Conclusie
Nr. 00911/04
Mr. Vellinga
Zitting: 7 september 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage vrijgesproken van het hem 1 impliciet primair en 3 primair tenlastegelegde en voorts wegens 1 impliciet subsidiair "medeplegen van doodslag", 2 "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard", 3 subsidiair en 4 "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd" en 5 "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot acht jaren gevangenisstraf.
2. Namens verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het ter zake van feit 1 bewezenverklaarde medeplegen van en opzet op doodslag niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
4. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij op 28 februari 2002 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer 1] van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en/of zijn mededader opzettelijk met een vuurwapen een aantal kogels afgevuurd op het lichaam en/of hoofd van die [slachtoffer 1], tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] is overleden".
5. Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging ten aanzien van het medeplegen en het voorwaardelijk opzet van de verdachte het volgende overwogen:
"Met betrekking tot het onder 1 impliciet subsidiair tenlastegelegde feit - medeplegen van doodslag - acht het hof bewezen dat er sprake is van medeplegen van dit feit door de verdachte samen met de medeverdachte [medeverdachte 1], nu er tussen de verdachte en diens medeverdachte van een zodanige bewuste en nauwe samenwerking sprake was dat zij de feiten tezamen en in vereniging hebben gepleegd, meer in het bijzonder dat het voorwaardelijk opzet van de verdachte was gericht op het gebruik van het vuurwapen door zijn medeverdachte en op de levensberoving van het slachtoffer. Het hof heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft het initiatief genomen tot de ontmoeting met het latere slachtoffer, met wie hij al langere tijd in onmin leefde. Het was de verdachte die zich op de dag van de schietpartij beledigd voelde door een tegenover een derde gemaakte opmerking van het slachtoffer over de moeder van de verdachte. Verklaarde de medeverdachte [medeverdachte 2] in eerste instantie bij de politie dat de medeverdachte [medeverdachte 1] tegen de verdachte had gezegd dat hij het slachtoffer [slachtoffer 1] "een lesje zou leren", later heeft deze [medeverdachte 2] zulks ten overstaan van de rechter-commissaris afgezwakt doch wel toegegeven dat hij rekening hield met de mogelijkheid dat de zaak bij de afgesproken ontmoeting zou escaleren. Duidelijk is in ieder geval voor het hof dat er voorafgaande aan de ontmoeting van het slachtoffer bij het benzinestation een ruzieachtige, geladen sfeer heerste. Voorts wist de verdachte dat de medeverdachte [medeverdachte 1] ten tijde van de afgesproken ontmoeting bewapend was met een vuurwapen en dat deze medeverdachte reeds eerder - zij het met een ander wapen - bij een ruzie in een discotheek had geschoten. Tot slot heeft de verdachte nog een schoppende beweging gemaakt tegen of naar het lichaam van het op de grond liggende slachtoffer, nadat deze was beschoten door zijn medeverdachte. Het vorenstaande in aanmerking nemende heeft de verdachte, die zich ook op geen enkele wijze van het door zijn medeverdachte uitgeoefende geweld heeft gedistantieerd, welbewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat zijn medeverdachte op het slachtoffer [slachtoffer 1] zou schieten."
6. Om van medeplegen van (poging tot) doodslag te kunnen spreken is bewuste, nauwe en volledige samenwerking tussen de verdachte en zijn mededaders vereist welke samenwerking moet zijn gericht op de dood van het slachtoffer.(1) Het bestaan van afspraken tussen mededaders is daarvoor echter niet doorslaggevend. De Hullu merkt - terecht - op dat bewuste samenwerking ook stilzwijgend kan geschieden. Daarbij kan worden gedacht aan de situatie dat iemand bewust ergens bij blijft, niet ingrijpt, zich niet distantieert van de situatie en de ander dat kennelijk accepteert, hetgeen een totaalbeeld kan opleveren van een (stilzwijgende) samenwerking die voldoende voor medeplegen kan zijn.(2)
7. De overweging van het Hof begrijp ik zo dat wanneer iemand samen met een ander, die in het bezit is van een vuurwapen, overeenkomstig een tevoren gemaakte afspraak een derde ontmoet terwijl hij daarbij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaardt dat die derde ter gelegenheid van die ontmoeting door die ander wordt doodgeschoten, uit dat voorwaardelijk opzet de voor medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking kan worden afgeleid. Dit oordeel wordt door het middel niet bestreden en geeft overigens ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
8. Uit het feit dat verdachte zich bij zijn door hem gearrangeerde ontmoeting met [slachtoffer 1] heeft doen vergezellen door iemand die in het bezit was van een vuurwapen en in het verleden al eens van een vuurwapen gebruik had gemaakt, [medeverdachte 1], terwijl hij met [slachtoffer 1] reeds lange tijd in onmin leefde, zich door een opmerking van [slachtoffer 1] beledigd voelde, en voorafgaande aan de ontmoeting met [slachtoffer 1] in de groep van verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] een ruzieachtige, geladen sfeer heerste, heeft het Hof afgeleid dat verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [medeverdachte 1] op [slachtoffer 1] zou schieten.
