ECLI:NL:PHR:2004:AQ6968

• Datum uitspraak: 13 augustus 2004
• Publicatiedatum: 4 april 2013
• Zaaknummer: 1403
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 33 uitgaand · 5 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad over waardering en vergoeding bij onteigening voor winning oppervlaktedelfstoffen

Deze zaak betreft een onteigening door de Provincie Limburg van percelen grond van een eigenaar ten behoeve van de winning van grind en zand in het Stevol-gebied. De kern van het geschil is de waardering van de onteigende grond, met name de vergoeding boven de agrarische waarde voor de winbare bodembestanddelen.

De rechtbank had de waardering gebaseerd op een exploitatieberekening, waarbij de winst uit winning werd verdeeld tussen de onteigenaar en de onteigende. De Provincie betwistte deze methode en stelde dat de vergelijkingstransactiesmethode, gebaseerd op minnelijke aankopen in het gebied, gevolgd had moeten worden. Daarnaast waren er bezwaren tegen de gehanteerde cijfers en motiveringen.

De Hoge Raad oordeelt dat de rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de vergelijkingstransactiesmethode niet toepasbaar zou zijn, mede omdat slechts een beperkt aantal transacties was aangetoond met prijsvertroebeling. Ook is onvoldoende ingegaan op de bezwaren tegen de exploitatiebegroting. De Hoge Raad vernietigt het vonnis en verwijst de zaak naar het gerechtshof voor verdere behandeling. De zaak bevat uitgebreide overwegingen over de waarderingsmethoden, de verdeling van exploitatievoordelen en de toepassing van onteigeningsrechtelijke jurisprudentie.

Uitkomst: Het cassatieberoep van de Provincie wordt gegrond verklaard, het vonnis van de rechtbank vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof.

Conclusie

Nr. 1403

Mr P.J. Wattel

Derde Kamer B

Onteigening

Zitting 26 Maart 2004

Conclusie in de zaak:

Provincie Limburg

tegen:

[verweerder]

0. Overzicht

Deze zaak betreft een tamelijk zeldzame oppervlaktedelfstoffenonteigening (Titel IIc, art. 72c Onteigeningswet). Voorgesteld wordt één middel in 16 (sub)onderdelen. Het gaat in de kern om de volgende kwesties: (i) heeft de onteigende [verweerder] recht op een vergoeding boven de agrarische waarde van zijn grond in verband met het daarin aanwezige te winnen zand en grind hoewel hij zelf niet zou kunnen winnen en zo ja, geldt dat recht voor alle onteigende percelen of alleen voor die, welke daadwerkelijk ontgrond worden?; (ii) zo ja, moet die vergoeding bepaald worden op basis van vergelijking met minnelijke aankopen in de omgeving hoewel de prijsvorming daarbij vervuild kan zijn door grondruil en imponderabilia, of moet enige vorm van een exploitatieberekening gebruikt worden?; (iii) als een exploitatiebegroting gebruikt wordt, hoe moet dan het exploitatievoordeel verdeeld worden tussen de onteigenaar/ontgronder en [verweerder]?; (iv) voorts worden vele klachten tegen de (uitgangspunten van de) exploitatieberekeningen en vele motiveringsklachten geformuleerd. Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing omdat de in beginsel te prefereren vergelijkingstransactiesmethode onvoldoende gemotiveerd is gepasseerd en omdat enige begrijpelijkheidsklachten ter zake van de gebruikte cijfers slagen.

1. Feiten en loop van het geding

1.1. Bij vonnis van 2 mei 2003(1) is door de Rechtbank te Roermond (hierna: Rechtbank) ten name van de Provincie Limburg (hierna: Provincie) de vervroegde onteigening uitgesproken van zestien percelen van de verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]). Het deskundigenrapport vermeldt (p. 4) dat het vonnis op 13 augustus 2002 in de openbare registers is ingeschreven. De percelen hebben een gezamenlijke oppervlakte van 4.10.75 ha. Zes percelen(2) met een gezamenlijke oppervlakte van 2.17.80 ha worden in de processtukken aangeduid als "de huiskavel", behorende bij de boerderij van [verweerder] aan de [a-straat] (gemeente Maasbracht), welke boerderij buiten de onteigening valt. De overige tien percelen met een gezamenlijke oppervlakte van 1.92.95 ha. - in gebruik als weiland, bouwland en boomgaard - liggen verspreid in het te ontgronden gebied. Het te ontgronden gebied heeft een oppervlakte van ongeveer 212 ha., maar ik begrijp uit het dossier(3) dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de administratieve procedure de oppervlakte waarvoor de ontgrondingsvergunning geldt, heeft teruggebracht naar 184 ha.(4) [Verweerder] exploiteert op het adres [a-straat] te [woonplaats] een melkrundveebedrijf in een monumentale boerderij (Rijksmonument). [Verweerder] heeft alle percelen voor zijn melkrundveebedrijf in gebruik.

1.2. De onteigening geschiedt in het belang van de winning van oppervlaktedelfstoffen (Titel IIc, artikel 72c Onteigeningswet),(5) meer in het bijzonder ten behoeve van de ontgronding van de grind- en zandwinlocatie Stevol met bijkomende werken, gelegen in de gemeente Maasbracht tussen de kernen Stevensweert en Ohé en Laak.(6)

1.3. Bij Besluit van 28 september 1993 hebben de Gedeputeerde Staten van Limburg krachtens de Hinderwet een ontgrondingsvergunning voor het Stevolgebied verleend aan Stevol B.V., gevestigd te Heel. Stevol B.V. (hierna: Stevol) doet voor haar gezamenlijke grindproducenten/aandeelhouders de voorbereiding en herinrichting van het Stevol-project.(7) Nadat deze werkzaamheden zijn verricht, betreden de individuele producenten het wingebied met hun eigen winapparatuur om het grind/zandpakket voor eigen rekening en risico op te baggeren, te verwerken/veredelen, te wassen en af te voeren per schip.

1.4. De onteigende gronden van [verweerder] maken deel uit van een ontgrondingsgebied van in totaal 184 hectare. De 184 hectare is verdeeld over twee gebieden: Molenplas (156 ha) en Neerveld (28 ha). Op grond van de voorwaarden van de ontgrondingsvergunning is de ontgronder verplicht om na ontgronding het gebied voor zijn rekening her in te richten. Het gebied Molenplas krijgt na ontgronding een natuurbestemming en zal als waterplas worden ingericht. Het gebied Neerveld, waarbinnen de gronden van [verweerder] vallen, wordt na ontgronding ingericht als landbouwgebied.

1.5. De percelen met grondplannummers [001], [002], [003], [004], [005] en [006] (behorende tot de huiskavel) en de percelen met grondplannummers [007] en [008] zullen - volgens de ten tijde van de onteigening bestaande voornemens van Stevol - niet worden ontgrond, maar worden gebruikt voor de aanleg van een bij de ontgrondingsvergunning als voorwaarde gestelde geluidswal tot beperking van geluidsoverlast voor de inwoners van de kern Laak. De overige percelen worden ontgrond.(8)

1.6. De Provincie heeft bij dagvaarding [verweerder] een bedrag van f 756.745 (€ 343.395,90) als schadeloosstelling geboden. Dat bedrag is gebaseerd op een waarde van f 25 per m² voor de huiskavel en f 11 per m² voor de losse percelen. In beide bedragen is een vergoeding voor de winbare bodembestanddelen opgenomen. De Provincie heeft voorts bij descente (mede namens Stevol) aangeboden(9) om:

- 12 ha landbouwgrond voor € 340.785 aan [verweerder] in eigendom over te dragen nadat de ontgronding is afgerond;

- 4.46.95 ha landbouwgrond voor de duur van de ontgronding om niet in gebruik te geven.

[Verweerder] heeft dit aanbod afgewezen.(10)

1.7. Drie door de Rechtbank benoemde deskundigen kregen de opdracht over de werkelijke waarde van het onteigende te adviseren. In hun conceptrapport concluderen zij dat de vergelijkingsmethode als waarderingsmethode in casu niet geschikt is, omdat volgens hen de door de Provincie ingebrachte vergelijkingstransacties(11) niet goed bruikbaar zijn. Zij stellen vervolgens dat voor de bepaling van de werkelijke waarde twee benaderingen in aanmerking komen:

(i) de agrarische waarde vermeerderd met een toeslag voor de winbare bodembestanddelen. Deze toeslag kan worden bepaald aan de hand van het resultaat van een exploitatieberekening waarbij 'gewoonlijk' 50% van de winst wordt toegedeeld aan de onteigende;

(ii) een top down-berekening waarbij uitgegaan wordt van een exploitatie-opbrengst die na aftrek van alle kosten en lasten in een bedrag resulteert dat gelijk wordt gesteld aan de grondwaarde.

1.8. De deskundigen hebben beide methoden uitgewerkt op basis van een exploitatieberekening, ervan uitgaande dat het wingebied moet worden aangemerkt als een exploitatie-eenheid en (dus) als een complex in de zin van artikel 40d Onteigeningswet (hierna: Ow). Zij hebben vervolgens de uitkomsten van beide benaderingen (€ 17,11 per m², resp. € 21,28 per m²) "ongeveer" gemiddeld, hetgeen resulteerde in een waarde van € 19,- per m². In hun definitieve rapport houden de deskundigen ondanks kritiek vast aan deze waardebepaling. Zij betogen gemotiveerd (p. 11-13) dat de door de Provincie aangevoerde verkopen in der minne ter voorkoming van onteigening niet zonder meer maatgevend zijn voor de werkelijke waarde, met name niet in verband met de volgende, reeds in hun conceptrapport aangevoerde omstandigheden: (i) de beschikbaarheid van ruilgrond, die in minstens 6 van de 23 gevallen de minnelijke prijsvorming heeft vertroebeld, en andere - voor buitenstaanders ondoorzichtige - omstandigheden die de prijsvorming hebben beïnvloed, waardoor de vergelijkingstranscacties weinig bruikbaar materiaal opleveren en (ii) het ontbreken van concurrentie op de grondinkoopmarkt doordat de ontgronders in één monopolieconglomeraat (Stevol) optreden.(12)

1.8. De Rechtbank heeft in haar eindvonnis van 30 juli 2003(13) het deskundigenrapport op enkele punten na gevolgd ondanks de vele daartegen bij pleidooi door de Provincie aangevoerde bezwaren.(14) De Rechtbank heeft de schadeloosstelling vastgesteld op een totaalbedrag van € 688.123,25. Zij heeft voorts verondersteld dat de Provincie haar bijkomende aanbod gestand zal doen en heeft de Provincie veroordeeld tot betaling van de kosten van de deskundigen en tot betaling van de door [verweerder] gemaakte kosten van juridische en andere deskundige bijstand.

