Conclusie
Nr. 00535/04
Mr Jörg
Zitting 31 augustus 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 31 oktober 2002 wegens "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot zevenentwintig maanden gevangenisstraf waarvan negen maanden voorwaardelijk, met verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven.
2. Namens verzoeker heeft mr S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur zeven middelen van cassatie voorgesteld.
3. De zaak hangt samen met zaaknummer 00533/04 in welke zaak ik heden eveneens concludeer.
4. Het eerste middel klaagt dat het hof de deelname aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven als omschreven in art. 197a Sr bewezen heeft verklaard, terwijl uit de gebezigde bewijsmiddelen onvoldoende feiten of omstandigheden blijken op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de toegang of het verblijf in Nederland of in een andere "[b-straat]" van de personen die door de organisatie naar Canada werden gesmokkeld wederrechtelijk was, of dat zulks door de organisatie werd beoogd. De bewezenverklaring is dan ook onvoldoende met redenen omkleed.
5. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat uit de bewijsmiddelen niet zou blijken dat aan de personen die door de organisatie naar Canada werden gesmokkeld wederrechtelijk toegang tot Nederland was verschaft en evenmin dat zij wederrechtelijk in Nederland verbleven. De steller van het middel wijst erop dat het mogelijk is dat de te smokkelen personen in Nederland verblijvende asielzoekers waren wier aanvraag nog in behandeling was.
6. Anders dan de steller van het middel meent ligt in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen besloten dat de personen die door de organisatie naar Canada werden gesmokkeld illegaal in Nederland waren. Dit volgt uit het feit dat diverse leden van de organisatie als getuige hebben verklaard dat het illegalen betrof, alsook uit de werkwijze van de organisatie en uit het feit dat twee in het vliegtuig aangehouden personen geen papieren bij zich hadden. Het hof heeft gelet op de bewijsmiddelen het verweer dat de gesmokkelde personen een verblijfstitel voor Nederland hadden kennelijk zó onwaarschijnlijk geacht, dat het er zonder nadere motivering aan is voorbijgegaan, hetgeen het hof vrij stond (cf. HR 30 januari 2001, NJ 2001, 242)
7. Het middel faalt.
8. Het tweede middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat verzoeker wetenschap had van één of meer concrete misdrijven en evenmin dat verzoeker in zijn algemeenheid wist dat de organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven.
9. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat verzoeker is vrijgesproken van de eveneens tenlastegelegde mensensmokkel. Kennelijk om aan te geven dat verzoeker geen wetenschap van deze concrete misdrijven had, althans dat dit niet kon worden bewezen.
10. Zoals de steller van het middel in de toelichting terecht opmerkt is het gelet op de jurisprudentie ook niet noodzakelijk dat betrokkene wetenschap heeft van één of meer concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd. Voor deelneming conform art. 140 Sr Pro is voldoende dat betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
11. Volgens de steller van het middel kan uit de bewijsmiddelen evenmin worden opgemaakt dat verzoeker in zijn algemeenheid wist dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk had. In de toelichting wordt erop gewezen dat uit de bewijsmiddelen enkel kan worden afgeleid dat verzoeker wist dat er een "chakkar" was, althans dat hij op enigerlei wijze betrokken was bij of weet had van het smokkelen van personen naar Canada. Een en ander zou, gelet op het eerste middel, niet strafbaar zijn in Nederland, omdat uit de bewijsmiddelen niet zou zijn af te leiden of de gesmokkelde personen wederrechtelijke toegang hadden tot Nederland of een andere [b-straat] dan wel daar wederrechtelijk verbleven.
12. Anders dan de steller van het middel meent is het voor de bewezenverklaring van art. 140 Sr Pro voldoende dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat verzoeker wist dat er een "chakkar" was en dat hij wist dat hij op enigerlei wijze betrokken was bij of weet had van het smokkelen van personen naar Canada. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de gesmokkelden voorafgaand aan hun vertrek naar Canada illegaal in Nederland verbleven. Voor wat dit laatste betreft verwijs ik naar mijn beoordeling van het eerste middel, hierboven.
13. Het middel faalt.
14. Het derde middel klaagt dat het hof in de bewezenverklaring een keuze had moeten maken tussen de volgende in de tenlastelegging naast elkaar gestelde mogelijkheden:
- het leggen en/of onderhouden van contacten en/of het maken van afspraken met betrekking tot (de uitvoering van) mensensmokkel en/of oplichting; en/of
- het verstrekken en/of inwinnen van inlichtingen en/of het verrichten van diensten met betrekking tot mensensmokkel en/of oplichting.