9. Het Hof heeft bij zijn oordeel ook waarde toegekend aan de omstandigheid dat verdachte nadat [slachtoffer 1] beschoten was en op de grond lag, nog een schoppende beweging heeft gemaakt tegen of naar het lichaam van [slachtoffer 1]. Hoe deze handeling kan bijdragen aan het oordeel van het Hof is mij niet duidelijk. In de toelichting op het middel wordt er terecht op gewezen dat verdachte dit volgens zijn voor het bewijs gebezigde verklaring deed om te proberen het pistool uit handen van [slachtoffer 1] te schoppen. Dan is het geen daad van agressie van verdachte jegens [slachtoffer 1] die kan bijdragen aan het bewijs van het voorwaardelijk opzet maar een daad kennelijk voortgekomen uit de behoefte van verdachte zich er als ongewapend man van te verzekeren dat [slachtoffer 1] niet meer op hem kon schieten. Voor de beantwoording van de vraag of bedoeld voorwaardelijk opzet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid moet genoemde omstandigheid dan ook buiten beschouwing blijven. Dat laatste geldt ook voor de door het Hof genoemde omstandigheid dat verdachte zich van het gewelddadig gedrag van [medeverdachte 1] niet heeft gedistantieerd. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat verdachte in de omstandigheden van het geval, zoals deze blijken uit de bewijsmiddelen, geen tijd en gelegenheid had zich van het door [medeverdachte 1] uitgeoefende geweld te distantiëren. Zonder nadere uitleg, die ontbreekt, valt inderdaad niet in te zien of en hoe verdachte zich van het geweld van [medeverdachte 1] had kunnen distantiëren. Toen verdachte zag dat [slachtoffer 1] een vuurwapen te voorschijn haalde en doorlaadde heeft verdachte zich omgedraaid en is hij weggerend (bewijsmiddel 1). [Slachtoffer 1] richtte het vuurwapen op verdachte en daarna op [medeverdachte 1] waarna deze [slachtoffer 1] neerschoot (bewijsmiddel 3). Niet alleen ligt hierin bij gebreke van enige uitleg van het Hof opgesloten dat verdachte tijd noch gelegenheid had om zich van [medeverdachte 1]s geweld afstand te nemen, maar zonder uitleg van het Hof, die ontbreekt, valt ook niet in te zien hoe hij dat in de omstandigheden van het geval had moeten doen.
10. Het valt op dat het Hof spreekt van welbewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat [medeverdachte 1] op [slachtoffer 1] zou schieten. Kennelijk moet dat "welbewust" worden verstaan als "willens en wetens" terwijl de aanmerkelijke kans dat [medeverdachte 1] op [slachtoffer 1] zou schieten gelet op de bewezenverklaring kennelijk aldus moet worden opgevat dat het gaat om de aanmerkelijke kans dat [medeverdachte 1] [slachtoffer 1] zou doodschieten.