1.9. De Provincie heeft zich voorzien van beroep in cassatie tegen het vonnis. Beide partijen hebben de zaak in cassatie schriftelijk doen toelichten. De Provincie heeft gerepliceerd.

2. Het geschil in cassatie

2.1. De Provincie stelt in cassatie één middel voor bestaande uit zes onderdelen (geletterd B tot en met F; onderdeel A bevat geen klacht) die op hun beurt zijn onderverdeeld in subonderdelen. Zij voert een groot aantal motiverings- en rechtsklachten aan. Ik vat de middelonderdelen als volgt samen:(15)

Onderdeel B: in strijd met het onteigeningsrecht en/of niet (voldoende) begrijpelijk is dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat de exploitatiemethode is te verkiezen boven vergelijking met prijzen die minnelijk zijn overeengekomen;

Onderdeel C: de Rechtbank is onvoldoende ingegaan op de gemotiveerde bezwaren van de Provincie tegen de exploitatiemethode van de deskundigen c.q. heeft op onbegrijpelijke gronden die bezwaren verworpen;

Onderdeel D: onjuist en/of niet (voldoende) begrijpelijk is het oordeel dat - ondanks de aanzienlijke discrepantie tussen het conceptrapport en het definitieve rapport van de deskundigen - geen sprake is van door de deskundigen gemaakte fouten of gebrek aan inzicht in de markt; de Rechtbank is voorts niet of onvoldoende ingegaan op door de Provincie aangevoerde fouten en tegenstrijdigheden of heeft die op onbegrijpelijke gronden gepasseerd;

Onderdeel E: de Rechtbank heeft onvoldoende gemotiveerd dan wel op onbegrijpelijke wijze de bezwaren van de Provincie tegen de berekening van de financieringskosten en de voorziening voor algemene kosten en risico afgewezen;

Onderdeel F: onjuist en/of onbegrijpelijk zijn de oordelen van de Rechtbank (F.1) dat aan [verweerder] een vergoeding voor meerwaarde boven agrarische waarde toekomt in verband met de te winnen bodembestanddelen hoewel hij zelf niet economisch verantwoord zou kunnen exploiteren, (F.2) dat die meerwaarde in alle onteigende percelen van [verweerder] schuilt ongeacht of zij in de ontgronding betrokken worden, en (F.3 en 4) dat het door een exploitant te behalen voordeel uit de winning van de bodembestanddelen bij helfte verdeeld moet worden tussen de onteigenaar/exploitant en [verweerder], mede gezien de ondernemersrisico's van de exploitant;

Onderdeel G: de Rechtbank heeft ten onrechte de waarde van de huiskavel tweemaal zo hoog gesteld als die van de overige gronden, nu een exploitant die koopt ten behoeve van ontgronding niet geïnteresseerd is in de nabijheid of afgelegenheid van de gronden ten opzichte van de boerderij.

3. Vergoeding voor de bodembestanddelen (onderdeel F)

3.1. Het middel en de schriftelijke toelichting erop wekken enerzijds de indruk dat de Provincie meent dat aan [verweerder] geen enkele vergoeding boven de agrarische waarde van (al) zijn percelen toekomt omdat [verweerder] hoe dan ook niet economisch verantwoord zou kunnen exploiteren, maar anderzijds de indruk dat de bezwaren van de Provincie zich slechts richten tegen een meerwaardevergoeding voor de percelen die niet daadwerkelijk ontgrond worden (de Provincie gewaagt van "netto-oppervlak" en plaatst middelonderdeel F na vier andere, minder ver strekkende onderdelen). Ik bespreek volledigheidshalve beide mogelijkheden, mede omdat [verweerders] advocaat het middelonderdeel primair in eerstgenoemde zin verstaat. Het komt mij voor dat de onderdelen B t/m E en G weinig aandacht behoeven als onderdeel F in die eerstgenoemde zin moet worden verstaan en doel zou treffen, zodat ik eerst onderdeel F bespreek.

3.2. De Provincie betoogt (F.1) dat de Rechtbank op grond van het door haar genoemde arrest HR 3 februari 1963 (Utrecht/Van Heumen-de Sitter Stichting), NJ 1963, 135, met conclusie Bakhoven, had moeten oordelen dat aan [verweerder] voor de bodembestanddelen in zijn grond geen bedrag boven de agrarische waarde toekomt, gelet op de geringe oppervlakte en de verspreide ligging van zijn percelen in het ontgrondingsgebied. Een willekeurige kleine c.q. verkavelde eigenaar zoals [verweerder] kan immers - de onteigening weggedacht - die bodembestanddelen zelfs met vergunning onmogelijk zelf op economisch verantwoorde wijze exploiteren.

3.3. De Rechtbank heeft als volgt overwogen:

"Volgens de Hoge Raad moet hetgeen ter zake van te winnen bodemstoffen in redelijkheid boven de agrarische waarde dient te worden betaald en de eigenaar in redelijkheid als betaling mag verlangen worden vastgesteld door na te gaan hoe groot het voordeel zou zijn, waarop een willekeurig eigenaar, die de betreffende bodemstoffen zou willen en mogen uitgraven en op economisch verantwoorde wijze zou exploiteren, zou mogen rekenen, gelet op de verkoopprijzen en de kosten aan het winnen van de hoeveelheden bodemstoffen verbonden en rekening houdende met de door diepere uitgravingen dalende waarde van de overblijvende cultuurgrond (NJ 1963/135)."

3.4. Ik merk op dat de Rechtbank mijns inziens de desbetreffende overweging van de Hoge Raad niet ontleent aan het door haar genoemde arrest Utrecht/Van Heumen-de Sitter Stichting, maar kennelijk aan HR 13 april 1960 (Van Lynden van Sandenburg/Utrecht), NJ 1960, 295, met conclusie Loeff, of aan HR 4 januari 1984 (Gelderland/Lubbers), NJ 1985, 48, met conclusie Moltmaker en noot MB.

3.5. Ik meen dat het subonderdeel berust op een onjuiste lezing van de genoemde arresten. De desbetreffende overwegingen in die arresten moeten mijns inziens aldus verstaan worden: indien economisch verantwoorde exploitatie mogelijk is (door wie dan ook), dan moet de meerwaarde die de - voor de eigenaar onwinbare - bodembestanddelen aan de te onteigenen grond geven, bepaald worden op basis van de veronderstelling dat de eigenaar wél in staat zou zijn te exploiteren, zowel juridisch (vergunning), als technisch en economisch. Vaststaat dat in casu economisch verantwoord geëxploiteerd kan worden. Het gebeurt immers. Door Stevol. Dat [verweerder] dat niet alleen zou kunnen indien hij aangewezen zou zijn op alleen zijn eigen percelen (indien hij zich niet zou verenigen met de andere eigenaren van het te ontgronden gebied), bijvoorbeeld omdat de verplichte geluidswal al prohibitief zou zijn of omdat een minimumvolume ontgronding vereist is voor rendabele exploitatie, doet niet ter zake. De vraag is slechts of er in de werkelijkheid gegadigden zijn die het wél kunnen en mogen. Die zijn er: Stevol.

3.6. Ik zie ook overigens niet in waarom [verweerder] als redelijk handelende verkoper het te verwachten voordeel uit de winning van zijn bodembestanddelen volledig zou moeten afstaan aan de ontgronder die het hele gebied opkoopt om het te gaan exploiteren als wij van de wetgever moeten veronderstellen dat ook die ontgronder redelijk handelt (art. 40b Ow). Ook het hieronder (onderdeel 4) nog aan de orde komende arrest Margraten/Limburg(16) biedt geen steun aan de stelling van de Provincie. De vraag of [verweerder] al dan niet zelf de exploitatie op economisch verantwoorde wijze ter hand had kunnen c.q. mogen nemen, is vooral van belang bij de vragen (i) hoe de omvang van het voordeel van de aanwezigheid van de bodembestanddelen bepaald moet worden en (ii) indien dat voordeel bepaald wordt op basis van te verwachten exploitatiewinst, hoe dat exploitatievoordeel verdeeld moet worden tussen onteigenaar/exploitant en onteigende.(17) Op de regel dat de onteigening weggedacht moet worden (de eliminatieregel: art. 40c Ow), bestaat immers de uitzondering dat wél rekening gehouden wordt met exploitatiemogelijkheden die pas door de onteigening mogelijk worden doordat de onteigenaar wél mag of kan wat de eigenaar zelf niet mag of kan.(18)

3.7. Dan resteert de vraag hoe de meerwaarde van de grond boven agrarische waarde bepaald moet worden. Daarover gaan de andere (sub)onderdelen.

3.8. De Provincie werpt nog wel de vragen op (F.2) of die meerwaarde aan alle percelen van [verweerder] toegekend kan worden, nu een deel ervan slechts gebruikt wordt voor plaatsing van de verplichte geluidswal en (dus) niet ontgrond wordt en (F.3 en 4) op welk deel van een te verwachten exploitatievoordeel [verweerder] recht heeft.