15. De steller van het middel miskent dat volgens vaste jurisprudentie van uw Raad geen keuze tussen de verschillende in de tenlastelegging naast elkaar gestelde mogelijkheden vereist is, als dit voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezen verklaarde niet van belang is (vgl. onder meer HR 27 februari 1995, NJ 1995, 453).
16. De hierboven aangehaalde onderdelen uit de tenlastelegging betreffen de handelingen waaruit de deelneming van verzoeker bestond. Voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezen verklaarde zijn deze handelingen niet van belang. Anders dan de steller van het middel in de toelichting meent, volgen de bewezen verklaarde handelingen uit de bewijsmiddelen. Het gebruik van de en/of-formulering in de bewezenverklaring maakt dat niet anders.
17. Voor zover in de laatste alinea van de toelichting op het middel bedoeld wordt te klagen dat de daar aangehaalde passage van het veertiende bewijsmiddel niet bijdraagt tot het bewijs, omdat uit de stukken blijkt dat verzoeker zelf illegaal in Nederland/Europa verbleef en hij naar Portugal was gegaan met als doel legalisatie en dat de organisatie daarbij volgens een conclusie van verbalisanten in p-v paragraaf Criminele Organisatie 0.6 onder punt 3 laatste pagina geen rol speelde, miskent de steller dat de selectie en de waardering van het bewijs is voorgehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat deze passage (het gereed houden van geld voor het geval het verkrijgen van een verblijfsvergunning elders in de papieren loopt) wel bijdraagt tot het bewijs aan deelname aan een criminele organisatie.
18. Het middel faalt.
19. Het vierde middel klaagt dat het oordeel van het hof met betrekking tot de bruikbaarheid voor het bewijs van de verklaring van de getuige [getuige 1] getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft de betreffende getuigenverklaring (bewijsmiddel 8) ten onrechte niet aangemerkt als een verklaring als bedoeld in art. 344, derde lid, Sv.
20. Uit de stukken volgt dat de raadsman van verzoeker voorafgaand aan de zitting van 17 oktober 2002 aan de advocaat-generaal heeft verzocht [getuige 3] en ene [betrokkene 1] op te roepen. Voor de laatste getuige gaf de raadsman twee mogelijke adressen op. Uit de diverse aktes oproeping getuige volgt dat [betrokkene 1] niet op deze adressen werd aangetroffen. Nader onderzoek naar personen die op de opgegeven adressen hebben gewoond, leverde uiteindelijk de naam [getuige 2] op. [Getuige 2] is opgeroepen als getuige à decharge en ter zitting verschenen. Behalve deze getuige is de door verzoeker verzochte getuige [getuige 3] verschenen, alsook de door de advocaat-generaal opgeroepen getuige [getuige 1].
21. Uit het proces-verbaal terechtzitting van 17 oktober 2002 blijkt dat [getuige 2] niet dezelfde persoon is als de in de verklaring van getuige [getuige 1] genoemde [betrokkene 1]. Getuige [getuige 1] verklaart de echte naam van [betrokkene 1] niet te willen zeggen. Noch uit het proces-verbaal terechtzitting noch uit de overgelegde pleitnotities blijkt dat de raadsman van verzoeker heeft gepersisteerd bij het horen van de getuige [betrokkene 1]. Weliswaar kan gezegd worden dat de verdediging de wens te kennen heeft gegeven dat [betrokkene 1] werd ondervraagd, maar toen deze niet te vinden bleek, en wel een zekere [getuige 2] ter zitting verscheen die met de zaak evenwel niets te maken bleek te hebben, heeft de verdediging niet een verzoek geformuleerd om de persoon te horen die door [getuige 1] [betrokkene 1] wordt genoemd, maar wiens echte naam deze niet wil zeggen. Het was mijns inziens aan de verdediging om op de nieuwe situatie in te springen. Nu dit is nagelaten vind ik niet dat er van een blokkade sprake is, mocht dit geval in de sleutel van art. 344, dderde lid, Sv worden gezet.
22. In de aanvulling op het verkorte arrest staat als achtste bewijsmiddel opgenomen het proces-verbaal inhoudende de door [getuige 1] op 28 maart 2001 tegenover verbalisanten afgelegde de auditu-verklaring.