11. De vraag is dus of het Hof uit de in nr. 8 genoemde omstandigheden heeft kunnen afleiden dat verdachte bij zijn ontmoeting met [slachtoffer 1] in gezelschap van de bewapende [medeverdachte 1] willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [medeverdachte 1] [slachtoffer 1] zou doodschieten. Ik meen dat dat niet het geval is. Bedacht moet immers worden dat verdachte zich zelf ongewapend naar de ontmoeting met [slachtoffer 1] heeft begeven. Daaruit spreekt bepaald niet dat verdachte aan wapengebruik heeft gedacht. Pas toen [slachtoffer 1], voor verdachte kennelijk onverwacht, een wapen te voorschijn haalde en doorlaadde, kwam het tot schieten van de zijde van [medeverdachte 1] en dan ook nog omdat [slachtoffer 1] met een doorgeladen vuurwapen op hem richtte. Van de mededeling van [medeverdachte 2] dat [medeverdachte 1] zei dat hij [slachtoffer 1] "een lesje zou leren" is naar het oordeel van het Hof niet meer overgebleven dan dat [medeverdachte 2] rekening hield met de mogelijkheid dat de zaak bij de afgesproken ontmoeting zou escaleren. Het Hof heeft niet vastgesteld dat verdachte dit besef ook had of dat hij van de inschatting van [medeverdachte 2] op de hoogte was. Daarom kan de inschatting van [medeverdachte 2] slechts in zoverre aan het bewijs bijdragen dat het de ruzieachtige sfeer onderstreept. Uiteindelijk betekent dit dat de vraag overblijft of uit de ruzieachtige sfeer en de belediging alsmede uit het gewapend zijn van [medeverdachte 1] kan worden afgeleid dat verdachte een aanmerkelijke kans van doodschieten van [slachtoffer 1] door [medeverdachte 1] welbewust op de koop toenam. Daarop zou ik niet zonder meer bevestigend durven antwoorden. Weliswaar was [medeverdachte 1] gewapend maar de bewijsmiddelen houden niet in dat verdachte [medeverdachte 1] heeft gevraagd mee te gaan. [Medeverdachte 1] heeft verdachte gezegd dat hij mee zou gaan met welk voornemen verdachte kennelijk heeft ingestemd. Of verdachte instemde omdat [medeverdachte 1] een vuurwapen bij zich droeg blijkt uit de bewijsmiddelen echter niet, laat staan of dat geschiedde terwijl verdachte aan het bezit van het vuurwapen door [medeverdachte 1] de aanmerkelijke kans verbond dat hij [slachtoffer 1] zou doodschieten. Bovendien blijft het feit dat verdachte zich ongewapend tot in de dichte nabijheid van [slachtoffer 1] heeft begeven of - naar achteraf gezien beter kan worden gezegd - heeft gewaagd.
12. Uit de verwerping van het beroep op noodweer(exces) blijkt dat verdachte twee jaar eerder onder dreiging van een vuurwapen avances had gemaakt naar de vriendin van [slachtoffer 1]. Voorts zou verdachte zes à zeven maanden voor het onderhavige voorval een woordenwisseling hebben gehad met [slachtoffer 1] en daarbij een wapen van onder de bestuurdersstoel van de auto hebben gepakt. Deze feiten, waaruit een gewelddadiger instelling van verdachte blijkt dan uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, zijn echter niet opgenomen onder de gebezigde bewijsmiddelen en kunnen dus niet bijdragen aan het bewijs. Niettemin valt niet uit te sluiten dat deze feiten bij de vorming van de overtuiging van het Hof een rol hebben gespeeld.
13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de wijze waarop het Hof tot het oordeel komt dat bij verdachte ten tijde van het doodschieten van [slachtoffer 1] door [medeverdachte 1] voorwaardelijk opzet aanwezig was op diens dood niet begrijpelijk is en dat ook overigens uit de gebezigde bewijsmiddelen bedoeld opzet niet kan worden afgeleid.
14. Het middel slaagt.
15. Het tweede middel klaagt dat het Hof het beroep op noodweer c.q. noodweerexces ten onrechte heeft verworpen, en wel in het bijzonder omdat onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof dat verdachte rekening had moeten houden met vuurwapengebruik door [slachtoffer 1].
16. Voor alles merk ik op dat het middel geen bespreking behoeft indien het eerste middel slaagt.
17. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte ter zake van het onder 1 impliciet subsidiair bewezenverklaarde een beroep gedaan op noodweer, subsidiair noodweer-exces.