3.9. Nu de Provincie niet bestrijdt(19) het oordeel van de Rechtbank dat het gaat om een complex in de zin van art. 40d Ow, lost deze vraag op in de vraag of ondanks de aanwezigheid van een complex gedifferentieerd mag worden in waardering van onderdelen binnen dat complex. Slechts de bijzondere voor- en nadelen van een zaak, zoals de natuurlijke gesteldheid of de bijzondere ligging, kunnen leiden tot een afwijkende waardering van de gronden binnen het complex.(20)

3.10. Niet gesteld of gebleken is dat de percelen van [verweerder] die niet ontgrond worden daarvoor ongeschikt zijn (geen grind of zand zouden bevatten of technisch niet afgraafbaar zouden zijn). Uit het dossier maak ik slechts op dat toevallig over [verweerders] percelen, met name over zijn "huiskavel" een deel van de verplichte geluidswal komt te lopen. Nu die geluidswal voorwaarde is voor elke exploitatie van het ontgrondingsproject en geen enkel perceel bijzonder geschikt of ongeschikt is voor de plaatsing ervan (de plaats wordt immers bepaald door het doel geluidsoverlast voor de bewoonde wereld te voorkomen), lijkt mij onontkoombaar dat de complexbenadering in casu meebrengt dat de geluidswalpercelen en de te ontgronden percelen voor onteigeningsdoeleinden over één kam geschoren worden. De wél te ontgronden percelen kunnen (mogen) niet ontgrond worden zonder plaatsing van de geluidswal op de andere onteigende of minnelijk verworven percelen.

3.11. De subonderdelen F.3 en F.4 bestrijden dat de aan [verweerders] percelen toerekenbare verwachte exploitatiewinst 50/50 verdeeld moet worden tussen Stevol en [verweerder]. De steller gaat er dus in dit subonderdeel van uit dat gebruik gemaakt wordt van een exploitatieberekening in plaats van de vergelijkingstransactiesmethode. Hij gaat er van uit dat [verweerder] een (afkoopsom voor een) aandeel in de winst ontvangt en niet een lompe som omdat er geen marktprijs voorhanden is. Dat dit kennelijk geen lood om oud ijzer is (dat een eventuele marktwaardebenadering kennelijk tot een lagere vergoeding leidt dan de aandeel-in-de-winstbenadering), volgt uit het feit dat de Provincie de onderdelen B en C van het middel voorstelt.

3.12. De subonderdelen F.3 en F.4 achten de 50/50-verdeling onjuist althans onbegrijpelijk, omdat (i) het onredelijk is iemand die geen enkel van de enorme ondernemersrisico's loopt een aandeel van 50% in de te verwachten, maar nog niet gerealiseerde en misschien nooit te realiseren winst te geven, en (ii) er in de jurisprudentie geen precedent voor een geval als het litigieuze bestaat, zodat de verwijzing van de Rechtbank naar "de jurisprudentie" ofwel een onbegrijpelijke ofwel geen motivering is.

3.13. De Rechtbank heeft als volgt overwogen:

"Uit de jurisprudentie volgt dat de winst in beginsel gedeeld wordt tussen onteigende en onteigenende. Anders dan de provincie acht de rechtbank een dergelijke verdeling ook in de onderhavige situatie billijk nu de aanwezigheid van winbare delfstoffen in de grond van [verweerder] de onteigenende partij (lees: de grindproducenten) de mogelijkheid biedt deze winst te realiseren, terwijl met eventuele (ondernemers-)risico's reeds voldoende rekening is gehouden. Nu overigens niet is gebleken van omstandigheden die zouden moeten leiden tot een andere verdeling van de winst, is de rechtbank van oordeel dat van vorenbedoeld bedrag de helft (€ 11,55 per m2) als opslag op de agrarische waarde van de grond aan [verweerder] als eigenaar dient te worden voldaan. Nu deze toeslag is berekend op basis van de complexwaarde dient deze toegekend te worden boven de agrarische waarde van alle onteigende percelen, onafhankelijk van de vraag of deze al dan niet daadwerkelijk ontgrind zullen worden."

3.14. Het is juist dat [verweerder] geen vergelijkbare risico's loopt als het exploitatieconglomeraat van de Provincie (zijn risico wordt afgekocht met de onteigeningsvergoeding), maar, zoals de Rechtbank terecht vaststelt, dat conglomeraat begint niets - kan geen winst maken - zonder de grond, die niet van hem is, maar van [verweerder]. Bovendien heeft het conglomeraat, inderdaad anders dan [verweerder], niet alleen de kans op een lager exploitatieresultaat dan berekend (tegenvallers), maar ook op meevallers.

3.15. Over de verdeling van de meerwaarde die aanwezige bodembestanddelen aan grond geven, overwoog u in het arrest Utrecht/Van Heumen-de Sitter Stichting:(21)

"dat het hiervoor vermelde te dezen in acht te nemen uitgangspunt medebrengt, dat in het te onteigenen goed latent aanwezige meerwaarde, welke slechts ter gelegenheid van de onteigenig mogelijkerwijs kan worden gerealiseerd, in de werkelijke waarde in geen geval tot een groter bedrag tot uiting dient te komen dan ten belope van het voordeel dat de onteigenaar daarvan zal kunnen trekken, en dat een redelijke oplossing er veelal toe zal leiden dat zulk een voordeel slechts ten dele in de werkelijke waarde tot uiting komt, aangezien het veelal redelijk is dat een dergelijk voordeel in omstandigheden als de onderhavige tussen onteigenaar en te onteigenen partij, gedacht als redelijk handelende koper, onderscheidenlijk verkoper, zal worden gedeeld;"

3.16. Arresten als Provincie Gelderland/Lubbers(22) en Staat/Del Court van Krimpen(23) lieten ruimte voor de veronderstelling dat "gedeeld" niet als uitgangspunt 50%-50% hoefde in te houden. Dat een dergelijke verdeling het uitgangspunt is - waarvan afwijkingen te motiveren waren door verwijzing naar daartoe rechtvaardigende "bijzondere omstandigheden" - lijkt echter na HR 14 juni 2002, nr. 1338 (Provincie Noord-Holland/Koeckhoven), NJ 2003, 150, met conclusie Wattel en noot PCEvW, weinig twijfelachtig meer. U overwoog:

"3.6. Beide middelen slagen echter voorzover zij erover klagen dat het oordeel van de Rechtbank met betrekking tot de waarde van de bodembestanddelen onjuist is dan wel onvoldoende is gemotiveerd, met name omdat niet blijkt of de Rechtbank rekening heeft gehouden met de kosten gemoeid met het winnen van het zand. Daarbij verdient opmerking dat de vergoeding ter zake van de bodembestanddelen dient te worden gesteld op de helft van het voordeel dat voor de Provincie voortvloeit uit de aanwezigheid ervan (tenzij bijzondere omstandigheden aanleiding geven een andere verdeelsleutel toe te passen), doch niet op een hoger bedrag dan de marktwaarde van het gewonnen zand. Deze laatste beperking vindt haar rechtvaardiging hierin dat die marktwaarde het voordeel is dat de onteigende onder de meest gunstige omstandigheden (de onteigening weggedacht), dat wil zeggen met een ontgrondingsvergunning, ten hoogste had kunnen verkrijgen. Dit brengt mede dat het andersluidende betoog van het tweede incidentele middel faalt."

3.17. De vraag rijst dus welke omstandigheden "bijzonder" zijn en daarom tot afwijking van de 50/50 -hoofdregel aanleiding kunnen geven.

3.18. In Staat/Del Court van Krimpen ging het om een onteigening ten behoeve van wegaanleg. Daarbij kwam zand vrij dat zonder de onteigening niet winbaar zou zijn geweest. Het zand kon worden gebruikt voor de uitvoering van het werk en van andere werken in de omgeving en het resterende gedeelte kon worden afgezet op de markt. Het totale voordeel voor de Staat was f 2.366.980. De Rechtbank verdeelde niet dat bedrag bij helfte, maar verdeelde de marktwaarde van het zand ad f 1.015.000 in de verhouding 4/5 voor de onteigende en 1/5 voor de Staat. U overwoog dat het voordeel voor de Staat in zijn geheel in aanmerking kwam om verdeeld te worden tussen onteigenaar en onteigende, en niet slechts, zoals de Rechtbank aannam, tot het bedrag dat een zandhandelaar voor het zand had willen betalen indien het gewonnen mocht worden. Omdat de helft van dat voordeel voor de onteigenaar hoger was dan het bedrag van de marktwaarde, werd het deel van de onteigende wel gemaximeerd op de (volledige) marktwaarde van het zand. U overwoog vervolgens:

"(...) Na vernietiging kan de zaak worden afgedaan. Nu met betrekking tot deze subs. door de fam. Del Court voorgestane verdeling door de Staat geen feiten zijn aangevoerd die haar onredelijk doen zijn, dient ter zake van de aanwezigheid van het zand aan de fam. Del Court te worden toegekend de som van f 1 015 000, hetgeen een verhoging van het bedrag der schadeloosstelling met f 203 000 betekent."

3.19. In Gelderland/Lubbers(24) werd ten behoeve van wegaanleg een gedeelte van een perceel weiland onteigend met daarin voor baksteenfabricage bruikbare klei. Aan Lubbers was reeds een ontgrondingsvergunning verleend om de klei af te graven. De partijen hadden afgesproken dat Lubbers alle klei mocht afgraven die hem ingevolge de ontgrondingsvergunnning was toegestaan. De Provincie groef vervolgens op het onteigende nog meer klei af. De vraag was of Lubbers recht had op een vergoeding voor die extra klei, die slechts tengevolge van de onteigening op rendabele wijze kon worden afgegraven. De Rechtbank stelde vast dat de klei voor de Provincie een waarde had van f 8,25 p/m³ terwijl Lubbers de klei had kunnen verkopen voor f 4,50 p/m³ netto. De Rechtbank kende Lubbers een vergoeding van f 4,50 p/m³ toe voor de extra klei overwegende dat de onteigenaar nog een ruim voordeel overhield. Dat oordeel hield stand in cassatie.