23. Het hof heeft in de aanvulling op het verkorte arrest de volgende nadere bewijsoverwegingen opgenomen:
"De raadsman heeft betoogd dat de verklaring van [getuige 1] bij de politie, voor zover daarin wordt weergeven de verklaring van een zekere "[betrokkene 1]", niet bruikbaar is voor het bewijs, omdat de verdediging deze [betrokkene 1] bij gebreke van enige aanduiding van zijn identiteit niet heeft kunnen ondervragen.
Dit verweer wordt verworpen.
De getuige [getuige 1] is ter terechtzitting van het hof van 17 oktober 2002 in aanwezigheid van de raadsman gehoord. De verdediging heeft haar recht om de getuige te ondervragen ter terechtzitting aldaar ook uitgeoefend. Geen rechtsregel verbiedt de verklaring van deze getuige - ook waar het een verklaring de auditu van een niet nader te traceren persoon [betreft] - met de nodige behoedzaamheid te gebruiken voor het bewijs. Het hof acht deze verklaring bruikbaar, daar deze verklaring in belangrijke mate wordt ondersteund door de inhoud van de overige bewijsmiddelen."
24. Art. 344, derde lid, Sv bepaalt dat:
"een schriftelijk bescheid houdende een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, kan alleen medewerken tot het bewijs dat de verdachte tenlastegelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a. de beslissing vindt in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal, en
b. door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de in de aanhef bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen."
25. Anders dan de steller van het middel meent is het proces-verbaal inhoudende de verklaring van de getuige [getuige 1] dat door het hof als achtste bewijsmiddel is gebezigd, geen schriftelijk bescheid houdende een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt: de identiteit is die van [getuige 1]. Een schriftelijke de auditu-verklaring kan sinds het de auditu-arrest van de Hoge Raad van 1926 voor het bewijs worden gebezigd.(1) Dat de getuige [getuige 1] verklaart omtrent wat hij van een door hem "[betrokkene 1]" genoemde persoon heeft gehoord is de essentie van een de auditu-verklaring. De bijzonderheid is wel dat de door hem genoemde [betrokkene 1] niet traceerbaar bleek omdat [getuige 1] niet bereid was de echte naam van [betrokkene 1] te noemen. In zoverre is in de keten van zegslieden een onverifieerbaar element binnengeslopen en vertoont de zaak enige gelijkenis met die van een getuige wiens identiteit niet blijkt. Technisch gesproken betreft het evenwel niet de in art. 344, derde lid, Sv bedoelde verklaring, en zal op andere wijze de onverifieerbaarheid van de overgebrachte verklaring van de originele zegsman moeten worden gecompenseerd. Het hof deed dit door de verklaring met de nodige behoedzaamheid te hanteren. Daarbij lette het hof met name op de ondersteuning van die verklaring door de inhoud van de overige bewijsmiddelen.
26. Dat lijkt mij de juiste compensatie. Consequentie is dat zo'n verklaring niet heel veel nieuwe elementen kan bevatten, die niet door andere bewijsmiddelen worden gedekt. In de onderhavige zaak wordt de door '[betrokkene 1]' weergegeven gang van zaken bij de mensensmokkel geheel gedekt door de andere bewijsmiddelen, waarbij de gedetailleerde weergave van de persoonsverwisseling op Schiphol treffend is. Ten aanzien van verzoeker - die volgens '[betrokkene 1]' de leider was, er toen niet was omdat de smokkel was gestaakt en in Portugal zat - wordt de overgebrachte verklaring van '[betrokkene 1]' ondersteund door bewijsmiddelen 9 en 14, zij het dat verzoeker daarin niet expliciet als leider wordt aangemerkt. Dat hij een coördinerende rol bovenin de organisatie heeft gehad - zoals het hof bij de straftoemeting overweegt - blijkt evenwel ook uit andere bewijsmiddelen, en in zoverre wordt zijn beweerde leiderschap ook ondersteund. Het oordeel van het hof getuigt mijns inziens niet van een verkeerde rechtsopvatting.
27. Het middel faalt.
28. Het vijfde middel klaagt dat strafmotivering onvoldoende met redenen is omkleed, althans in licht van de bewijsmiddelen onbegrijpelijk is.