De raadsman heeft in dat verband gesteld dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan ter noodzakelijke verdediging tegen een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding jegens zowel hemzelf als zijn medeverdachte [medeverdachte 1] door het latere slachtoffer [slachtoffer 1]. De raadsman van de verdachte heeft daartoe - zakelijk weergegeven - het navolgende aangevoerd. Ingevolge een tevoren gemaakte telefonische afspraak hebben de verdachte en [medeverdachte 1] zich met een auto naar een benzinestation begeven teneinde aldaar een ontmoeting te hebben met genoemde [slachtoffer 1]. Nadat de verdachte en [medeverdachte 1] bij dat benzinestation waren aangekomen en de auto van [slachtoffer 1] zagen staan, zijn de verdachte en [medeverdachte 1] uit de auto gestapt. De verdachte is vervolgens [medeverdachte 1] voorbij gelopen in de richting van [slachtoffer 1], die zich nog bij diens eigen auto bevond. Op het moment dat [medeverdachte 1] bemerkte dat de verdachte in elkaar dook en terug rende in de richting van de auto, waarmede zij zojuist waren gekomen, ontwaarde hij in de hand van [slachtoffer 1] een vuurwapen. [Slachtoffer 1] richtte dit vuurwapen in de richting van de wegvluchtende verdachte en doordat [medeverdachte 1] in één lijn stond met de verdachte ook op hem. In reactie hierop heeft - aldus nog steeds de verdediging - [medeverdachte 1] het vuurwapen dat hij in zijn broeksband bij zich droeg getrokken, schietklaar gemaakt en vervolgens een aantal schoten afgevuurd in de richting van die [slachtoffer 1]. Voor het geval het hof mocht oordelen dat [medeverdachte 1] met het lossen van zijn laatste schoten, te weten die op het moment dat [slachtoffer 1] inmiddels op de grond was terecht gekomen, verder is gegaan dan ter verdediging noodzakelijk was, stelt de raadsman van de verdachte dat het afvuren van deze schoten het gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging bij [medeverdachte 1] veroorzaakt door de voorafgaande aanranding door [slachtoffer 1].
Het hof overweegt omtrent de gevoerde verweren als volgt. Uit het voorhanden zijnde strafdossier en op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het volgende aannemelijk geworden. Tussen de verdachte en het slachtoffer [slachtoffer 1] bestond al langere tijd een conflictueuze relatie naar aanleiding van een beweerdelijk incident tussen [betrokkene 1], de vriendin van [slachtoffer 1], en de verdachte. Bij dit incident, dat zich ongeveer twee jaar vóór de onderhavige schietpartij bij het benzinestation zou hebben afgespeeld, zou de verdachte onder dreiging van een vuurwapen avances hebben gemaakt naar deze vriendin. [Medeverdachte 1] was op de hoogte van deze problemen tussen de verdachte en [slachtoffer 1]. Genoemde [betrokkene 1] heeft tegenover de politie verklaard dat de verdachte ongeveer zes à zeven maanden vóór het schietincident bij het benzinestation een woordenwisseling heeft gehad met [slachtoffer 1] voor haar woning in de [a-straat] te [plaats]. Nadien zou [slachtoffer 1] tegen [betrokkene 1] hebben gezegd dat de verdachte op dat moment van onder de bestuurdersstoel van de auto een wapen had gepakt.
Enige uren voor de schietpartij bij het benzinestation hoorde de verdachte van een derde dat [slachtoffer 1] naar hem op zoek zou zijn en dat [slachtoffer 1] zou hebben gezegd dat hij "de moeder van de verdachte zou neuken". Zoals uit de verklaring van de verdachte blijkt is dit in zijn cultuur een grote belediging en was hij dan ook beledigd door deze uitlating van [slachtoffer 1]. De verdachte en [medeverdachte 1], die beiden gedurende de dag al de nodige whisky hadden genuttigd, hebben vervolgens gedurende langere tijd geprobeerd het telefoonnummer van [slachtoffer 1] te achterhalen, hetgeen uiteindelijk is gelukt. In het bijzijn van [medeverdachte 1] heeft de verdachte daarna [slachtoffer 1] opgebeld en tijdens het telefoongesprek dat volgde heeft de verdachte met [slachtoffer 1] afgesproken dat zij elkaar zouden treffen bij het bewuste benzinestation. Het is voor het hof onduidelijk gebleven waarom de zaak niet telefonisch kon worden uitgepraat dan wel waarom de ontmoeting niet zou hebben kunnen plaatsvinden in de woning van [slachtoffer 1] of de verdachte. Duidelijk is wel op basis van de diverse getuigenverklaringen dat er op dat moment tussen de verdachte en [slachtoffer 1] een ruzieachtige sfeer was ontstaan. [Medeverdachte 1], die er blijkens zijn eigen verklaring bij de politie van uitging dat de verdachte en [slachtoffer 1] in ieder geval ruzie zouden krijgen, is met de verdachte meegegaan naar het benzinestation omdat hij - zoals hij bij de politie heeft verklaard - bang was dat [slachtoffer 1], die veel sterker is dan de verdachte, de verdachte zou slaan. Voorts volgt uit diezelfde verklaring van [medeverdachte 1] dat hij op dat moment gedacht heeft aan de mogelijkheid dat [slachtoffer 1] een wapen bij zich zou hebben. Toen [medeverdachte 1] de verdachte vergezelde naar het benzinestation had eerstgenoemde een vuurwapen in zijn bezit. De verdachte wist dit. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden had de verdachte naar het oordeel van het hof rekening moeten houden met de mogelijkheid van vuurwapengebruik door het latere slachtoffer [slachtoffer 1]. Nu de verdachte zich willens en wetens in de hierboven omschreven en mede door zijn toedoen ontstane situatie heeft begeven is de bewezenverklaarde doodslag niet begaan ter noodzakelijke verdediging tegen de op zichzelf wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer 1], welke daaruit heeft bestaan dat [slachtoffer 1] in ieder geval met een vuurwapen in de hand tegenover de verdachte en nadien [medeverdachte 1] heeft gestaan.
