000 is.
10. Anders dan het middel wil tast het Hof door het stellen van genoemde voorwaarde b dus niet het uitgangspunt aan van de statistische berekeningen, maar geeft het aan dat het aan de uitkomsten daarvan in het concrete geval pas consequenties kan verbinden als aan genoemde voorwaarde is voldaan.(2)
11. Overigens begrijp ik niet goed waarom de steller van het middel bezwaar maakt tegen het stellen van de hier aan de orde zijnde voorwaarde b. Zij acht immers voorwaarde a, dat voor het statistische verband tussen verdachte en de op de telastlegging genoemde incidenten geen alternatieve verklaring bestaat, wèl terecht gesteld. Wat is voorwaarde b meer dan een verbijzondering van voorwaarde a ?
12. Het middel maakt ook bezwaar tegen voorwaarde c. Deze voor waarde houdt in dat er in elke individuele zaak ook concrete andere bewijsmiddelen voorhanden moeten zijn die wijzen op een causaal verband tussen het handelen en/of nalaten van verdachte en het zich voordoen van de incidenten. Ik begrijp deze voorwaarde zo dat ook als op grond van statistische berekeningen ervan kan worden uitgegaan dat de ALTE-incidenten aan verdachtes doen of laten moeten worden toegeschreven, er bewijsmateriaal moet zijn waarin verdachtes handelen en het causaal verband tussen dat doen of laten en de verschijnselen die het ALTE-incident uitmaken per individueel geval wordt geconcretiseerd. Reeds in het licht van de inhoud van de tenlastelegging, die uitsluitend is toegesneden op het verrichten van handelingen van verdachte, terwijl op grond van genoemde berekeningen hoogstens kan worden gekomen tot handelen òf nalaten van verdachte als oorzaak van de ALTE-incidenten, is het stellen van die voorwaarde niet onbegrijpelijk en geeft deze niet blijk van hantering van een onjuiste maatstaf bij de waardering van het bewijsmateriaal.
13. Het middel faalt.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie over deze redenering H. Elffers, Bij toeval veroordeeld ?, NJB 2003, p. 1812-1814, i.h.b. p. 1814.
2 Voor de door het Hof betrachte behoedzaamheid is, zeker daar waar het gaat om medische incidenten, ook anderszins reden. NRC Handelsblad, Britse vonnissen wegens babymoord wellicht herzien, 20 januari 2004, meldt dat In Groot-Brittannië op dit moment 285 strafzaken waarin ouders zijn veroordeeld wegens moord op een kind jonger dan twee jaar opnieuw worden onderzocht. Bij de veroordelingen zou - te - veel waarde zijn gehecht aan de expertise van een kinderarts, die stelde dat de kans op het overlijden van twee kinderen aan wiegendood in één gezin statistisch gezien verwaarloosbaar klein (1 op 73 miljoen) is. Bij deze kansberekening zou ten onrechte geen rekening zijn gehouden met mogelijke kansverhogende erfelijke factoren, zoals een aangeboren hartritmestoornis of ademhalingsproblemen.