29. Het hof heeft voor de opgelegde straf in het verkorte arrest onder meer de volgende motivering gebruikt:
"Uit de bewijsmiddelen vloeit voort dat de verdachte in deze - aldus geraffineerde wijze opererende - organisatie geen direct werkzaam aandeel heeft gehad in de feitelijke uitvoering van de misdrijven waar het oogmerk van de organisatie op was gericht, maar dat hij een meer coördinerende rol bovenin de organisatie heeft verricht. Het hof is van oordeel dat de rol van de verdachte in de organisatie daarmee belangrijker is geweest dan van de feitelijke uitvoerders en dat dit hem derhalve zwaarder dient te worden aangerekend. De omstandigheid dat verdachte moet worden vrijgesproken van de concrete gevallen van mensensmokkel doet het hof daarom ook minder zwaar meewegen bij de strafoplegging dan de rechtbank klaarblijkelijk heeft gedaan."
30. Anders dan de steller van het middel meent kon het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen wel degelijk afleiden dat verzoeker een meer coördinerende rol in de organisatie had. Ik wijs bijvoorbeeld op het eerste bewijsmiddel waarin verzoeker zelf verklaart een soort plaatsvervanger van zijn broer te zijn in de belwinkel wanneer zijn broer er niet was. In het elfde bewijsmiddel verklaart de broer van verzoeker dat verzoeker ook in de belwinkel werkte en hem verving toen hij in Pakistan was. Uit onderzoek van telecommunicatie blijkt dat verzoeker contacten onderhield met andere leden van de organisatie waarmee ook zijn broer in contact stond (bewijsmiddelen 4 en 6). In het negende bewijsmiddel omschrijft een getuige hoe hij benaderd werd om zijn bankrekening te laten gebruiken voor stortingen die contant aan de broer van verzoeker moesten worden gegeven als de gesmokkelde personen veilig in Canada waren aangekomen. Ook de naam van verzoeker wordt hierbij - vrijwel in één adem met zijn broer - genoemd.
31. Het middel faalt.
32. Het zesde middel klaagt dat het hof heeft nagelaten een beslissing te nemen ten aanzien van de 57 oranje Fiertel simkaarten die staan vermeld op de aan het arrest gehechte beslaglijst onder nummer 36.
33. Op de laatste pagina van het verkorte arrest worden de beslissingen genomen over de inbeslaggenomen voorwerpen. Zoals het middel terecht opmerkt, heeft het hof geen beslissing genomen over de 57 simkaarten die op de beslaglijst staan vermeld onder nummer 36.
34. Uw Raad kan deze 57 simkaarten conform art. 353, tweede lid, onder a, Sv teruggeven aan verzoeker onder wie de kaarten in beslag genomen zijn.
35. Het middel is terecht voorgesteld.
36. Het zevende middel klaagt dat het hof de telefoon van het merk Noria die als nummer 4 op de beslaglijst staat vermeld ten onrechte verbeurd heeft verklaard.
37. Het hof heeft in het verkorte arrest, onder het kopje 'verbeurdverklaring' geoordeeld dat:
"De inbeslaggenomen voorwerpen vermeld op de aan dit verkort arrest gehechte beslaglijst onder 4, 9, 17, 42 en 43, die aan de verdachte toebehoren, dienen te worden verbeurd verklaard en zijn daarvoor vatbaar, aangezien het bewezenverklaarde feit met behulp van die voorwerpen is begaan of voorbereid."
38. In de toelichting wordt aangevoerd dat noch uit de bewijsmiddelen noch uit andere omstandigheden die door het hof worden genoemd dan wel uit de stukken blijken, aannemelijk wordt dat het bewezen verklaarde feit met behulp van de verbeurdverklaarde telefoon is begaan of voorbereid.
39. Het hof heeft kennelijk de telefoon en de simkaart en de andere verbeurdverklaarde voorwerpen als een gezamenlijkheid van voorwerpen beschouwd. Gelet op het feit dat de belwinkel een belangrijke schakel was bij de mensensmokkel, en verzoeker en zijn mededaders onderling veel mobiel belden, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. Dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt of en wanneer in het kader van de mensensmokkel met deze telefoon is gebeld, is niet relevant.
40. Het middel faalt.
41. Het zesde middel slaagt. De overige middelen, behoudens het vierde, kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
42. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest, maar slecht voor zover daarin geen beslissing over de inbeslaggenomen simkaarten is genomen en tot teruggave daarvan aan verzoeker, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 20 december 1926, NJ 1927, 85.