3.20. Deze rechtspraak biedt geen steun aan de opvatting van de Provincie. Maar, zoals zij betoogt: deze rechtspraak, en ook alle overige tot op heden gewezen onteigeningsarresten die ingaan op de (verdeling van de) vergoeding voor (on)winbare bodembestanddelen - met uitzondering van Margraten/Limburg(25) - betreft onteigeningen gericht op de definitieve verwerving van gronden voor de aanleg van een werk, waarbij de aanwezigheid van (voor de onteigenaar winbare) bodembestanddelen een betrekkelijke toevalligheid was. Bijzonder is in casu dus in elk geval dat de onteigening, net als in Margraten/Limburg, niet gericht is op definitieve verwerving van de gronden om daarop of daarin een werk te realiseren, maar op tijdelijke verwerving om de bodembestanddelen te winnen en de gronden daarna - na herinrichting - weer te verlaten. Het gaat om de grondstof en de exploitatie ervan, niet om de grond. Deze bijzonderheid wijst echter, zo te zien, geen van beide kanten op. Zij lijkt mij irrelevant, althans inconcludent voor de te beantwoorden vraag. Enerzijds kan men stellen dat, nu de verwerving uitsluitend gericht is op de ontgronding en de exploitatie, zulks te meer reden is om de eigenaar een groot deel van het exploitatievoordeel te gunnen, nl. een bedrag dat zo hoog wordt gesteld dat het resterende exploitatievoordeel nog (net) voldoende is als ondernemersbeloning voor een ontgronder om de exploitatie ter hand te nemen. Anders gezegd: men kan betogen dat de gezamenlijke eigenaren recht hebben op de volledige verwachte verkoopopbrengst minus de voorbereidings- en beheerskosten en de aanneemsommen (inclusief risico- en winstopslagen) die ontgrinders, vervoerders c.s. zouden berekenen om het project als aangenomen werk in opdracht van de eigenaren te volvoeren. Anderzijds kan men zeggen - zoals de Provincie doet - dat het substantieel laten meedelen van de onteigende eigenaren in de winst alleen redelijk is als die eigenaren ook meedelen in het negatieve ondernemersrisico,(26) dus het hele project (dat volgens de Provincie 25 jaar loopt) uitzitten als ondernemer, althans als (winst)aandeelhouder zonder vaste beloning en met kans op verlies. Hoewel het in casu om grotere investeringen en dus grotere bedragen, grotere risico's, langere terugverdientijden en problematischer begrotingen gaat dan in de gevallen waarin de onteigening op een werk is gericht en de exploitatie van grondstof bijkomstig is, kunnen dergelijke verschillen echter niet principieel, maar gradueel genoemd worden. Het is dan niet onbegrijpelijk dat de Rechtbank ook in dit geval - een Titel IIc-onteigening - aansluiting heeft gezocht bij het 50/50 uitgangspunt uit de rechtspraak over "bijkomende" afgraving bij andersoortige onteigeningen.

3.21. De zaak Margraten/Limburg(27) (zie infra) betrof weliswaar wél - net als onze zaak - een onteigening gericht op winning van grondbestanddelen (mergel), maar biedt geen gezichtspunten voor het standpunt van de Provincie over redelijkheid en risico.

3.22. De nadruk die de Provincie legt op de omstandigheid dat het in uw jurisprudentie tot nu toe om onwinbare grondbestanddelen ging, terwijl het in casu om winbare bestanddelen zou gaan - hetgeen kennelijk tot een andere verdeling dan 50/50 zou nopen - begrijp ik niet goed, nu de Provincie met even veel nadruk betoogt dat de bestanddelen voor [verweerder] en de andere eigenaren - net als voor de belanghebbenden in die eerdere jurisprudentie - onwinbaar waren. Ik zie de tegenstelling in (on)winbaarheid niet, nu in de gevallen van die eerdere jurisprudentie de bodembestanddelen uiteraard eveneens - door de onteigening -wél winbaar bleken te zijn, anders zou er ook niets te verdelen vallen. Ik heb de indruk dat dit betoog niet wezenlijk verschilt van het betoog omtrent het onderscheid tussen onteigeningen gericht op een werk (met bijkomende afgraving) en onteigeningen gericht op uitsluitend ontgronding, en dat onderscheid wijst, zoals boven bleek, geen bepaalde kant op.

3.23. Ik meen dat onderdeel F in al zijn subonderdelen faalt. Het gaat er nu dus om (i) de marktwaarde van de grond te bepalen voor de redelijke eigenaar die verkoopt aan een redelijke ontgronder, of (ii) het te verwachten exploitatieresultaat te berekenen en de aan [verweerders] percelen toerekenbare zuivere winst voor de helft aan [verweerder] toe te kennen als opslag op de agrarische waarde van zijn percelen, of (iii) de grondwaarde te bepalen als sluitpost van een top down -berekening.

4. De methode van waardering (onderdeel B)

4.1. De kern van dit onderdeel is dat de Rechtbank - gelet op met name Margraten/Limburg(28) -bij de bepaling van de waarde van de grond niet enige exploitatiemethode had mogen toepassen, maar gehouden was de vergelijkingstransactiesmethode te volgen.

4.2. De Rechtbank overwoog:

"Volgens de Hoge Raad moet hetgeen ter zake van te winnen bodemstoffen in redelijkheid boven de agrarische waarde dient te worden betaald en de eigenaar in redelijkheid als betaling mag verlangen worden vastgesteld door na te gaan hoe groot het voordeel zou zijn, waarop een willekeurig eigenaar, die de betreffende bodemstoffen zou willen en mogen uitgraven en op economisch verantwoorde wijze zou exploiteren, zou mogen rekenen, gelet op de verkoopprijzen en de kosten aan het winnen van de hoeveelheden bodemstoffen verbonden en rekening houdende met de door diepere uitgravingen dalende waarde van de overblijvende cultuurgrond (NJ 1963/135).(29)

Gelet op het vorenstaande hebben de deskundigen naar het oordeel van de rechtbank juist gehandeld door uit te gaan van de exploitatieberekening. Dat de deskundigen daarmee een geheel eigen uitleg zouden hebben gegeven aan de jurisprudentie op het gebied van winbare delfstoffen, zoals door de provincie betoogd, wordt door de rechtbank niet onderschreven: uit het arrest NJ 1986/416 (Margraten/provincie Limburg), waar ook de provincie naar verwijst, volgt weliswaar dat voor de bepaling van de waarde van grond met winbare bodembestanddelen ook de methode van prijsvergelijking mogelijk is, maar anders dan de provincie heeft betoogd blijkt uit dat arrest naar het oordeel van de rechtbank niet van een expliciete voorkeur van de Hoge Raad voor een van beide methodes: de Hoge Raad stelt slechts dat beide methoden gebruikt kunnen worden en dat de keuze voor de wijze van benadering is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Overigens is ook door de provincie ter gelegenheid van de descente in haar nota voor deskundigen betoogd dat de opslag op de werkelijke waarde voor de bodembestanddelen een in de praktijk vaak gebruikte benadering is. Dat de exploitatiemethode enkel en alleen geschikt zou zijn wanneer sprake is van "toevallig" winbare delfstoffen (delfstoffen die als nevenproduct bij de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt gewonnen (kunnen) worden) volgt naar het oordeel van de rechtbank niet uit de jurisprudentie."

Alsmede, in navolging van de deskundigen:(30)

"Naar het oordeel van de rechtbank is in de onderhavige zaak de exploitatiemethode te verkiezen boven de vergelijkingsmethode van prijzen die in het minnelijke traject overeen zijn gekomen. De rechtbank overweegt daartoe dat de prijsvergelijkingsmethode toepasbaar is in gevallen die goed met elkaar vergelijkbaar zijn: dat hoeft in een bepaald gebied niet het geval te zijn indien voor betrokken partijen belangen hebben gespeeld, die voor buitenstaanders niet kenbaar of niet doorzichtig zijn. Door de deskundigen is geconstateerd dat bij het tot stand komen van transacties met grondeigenaren in het Stevolgebied de beschikbaarheid van ruilgrond een belangrijke rol heeft gespeeld, waardoor de prijsvorming is vertroebeld. Door de provincie is dit op zich niet ontkend. Daar komt bij dat het gebied ontgrind wordt door één conglomeraat van grindproducenten, hetgeen van invloed zal zijn geweest op de feitelijke concurrentie binnen dat gebied. De ter gelegenheid van de descente door de provincie overgelegde lijst van de sedert 1997 in der minne tot stand gekomen transacties met de grindproducenten is op grond van het vorenstaande dan ook niet bruikbaar voor de vaststelling van de werkelijke waarde van de onteigende percelen en zal door de rechtbank buiten beschouwing gelaten worden. Het vorenstaande geldt overigens evenzeer voor de door [verweerder] aangehaalde transacties."

4.3. De feitenrechter en de deskundigen zijn vrij in het kiezen van een geschikte methode van waardering van het onteigende.(31) De keuze voor een bepaalde waarderingsmethode is voorbehouden aan de feitenrechter, behoudens onbegrijpelijkheid van die keuze. Indien de in casu gekozen methode (bepaling van de begrote exploitatiewinst per m² door het gemiddelde te nemen van een topdown-berekening en een opslagberekening boven agrarische waarde, gevolgd door toedeling van de helft van die begrote winst aan [verweerder]) echter tot een uitkomst zou leiden die in belangrijke mate afwijkt van vrije-markttransacties in vergelijkbare gronden onder vergelijkbare omstandigheden, zal veronachtzaming van de prijsvorming bij die vrije-markttransacties - dus afwijking van de vergelijkingstransactiesmethode - gemotiveerd moeten worden. Daartoe moeten dan uiteraard wel vergelijkbare vrije-markttransacties onder vergelijkbare omstandigheden voorhanden zijn.