Nu de verdachte geen beroep op noodweer toekomt, verwerpt het hof tevens het beroep op noodweer-exces."
18. Het oordeel van het Hof dat de verdachte rekening had moeten houden met de mogelijkheid van vuurwapengebruik door [slachtoffer 1], acht ik niet zonder meer begrijpelijk. De door het Hof weergegeven voorgeschiedenis van de conflictueuze verhouding tussen de verdachte en [slachtoffer 1] houdt enkel eventueel vuurwapengebruik door de verdachte zelf in. Uit de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden kan niet volgen dat de verdachte in het verleden, danwel op andere wijze op de hoogte was van het bezit, laat staan het gebruik, van een vuurwapen door [slachtoffer 1]. Kennelijk was het een nieuw fenomeen. Anders was immers verdachte [slachtoffer 1] niet ongewapend tegemoet getreden. Voorts is van belang dat [slachtoffer 1] niet alleen gewapend naar de ontmoeting is gekomen, maar tevens dat [slachtoffer 1], nadat de verdachte aan kwam lopen, onmiddellijk zijn pistool in zijn hand nam en doorlaadde.(3)
19. Uit de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] dat hij heeft gedacht aan de mogelijkheid dat [slachtoffer 1] een wapen bij zich zou hebben, kan niet worden afgeleid dat ook de verdachte hiermee rekening hield. Het Hof heeft dat ook niet vastgesteld. Evenmin kan daaruit worden afgeleid dat verdachte met die mogelijkheid rekening had moeten houden.(4) Datzelfde geldt voor de wetenschap bij verdachte dat [medeverdachte 1] een vuurwapen bij zich had. Hoe kan dat bezit of de wetenschap daarvan bij verdachte immers enige invloed uitoefenen op het besluit van [slachtoffer 1] een vuurwapen mee te nemen wanneer niet vaststaat dat [slachtoffer 1] wist dat [medeverdachte 1] mee zou komen en een vuurwapen bij zich zou hebben ?
20. Het middel slaagt.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer, Deventer, tweede druk, 2003, p. 446 en de daar genoemde rechtspraak.
2 J. de Hullu, a.w. p. 446.
3 In HR 29 april 1997, NJ 1997, 627 m.nt. JdH, werd de nadruk gelegd op het feit dat de verdachte na de sommatie om te vertrekken, onmiddellijk daarna geconfronteerd werd met een ernstige mate van geweld waaraan hij zich niet meer kon onttrekken. Het oordeel van het Hof dat niet kan worden gesproken van een situatie welke noopte tot verdediging tegen een onmiddellijke wederrechtelijke aanranding was zonder nadere motivering niet begrijpelijk. De Hullu merkt in zijn noot terecht op dat niet alleen de mate van eigen schuld, maar ook de ernst van de aanranding en de mogelijkheid te ontsnappen van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of een beroep op noodweer kan worden gehonoreerd.
4 In HR 1 juli 1996, NJ 1996, 753 achtte de Hoge Raad de verwerping van beroep op noodweer vanwege "culpa in causa" onbegrijpelijk omdat niet bleek dat verdachte de confrontatie met het slachtoffer had gezocht.