4.4. De Provincie betoogt dat uit het arrest Margraten/Limburg(32) (en uit het vonnis van Rechtbank Zwolle in de zaak Overijssel /Scherpenkate)(33) blijkt dat U, althans de onteigeningsrechter, de voorkeur geeft aan de vergelijkingsmethode ingeval van een titel IIc-onteigening. Ik meen dat er bij elke soort onteigening een - sterke - voorkeur bestaat voor de vergelijkingstransactiesmethode indien er een vrije markt met courante handel in vergelijkbare objecten onder vergelijkbare omstandigheden bestaat, omdat zij het dichtst bij de werkelijkheid komt. Ik kan uit de genoemde rechtspraak dan ook geen andere voorkeur bij Titel IIc-onteigeningen voor enige methode opmaken dan bij andere soorten onteigeningen. Gezien de incourantheid van de winningsobjecten bij Titel IIc-onteigeningen, zou overigens juist bij die soort onteigeningen vaker afwijking van de vergelijkingstransactiesmethode te verwachten zijn, bij gebreke van voldoende vergelijkingstransacties.(34)

4.5. In casu laat de vrijheid van de markt en de courantheid van de handel te wensen over. Er kon immers niet voor ontgronding in percelen als de onderhavige gehandeld worden. Stevol is de enige die mag en kan ontgronden en zij verwerft als enige het hele ontgrondingsgebied, minnelijk of via onteigening. Ook indien de vergelijkingstransactiesmethode de voorkeur heeft, rijst dus de vraag naar de toepasbaarheid ervan in deze zaak. Men heeft voor die toepassing nu eenmaal vergelijkingstransacties nodig.

4.6. Uit het dossier blijkt dat in het te ontgronden Stevolgebied (met een oppervlakte van circa 184 ha) alle gronden in der minne zijn aangekocht met uitzondering van die van [verweerder] (met een oppervlakte van circa 4 ha; dat is een kleine 2,2%); dat in 6 van de 23 gevallen van minnelijke aankoop die aankoop gepaard ging met gelijktijdige grondruil (en daardoor andere verkaveling); en dat in de overige gevallen niet geconstateerd is dat tegelijkertijd vervangende grondruil plaatsvond, maar evenmin geconstateerd is dat die niet op een ander tijdstip plaatsvond.(35) Wel constateren de deskundigen in het algemeen dat Stevol de enige gegadigde in het gebied is, "zodat het ook moeilijk is om een marktprijs vast te stellen" (blz. 13 rapport).

4.7. In de zaak Margraten/Limburg lijkt de vergelijkingstransactiesmethode wel gebruikt te worden, maar niet erg zuiver, nu sprake is van bepaling van de waarde door het leggen van een toeslag op de intuïtief vastgestelde agrarische waarde. Wel steunen de deskundigen en de Rechtbank op eerdere transacties. De zaak betrof een onteigening door de Provincie Limburg ten laste van de gemeente Margraten van een weggedeelte waarvan de bodem winbare mergel bevatte. De Rechtbank stelde de verkoopwaarde in navolging van de intuïtie van de deskundigen op f 7,50 per m² voor de agrarische waarde, die vervolgens verlaagd werd wegens de aanwezigheid van een slijtlaag en verhoogd in verband met de voordelen uit de mergelwinning. U overwoog:

"3.1.2. Uitgaande van haar oordeel dat een koper en een verkoper als redelijk handelende pp. rekening dienen te houden met de in haar vonnis onder 1 t/m 8 vermelde feiten en omstandigheden, heeft de Rechtbank. geoordeeld dat deskundigen juist hebben gehandeld door de verkoopwaarde te bepalen op basis van de agrarische waarde met een opslag ter zake van de aanwezigheid van mergel. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen andere motivering, ook al zou het evenmin onjuist zijn geweest de opslag toe te passen niet op de agrarische waarde per vierkante meter, zoals in dit geval is geschied, maar op de agrarische waarde van het perceelsgedeelte in zijn geheel na schatting van het voordeel, te behalen uit de winning van de daarin aanwezige mergel, zoals de deskundigen aanvankelijk hebben gedaan. Onderdeel A van middel I faalt derhalve.

3.1.3. Het in onderdeel B onder 1e bestreden oordeel dat de Rechtbank zich in beginsel ermee kan verenigen dat de waardering intuïtief is geschied, zoals vermeld door deskundigen in hun rapport van 22 april 1983 in samenhang met hun nadere toelichting, is niet onduidelijk, daar de Rechtbank met "in beginsel'' bedoelt dat zij op de juistheid van de uitkomst van de intuïtieve waardering nog nader wil terugkomen, en behoefde geen nadere motivering. De keuze van deze wijze van waardering is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en is te deze niet onbegrijpelijk. De intuïtieve waardering behoort wel uit te gaan van juiste gegevens. Daarop heeft onderdeel B onder 2e betrekking. Wat deze uitgangspunten betreft heeft de Rechtbank zich, behoudens ten aanzien van de vaststelling van de agrarische waarde en het ontbreken van een markt voor mergel, geheel verenigd met hetgeen deskundigen daarover uiteindelijk hebben geadviseerd, aldus verwerpende alle tegenwerpingen dienaangaande van de gemeente. Deskundigen hebben in hun rapport van 22 april 1983, waarnaar de Rechtbank verwijst gesteld dat de concessionaris in het gebied waarin het onteigende is gelegen, de enige gegadigde is die met de aanwezigheid van mergel rekening zal houden en vervolgens - intuïtief - nagegaan wat deze gegadigde als redelijk denkend koper, rekening houdende met de ligging aan snede, de mogelijkheid om te kunnen doorstoten naar hem reeds in eigendom toebehorend terrein en het verlost zijn van belemmeringen, verbonden aan inspraak, voor de grond zal willen betalen. Daarbij is in het bijzonder gelet op een vijftiental verkopen van mergelhoudende grond tot 1973 en een verkoop in 1982. Bij deze waardebepaling, steunende op eerder bedongen prijzen, konden deskundigen en Rechtbank ter zijde laten de exploitatierekening die daaraan ten grondslag kon liggen. Onderdeel B onder 2e faalt derhalve eveneens.

(...)

3.1.4. Hetgeen de Rechtbank in de in onderdeel C bedoelde passage overweegt omtrent de aanwezigheid van slechts een gegadigde en wat deze beweegt, kon voor de Rechtbank. voldoende zijn om te komen tot een waardebepaling zonder opstelling van een exploitatierekening. De veronderstelling dat de Rechtbank. de hier bedoelde omstandigheid als waardedrukkend beschouwt, mist feitelijke grondslag.

Onderdeel C van middel I is dus ongegrond."

4.8. Ik meen dat de stelling van de Provincie dat bij een titel IIc-onteigening, meer dan bij andere onteigeningen, de vergelijkingstransactiesmethode verkozen behoort te worden boven de exploitatieberekeningsmethode, geen steun vindt in het recht. Dan resteert de vraag of de keuze voor een andere methode dan de in het algemeen te prefereren vergelijkingstransactiesmethode in casu voldoende gemotiveerd is. Daarop zien de overige subonderdelen van onderdeel B, die zich richten tegen het oordeel van de Rechtbank dat in de onderhavige zaak de vergelijkingsmethode niet kan worden toegepast omdat er - kort gezegd - onvoldoende vergelijkingsmateriaal is.

4.9. Betoogd wordt (subonderdeel B.1.a) dat zonder motivering - die ontbreekt - niet begrijpelijk is dat de omstandigheid dat bij 6 (c.q. 7) van de 23 (c.q. 24) vergelijkingtransacties prijsvertroebelende grondruil heeft plaatsgevonden ook de 17 overige vergelijkingstransacties onbruikbaar maakt als grondslag voor toepassing van de vergelijkingstransactiesmethode, nu niet gesteld of gebleken is dat één van beide partijen bij die transacties in een dwangpositie verkeerde.

4.10. In HR 14 november 1973 (Van den Boomen/Noord-Brabant), NJ 1974, 126, met conclusie Ten Kate en noot MB, overwoog u dat ter bepaling van de werkelijke waarde van te onteigenen gronden niet zonder meer ter vergelijking kunnen dienen prijzen van soortgelijke gronden die door de onteigenaar zijn aangekocht om uitvoering te kunnen geven aan het plan waarvoor onteigend wordt. Het belang van de onteigenaar bij de verwerkelijking van het plan, medebrengende dat zij min of meer gedwongen is de eigendom van juist de voor dat plan benodigde objecten te verwerven, kan ertoe leiden, dat zij bereid is daarvoor een hogere prijs te betalen dan een willekeurige gegadigde, die niet gedwongen is juist deze objecten te verwerven, daarvoor zou willen besteden.(36)

4.11. De Rechtbank legt drie omstandigheden ten grondslag aan haar oordeel dat de aangevoerde vergelijkingstransacties niet bruikbaar zijn: (i) bij sommige heeft samenhangende grondruil de prijsvorming vertroebeld, (ii) voor de betrokken partijen kunnen belangen hebben gespeeld, die voor buitenstaanders niet kenbaar of niet doorzichtig zijn, en (iii) het gebied wordt ontgrond door één conglomeraat van grindproducenten, hetgeen van invloed zal zijn geweest op de feitelijke concurrentie binnen het gebied.

4.12. Ik meen met de Provincie dat, nu in slechts 7 van de 24 minnelijke-aankoopgevallen vastgesteld is dat sprake is van samenhangende grondruil en niet gesteld is dat de monopoliepositie van Stevol tot marktdisconforme of dwangposities heeft geleid, deze motivering onvoldoende is om het oordeel te dragen dat de overige 17 aangevoerde vergelijkingstransacties onbruikbaar zijn. De niet nader dan met verwijzing naar NJ 1974, 126 (Van den Boomen/Noord-Brabant) geadstrueerde overweging in het deskundigenrapport dat minnelijke aankopen "niet zonder meer maatgevend kunnen zijn," is onvoldoende grond voor verwerping van de vergelijkingsboekhouding indien, anders dan de Hoge Raad in de casus van het genoemde arrest veronderstelde, van marktdisconforme of dwangposities niet blijkt. De Rechtbank geeft voorts niet aan - voor de gevallen waarin van samenhangende grondruil niet blijkt - welke "voor buitenstaanders onkenbare of ondoorzichtige belangen" een rol gespeeld zouden hebben, laat staan in welke zin.

4.13. Naar mijn mening treft subonderdeel B.1.a daarom doel. Dat geldt ook voor subonderdeel B.2: het gegeven dat een monopolist als aankoper optreedt, is niet concludent in een bepaalde zin als niet vastgesteld wordt dat de monopoliepositie geleid heeft tot marktdisconforme of dwangposities. Uit niets blijkt dat de betrokken partijen niet hebben gehandeld als zakelijk handelende koper en verkopers in het vrije commerciële verkeer (zie artikel 40b, lid 2 Ow).

4.14. Ik meen dat ook subonderdeel B.1.b slaagt. Bij pleidooi (bijlage 3) is door de Provincie een lijst overgelegd van aankopen ten behoeve van het Grensmaas-project (in totaal circa 33 ha) in 2001 en 2002 tegen prijzen van f 10, - c.q. f 12,50 per m², waarbij het eveneens ging om (onder meer) grindwinning. De Rechtbank gaat daarop niet in, ook niet in de zin dat zij deze overlegging tardief verklaart. Dat is mijns inziens een motiveringsgebrek.

4.15. Subonderdeel B.3 behoeft alsdan geen afzonderlijke bespreking; het treft eveneens doel.

Intermezzo

Indien na verwijzing geconstateerd wordt dat wél voldoende bruikbare vergelijkingstransacties voorhanden zijn, komen wij aan de exploitatiebegrotingsmethoden niet toe en dus ook niet aan de bezwaren van de Provincie daartegen. Ik behandel de daarop betrekking hebbende middelonderdelen niettemin volledigheidshalve hieronder.

5. (Subsidiair:) Bezwaren tegen de exploitatiebegroting (onderdeel C)

5.1. Onderdeel C klaagt er over dat de Rechtbank voorbij gegaan is aan de stelling dat in casu de werkelijke grondwaarde niet vastgesteld kan worden op basis van een exploitatieberekening omdat - kort gezegd - het project groots, meeslepend, riskant en langlopend is. Ik neem aan dat bedoeld wordt dat een top down -benadering (die uitgaat van een verkoopopbrengst en daarvan alle kosten behalve de grondkosten, rentabiliteitseisen, belastingen en risico-opslagen aftrekt) in casu niet goed mogelijk is omdat er zoveel en zo lang lopende onzekerheden zijn die bovendien enorm in de papieren kunnen lopen. De Provincie betoogt niet dat een exploitatiebegroting niet mogelijk zou zijn; uiteraard niet, want als dat zo was, zou er geen ondernemer aan het project begonnen zijn. Zij betoogt slechts dat zo'n begroting niet geschikt is om de werkelijke grondwaarde te benaderen en adstrueert dat met een haars inziens tot verlies leidende berekening op basis van aankoop van alle grond voor de aan [verweerder] toegekende waarde van € 19 per m².

5.2. In zijn algemeenheid komt het middelonderdeel aldus in wezen neer op twee reeds behandelde stellingen, nl. (i) dat de vergelijkingstransactiesmethode toegepast moet worden en (ii) dat waardevergoeding op basis van exploitatiebegroting, gezien de enorme risico's en onzekerheden, onredelijk is. Daaraan mocht de Rechtbank dus voorbij gaan, zij het dat stelling (i), zoals boven bij de behandeling van onderdeel B bleek, wellicht juist is, zodat alsdan dit middelonderdeel zijn belang verliest.

5.3. Onderdeel C.2. acht onjuist c.q. niet (voldoende) begrijpelijk dat de Rechtbank voorbij gaat aan de herberekening door de Provincie van de winst (dat wil zeggen alsdan een verlies) op basis van de veronderstelling dat alle grond aangekocht zou zijn voor € 19 per m². De Rechtbank overweegt dat

"miskend (wordt) dat (...) sprake is van een gemiddelde van de waardering van zowel een huiskavel als van gewone percelen, terwijl dat - in eenzelfde verhouding als in het onderhavige geval - geenszins zo zal zijn geweest in het gehele gebied."

5.4. Dit betekent mijns inziens dat de Provincie met haar herberekening volgens de Rechtbank geen verlies aantoont (en dus ook geen onaanvaardbaarheid van de berekende grondwaarde) omdat zij, bij een veronderstelde aankoopprijs van € 19 per m², ten onrechte veronderstelt dat het totale gebied net als [verweerders] percelen voor ruim meer dan de helft uit "huiskavel" zou bestaan (die agrarisch twee keer zo hoog gewaardeerd wordt - € 6,80 per m² - als gewone kavels - € 3,40 per m²).

5.5. Ik betwijfel met de Provincie of deze motivering voldoende weerlegging is van het betoog van de Provincie. Ontgrond wordt 184 hectare. 180 ha. is minnelijk verworven. [Verweerder] is immers de enige die onteigend wordt. Door de deskundigen wordt aangenomen dat de verwervingskosten € 13.318.669 bedragen (blz. 19 rapport). Aangenomen dat daarin mede de ruilgrondverwerving is begrepen en dat de volle 184 ha. door Stevol verworven moest worden,(37) levert dat een verwervingsprijs op van € 7,24 per m². Indien wij de argumentatie van de Rechtbank volgen en de meerwaarde van de huiskavel boven een gewone kavel uit de waardering verwijderen, dan resteert volgens de deskundigen en de Rechtbank nog steeds een m²-prijs voor de percelen van [verweerder] ad circa € 17 (€ 19 minus een "grote helft"(38) van het verschil tussen € 3,40 per m² en € 6,80 per m²). Zo'n verschil (€ 17 ten opzichte van € 7,24; een verschil van circa 135%) moet mijns inziens verklaard worden. Andersom: onverklaarbaar is een bedrag ad € 13.318.669 aan grondverwervingskosten voor 184 ha als de grondwaarde € 17 per m² zou zijn: alsdan zou de post verwervingskosten, aangenomen dat alle percelen verworven moesten worden, 1.840.000* € 17 of € 31.280.000 moeten bedragen.

5.6. Ik meen daarom dat onderdeel C, voor zover het niet opgaat in onderdeel F of onderdeel B en daarvan dus het lot deelt, slaagt in zoverre het betoogt dat het oordeel van de rechtbank onvoldoende begrijpelijk is.

6. De deskundigheid van de deskundigen en de tegenstrijdigheid in hun rapport (onderdeel D)

6.1. De Rechtbank heeft daaromtrent als volgt overwogen:

"Ten behoeve van een exploitatieberekening dienen de deskundigen de beschikking te krijgen over het cijfermateriaal van die exploitatie. Uit zowel het advies van de deskundigen als uit hetgeen door hen ter gelegenheid van het pleidooi is aangevoerd volgt, dat de door de deskundigen gevraagde informatie door de provincie kennelijk slechts mondjesmaat is verstrekt, waardoor de deskundigen aanvankelijk (in hun conceptadvies) op veel punten zijn moeten uitgaan van aannames, die vervolgens - nadat het bewuste cijfermateriaal alsnog door de provincie werd verstrekt - zijn bijgesteld. Van een erkenning door de deskundigen van fouten in het conceptrapport dan wel van gebrek aan inzicht van de markt vanwege de afwijkingen tussen het concept en het definitieve rapport, zoals door de provincie is gesteld, is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake. Voor vervanging van de deskundigen, zoals door de provincie in vervolg op haar stelling is bepleit, bestaat dan ook geen aanleiding. De rechtbank zal dat het door de deskundigen opgestelde advies als uitgangspunt voor de vaststelling van de waarde van de grond nemen."

6.2. Subonderdeel D.1 faalt omdat het oordeel of de door Rechtbank aangewezen personen over de vereiste deskundigheid beschikken ter beoordeling van die Rechtbank staat, welk oordeel van feitelijke aard is en in cassatie niet op juistheid worden getoetst, terwijl het boven geciteerde oordeel van de Rechtbank voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk is.

6.3. Subonderdeel D.2 faalt omdat een andere uitkomst van de exploitatiebegroting van de deskundigen dan die van de Provincie niet betekent dat de begroting van de deskundigen onbruikbaar is voor waardebepaling van de grond en de Rechtbank niet gehouden was op elk bezwaar van de Provincie in te gaan.

6.4. Subonderdeel D.3 slaagt mijns inziens. Het deskundigenrapport, waarop de Rechtbank zich kennelijk volledig baseert voor wat betreft de exploitatieberekeningen, lijkt zonder nadere motivering - die ontbreekt - inderdaad innerlijk tegenstrijdig op het punt van de winkosten per ton zand/grind. Indien men het totale bedrag aan kosten dat de deskundigen in onderdeel 5.10 gebruiken (€ 149.747.510) deelt door het verwachte aantal te winnen tonnen zand/grind, komt men op winkosten ad € 4,83 per ton. In onderdeel 5.7 daarentegen concluderen de deskundigen dat het door Stevol opgegeven kostenbedrag ad € 5,82 per ton qua hoogte aanvaardbaar is, en dat de gecorrigeerde kengetallen van het NEI zouden leiden tot een bedrag van € 6,80 per ton. Ik meen dat alsdan verklaring behoeft dat vervolgens een bedrag van € 4,83 per ton gebruikt wordt in de exploitatiebegroting (dat is € 0,99 per ton minder dan het Stevolbedrag; dat verschil is 20% van het door de deskundigen gebruikte bedrag ad € 4,83 per ton). Het verschil wordt slechts zeer gedeeltelijk verklaard door het verschil in omvang van de algemene kosten en risico-opslag (Stevol: 25% van de projectkosten; de deskundigen: 10% van de projectkosten; daarover gaat onderdeel E). Indien men 25% in plaats van 10% algemene kosten en risico-opslag hanteert (dat betekent dat die post € 8.062.809 hoger wordt), komt men uit op € 5,09 per ton; nog steeds aanzienlijk lager dan de door de deskundigen "aanvaardbaar" genoemde € 5,82 per ton. Ook indien men daarbovenop het verschil in aannamen tussen de deskundigen en Stevol ter zake van de financieringskosten in aanmerking neemt (die post wordt dan € 7.033.456 hoger), blijft een groot deel van het verschil onverklaard, want dan komt men op € 5,32 per ton. Het verschil wordt dus ook niet voldoende verklaard door de overweging van de Rechtbank dat de deskundigen uitgegaan zijn van door Stevol zelf opgegeven gegevens. Overigens was ook het bedrag van € 5,82 per ton door Stevol zelf opgegeven, zodat deze overweging in dit verband geen bepaalde kant op wijst.

7. Financieringskosten, algemene kosten en risico (onderdeel E)

7.1. Subonderdeel E.1 bevat de klacht dat de Rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de onderbouwde stelling van de Provincie dat de cijfers die de deskundigen ten grondslag hebben gelegd aan de schatting van de financieringskosten niet juist zijn. De deskundigen hebben weliswaar door Stevol zelf verstrekte gegevens gebruikt, maar later bleek dat die gegevens onjuist waren. Met name had de rente op het vermogensbeslag door grondaankoop niet enkelvoudig maar samengesteld berekend moeten worden. De eerdere onjuiste opgave werd veroorzaakt - aldus het middelonderdeel - doordat de gegevens op zeer korte termijn moesten worden geproduceerd. In feitelijke instantie heeft de Provincie deze fout bij pleidooi gedocumenteerd aan de orde gesteld, onder overlegging van een brief van haar accountant van 11 april 2003 (bijlage 5), waarin deze onderschrijft dat de financieringskosten berekend moeten worden op basis van samengestelde interest en dat de rente marktconform is. Voorts wees de Provincie bij pleidooi erop dat de deskundigen ten onrechte aannamen dat de financieringskosten risicomijdend zouden zijn begroot, nu volgens de verklaring van haar accountant gerekend werd met marktconforme rente. Het verschil tussen de volgens de Provincie foutieve kostenraming (€ 15.090.210) en de volgens de provincie juiste raming (€ 22.123.666) beloopt een significant bedrag.

7.2. De Rechtbank overwoog als volgt:

"De provincie heeft gesteld dat uitgegaan moet worden van een bedrag van € 180.465.380 aan totale winkosten. Volgens haar is onder meer voor de financieringskosten uitgegaan van een té laag bedrag. Deze stelling wordt door de rechtbank gepasseerd Zoals hiervoor overwogen zijn de deskundigen uitgegaan van het door de provincie (de grindproducenten) - uiteindelijk - aangeleverde cijfermateriaal, ook voor wat betreft de financieringskosten. Dat de provincie werd geconfronteerd met een termijn, waarbinnen die cijfers aangeleverd moesten worden, die zodanig kort was dat dit heeft geleid tot haastwerk en daardoor tot een onjuiste opgave, is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken en niet aannemelijk. Zoals hiervoor overwogen hebben de deskundigen meermaals verzocht om cijfers, doch deze werden aanvankelijk niet en vervolgens slechts mondjesmaat verstrekt. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de stelling van de provincie met betrekking tot de financieringskosten en is van oordeel dat uitgegaan dient te worden van de cijfers zoals door de deskundigen in hun advies opgenomen. Het risico van het niet (tijdig) aanleveren van het verzochte cijfermateriaal of het verstrekken van onjuiste cijfers ligt immers bij de provincie en kan niet aan [verweerder] worden tegengeworpen."

7.3. Deze verwerping kan verstaan worden als een tardiefverklaring (de Provincie had er eerder mee moeten komen) maar ook als een inhoudelijke verwerping (de Rechtbank is niet overtuigd geraakt dat de herziene cijfers van Stevol de werkelijkheid beter weerspiegelen dan de aanvankelijke). Ik meen dat de Rechtbank in een onteigeningsprocedure met één feitelijke instantie zeer terughoudend moet zijn met het tardief verklaren van inbreng van relevante feiten.

7.4. Snijders c.s.(39) leren dat regel is dat bij pleidooi nieuwe feiten kunnen worden gesteld, doch dat de procesorde mee kan brengen dat de rechter deze feiten terzijde laat indien de wederpartij daarop niet voldoende kan reageren of indien zij een nader onderzoek zouden vereisen waarvoor het geding, gelet op de daardoor te veroorzaken vertraging, geen gelegenheid biedt. Hetzelfde geldt voor eerst bij pleidooi overgelegde documentatie. Hugenholtz/Heemskerk(40) betogen in gelijke zin.

7.5. De Provincie had in casu inderdaad de gelegenheid haar eigen eerdere cijfers te corrigeren. Het conceptrapport is op 1 november 2002 aan de partijen toegezonden. Het definitieve rapport is gedeponeerd op 10 januari 2003 en op 15 april 2003 vonden de pleidooien plaats.

7.6. Ik meen dat het oordeel van de Rechtbank aldus verstaan moet worden dat zij geen geloof hecht aan de stelling van de Provincie dat de eerder verstrekte gegevens gecorrumpeerd waren door haastwerk; zij acht de eerder verstrekte gegevens (dus) voldoende accuraat, wat er zij van hetgeen thans een accountant verklaart; zij verwijt de Provincie voorts een zekere mate van obstructie bij de verstrekking van accurate gegevens. Een en ander rechtvaardigt dat de eerder door de Provincie zelf verstrekte gegevens niet opnieuw ter discussie komen, nu een accountantsverklaring over de wenselijkheid van samengestelde interest of de marktconformiteit van de rentevoet niet dwingt tot de conclusie dat de eerdere cijfers als onbruikbaar voor benadering van de werkelijkheid afgeschreven moeten worden.

7.7. Aldus verstaan, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onvoldoende gemotiveerd.

7.8. Subonderdeel E.2 klaagt over de verwerping van het bezwaar van de Provincie tegen de verlaging van de post algemene kosten en risico van 25% van de projectkosten naar 10%. De deskundigen rapporteren over de post algemene kosten en risico als volgt:(41)

"De projectkosten zijn geraamd op Euro 53.752.061 volgens een vertrouwelijke specificatie. De financieringskosten zijn geraamd op Euro 15.090.210. Beide bedragen zijn geverifieerd door een accountantsverklaring van [betrokkene 1] d.d. 29 november 2002.

De baggerkosten ad Euro 75.530.033 worden blijkens de door mr. Kaal gegeven nadere toelichting gemaakt door de in Stevol deelnemende producenten en niet door Stevol zelf. Deskundigen hebben de post algemene kosten en risico aanvankelijk begroot op 25%. Dit percentage is nu te hoog. Uit de specificatie van kosten blijkt dat onder algemene kosten alleen nog bouwplaatskosten en kosten van directievoering zijn te rekenen. Nu aan opbrengstzijde reële prijzen worden gehanteerd waarin kwantumkortingen zijn opgenomen en het prijspeil van 2000 wordt opgenomen terwijl verdere prijsstijgingen te verwachten zijn, is het risico dat de geraamde opbrengst niet wordt gehaald minder groot.

Bij de begroting van de financieringskosten is een rekenrente gehanteerd volgens het promessedisconto met een opslag van 1,75%. Vanaf 1999 wordt de basisrente banken eveneens met een opslag van 1,75% genomen. Aldus zijn de financieringskosten naar het oordeel van deskundigen risicomijdend begroot. De baggerkosten berusten op een opgave van derden. Aan te nemen valt dat hierin de opslagen al zijn verdisconteerd.

Op grond van al deze overwegingen menen de deskundigen de post algemene kosten en risico nader te moeten vaststellen op 10% van de projectkosten."

7.9. De Rechtbank heeft op basis daarvan als volgt overwogen:

"De provincie heeft verder gesteld dat de deskundigen zijn uitgegaan van een te laag percentage voor algemene kosten en risico. Uit de cijfers volgt dat de provincie is uitgegaan van een percentage van 25% van de totale kostenpost (project-, bagger en financieringskosten). Uit het advies van de deskundigen blijkt echter dat de baggerwerkzaamheden door een derde worden uitgevoerd. Er mag dan ook van uit worden gegaan dat in dat bedrag een percentage voor algemene kosten en risico is begrepen. Verder blijkt uit het advies dat de financieringskosten, die zijn begroot volgens het promessedisconto met een opslag van 1,75%, risicomijdend zijn begroot. De deskundigen hebben daarenboven aangevoerd dat de post algemene kosten en risico is teruggebracht van 25% naar 10% van de projectkosten omdat het risico dat de geraamde opbrengst niet wordt gehaald minder groot is nu aan opbrengstzijde is uitgegaan van reële prijzen waarin kwantumkortingen zijn opgenomen en het prijspeil van 2000 is gebruikt terwijl verdere prijsstijgingen te verwachten zijn. De rechtbank volgt de deskundigen in bovenstaande redeneringen en is van oordeel dat daarin voldoende aanleiding gevonden kan worden om de post algemene kosten en risico terug te brengen tot 10% van de projectkosten."

7.9. De vragen welke algemene kosten- en risico-opslagen begrepen zijn in het bedrag voor baggerkosten dat in de exploitatiebegroting is opgenomen, en of sprake is van een dubbeltelling als dergelijke opslagen ook voor het totale project worden toegepast, lenen zich niet voor beoordeling in cassatie. De deskundigen en de Rechtbank zijn klaarblijkelijk feitelijk van oordeel dat de in de begroting opgenomen baggerkosten gezien moeten worden als vergelijkbaar met een vergoeding voor aangenomen werk alsof de baggeraars arm's length met Stevol handelden, zodat een aanzienlijk deel van de algemene kosten en risico's van het gehele project reeds daarin opgenomen zijn en dus niet nogmaals berekend hoeven te worden. Met name de door de Provincie genoemde overhead, debiteurenrisico, afzetrisico en afschrijving(42) van de baggeraars worden door de deskundigen en de Rechtbank geacht reeds in de baggerkosten begrepen te zijn. Dat lijkt een verre van onrealistische aanname. Het is onaannemelijk dat een baggeraar zijn overhead, afschrijving en debiteurenrisico niet in zijn kostenopgave zou opnemen als hij niet failliet wil. De Provincie betoogt dat Stevol niets anders is dan de gezamenlijke baggeraars. Dat laatste is echter geen concludente observatie: het zegt niets over de exploitatiebegrotingstechniek of de samenstelling van het begrote bedrag voor baggerkosten, die wij in cassatie beide maar niet dieper moeten gaan bestuderen. Het oordeel van de Rechtbank is in het licht van hetgeen over en weer aangevoerd is, niet onbegrijpelijk.

7.10. Voorts wijst de Provincie op de aan het Stevol-project verbonden risico's, de looptijd daarvan van ongeveer 25 jaar en de kapitaalintensiteit. Volgens haar is een percentage van 10% voor algemene kosten en risico's veel te laag. Ik meen dat het desbetreffende oordeel van de Rechtbank feitelijk is en geenszins onbegrijpelijk in het licht van hetgeen de deskundigen hebben gerapporteerd ter zake van risico- en kostenverdeling, reële prijzen aan de afzetkant, hoogte van de gehanteerde rekenrente en verwacht prijspeil en van hetgeen de Provincie daar tegenover heeft gebracht. Afzetprijsstijging impliceert niet dat de winkosten navenant stijgen. Zoals elke jurist weet, heeft de afzetprijs van delfstoffen minstens evenveel met schaarste en politiek als met winkosten te maken. Dat de Rechtbank niet overtuigd is geraakt van de juistheid van het betoog van de Provincie is geen reden voor cassatie.

8. Waardering van de huiskavel (onderdeel G)

8.1. Dit onderdeel herhaalt de bij de Rechtbank ingenomen stelling dat ten onrechte de basiswaarde van de huiskavel (€ 6,80 per m²) tweemaal zo hoog is gesteld als die van de overige gronden (€ 3,40 per m²) nu in casu de redelijke koper een exploitant/ontgronder is die niet in de grond is geïnteresseerd, maar enkel in het te winnen zand en grind. De huiskavel is niet meer is dan een onderdeel van het te ontginnen gebied, waarvoor de gegadigde geen hogere prijs zal willen betalen dan voor de overige te ontgronden percelen.

8.2. De Rechtbank heeft op die stelling als volgt gereageerd:

"De provincie heeft ten aanzien van de huiskavel gesteld dat uitgegaan dient te worden óf van agrarische grond met een toeslag vanwege de bijzondere geschiktheid vanwege delfstoffenwinning, óf van de werkelijke waarde, ontleend aan de eigenschap van huiskavel. Deze stelling treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel, nu de ene aanwending de andere niet uitsluit: na ontgrinding zal de grond immers deels weer als landbouwgrond ingericht en - zo is onweersproken gesteld - onder meer als (duurdere) huiskavel aan [verweerder] verkocht worden."

8.3. Uit HR 28 juni 1989 (Van den Noort/Staat), NJ 1990, 285, met conclusie Moltmaker en noot PCEvW, en HR 14 juni 2002, nr.1338, (Noord-Holland/Koeckhoven), NJ 2003, 150, met conclusie Wattel en noot PCEvW, volgt dat bij grond waarvoor een opslag op de basiswaarde wegens winbare delfstoffen wordt gegeven, die basiswaarde niet volgens een bepaalde bestemming (bijvoorbeeld industrieterrein of kantorenbouw) bepaald kan worden als de winning van de delfstoffen die bestemming uitsluit. Er moet alsdan gekozen tussen die bestemming of winning en de onteigende heeft recht op de hoogste van de twee grondwaarden die bij die twee scenario's passen.

8.4. In casu sluit winning van de delfstoffen geenszins de bestemming huiskavel uit; integendeel: na winning wordt de kavel weer netjes heringericht en doet de winner hem weer van de hand als agrarische grond tegen marktwaarde. De Rechtbank is er met de deskundigen van uit gegaan dat die marktwaarde de huiskavelwaarde zal zijn. Dat is niet onbegrijpelijk, nu vaststaat dat [verweerders] boerderij en bewoning vooralsnog gewoon voortgezet worden en in het algemeen niet aan te nemen valt dat de desbetreffende soort grond in Nederland in waarde zal dalen.

9. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Provincie gegrond te verklaren voor wat betreft de (sub)onderdelen B, C.2 en D.3, het beroep voor het overige te verwerpen, het vonnis waarvan beroep te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 Zaaknummer 47836/HA ZA 01-926.

2 Grondplannrs. [001], [002], [003], [004], [005] en [006].

3 Het deskundigenrapport (blz. 7) vermeldt het volgende: In de oorspronkelijke vergunning omvatte het te ontgraven gebied een oppervlakte van circa 209 ha. dat was onderverdeeld in de gebieden Molenplas, Neerveld en Walburg. Na beroep bij de ABRvS is bij uitspraak van 18 juli 1995 (nr. G03.93.0846) het gebied Walburg uit de vergunning geschrapt. Over bleven dus Molenplas (156 ha.) en Neerveld (28 ha.).

4 Er bestaat (bij mij) verwarring over de diverse genoemde oppervlakten van het "projectgebied." Mr. Kaal is op de oppervlaktenverwarring ingegaan in zijn commentaar op het concept-advies van de deskundigen (brief van 29 november 2002, bijlage bij het deskundigenrapport). Dat commentaar is gedeeltelijk opgenomen op blz. 9 van het rapport. Het projectgebied zoals gedefinieerd in de projectovereenkomst van 28 september 1993 is groter dan het te ontgronden gebied (resp. circa 237 en 187 ha) en omvat mede het gebied Walborg. De projectovereenkomst is echter gekoppeld aan de ontgrondingsvergunning. Het uiteindelijk feitelijk in de uitvoering betrokken projectgebied (exclusief Walborg) is 212.39.62 ha.

5 Art. 72c Onteigeningswet luidt:

"1. Zonder voorafgaande verklaring bij de wet, dat het algemeen nut de onteigening vordert, kan onteigening in het belang van de winning van oppervlaktedelfstoffen plaats hebben van zaken en rechten als bedoeld in artikel 4:

a. overeenkomstig een onherroepelijk geworden besluit tot vaststelling van een winplaats in een streekplan; b. indien terzake een vergunning tot ontgronding krachtens de Ontgrondingenwet is verleend en onherroepelijk is geworden.

2. De onteigening geschiedt ten name van het Rijk of van de provincie.

3. De onteigening heeft plaats uit kracht van een door Ons, de Raad van State gehoord, genomen besluit.

4. De bepalingen van de artikelen 63 tot en met 64b zijn van overeenkomstige toepassing."

6 KB van 22 maart 2001, nr. 01.001420, gepubliceerd in Staatscourant 10 april 2001, nr. 71. Het te ontgronden gebeid in de gemeente Maasbracht ligt ingeklemd tussen Stevensweert aan de noordzijde, het Julianakanaal aan de oostzijde, de kernen van Ohé en Laak aan de zuidzijde en de Maas aan de westzijde en de noordwestzijde (deskundigenrapport, p. 7).

7 Onder voorbereiding wordt onder meer verstaan de verwerving van alle terreinen, het verwerven van alle benodigde vergunningen inclusief het maken van m.e.r.'s , het aanleggen van geluidswallen, omleggen van wegen, kabels en leidingen, het afruimen van de bovengrond en alles wat nodig is om het gebied feitelijk gereed te maken voor de baggering van het grind- en zandpakket, aldus de Schriftelijke Toelichting van de Provincie, p.2 en de Notitie van Stevol van 28 november 2002 met kenmerk N372/02 (bijlage bij het deskundigenrapport).

8 Deskundigenrapport, p. 5-7.

9 Deskundigenrapport, p. 5 en descentenota van de Provincie d.d. 25 juni 2002, p.5.

10 Bij dagvaarding van 22 november 2001 bood de Provincie nogmaals een gesprek om tot minnelijke onteigening te komen. Bij conclusie van antwoord van 10 januari 2002 doet [verweerder] weten het bij dagvaarding gedane aanbod volstrekt ongenoegzaam te achten. Ook in zijn pleitnota van 27 maart 2002 wijst hij er op dat het aanbod van de Provincie niet serieus kan worden genomen. Het aanbod is later bij descente enigszins gewijzigd, zie het proces-verbaal van 25 juni 2002, p.2 en het deskundigenrapport, p. 5.

11 Bij zijn brief van 29 juli 2002 heeft mr. Kaal aan deskundigen een groot aantal stukken toegezonden waaronder 23 notariële akten ter zake van aankopen sedert 1997 in het "Stevol-gebied."

12 Ik merk op dat het uit de stukken oprijzende beeld van de exploitatie interesse zou kunnen wekken in de nationale en EG-rechtelijke mededingings- en aanbestedingaspecten van de zaak.

13 Vonnis van Rechtbank Roermond van 30 juli 2003, zaaknummer 47836/ Ha ZA 01-926

14 Zie de pleitnota van de Provincie van 15 april 2003 en het daarbij gevoegde rapport van 2 april 2003 van mr. ing. A.C.C.M. van Heesbeen.

15 De verschillende subonderdelen zullen bij de behandeling van elk onderdeel van het cassatiemiddel aan de orde komen.

16 HR 20 november 1985, nr. 1076 (Gemeente Margraten/Provincie Limburg), NJ 1986, 416.met conclusie Moltmaker en noot MB.

17 Voor de algemene uitgangspunten die gelden bij het bepalen van het voordeel wordt verwezen naar (onder meer) HR 13 april 1960 (Van Lynden van Sandenburg/Provincie Utrecht), NJ 1960, 295, met conclusie Loeff; HR 3 februari 1963 (Provincie Urecht//de van Heumen-de Sitter Stichting), NJ 1963, 135, met conclusie Bakhoven en HR 4 januari 1984 (Provincie Gelderland/Lubbers), NJ 1985, 48, met conclusie Moltmaker en noot MB.

18 Zie HR 2 december 1959 (Staat/Rouwet), NJ 1960, 99, met conclusie Loeff; HR 13 april 1960 (Van Lynden van Sandenburg/Provincie Utrecht), NJ 1960, 295, met conclusie Loeff; HR 3 februari 1963 (Provincie Utrecht/Van Heumen - de Sitter Stichting), NJ 1963, 135, met conclusie Bakhoven.

19 In het rapport van mr. ing. Van Heesbeen (bijlage 2 bij de pleitnota van Mr. Kaal namens de Provincie d.d. 15 april 2003) stelt Van Heesbeen dat slechts bij eenvoudige winningen de complexgedachte achterwege kan blijven, omdat bij het aftichelen van percelen of ondiepe zandwinningen het soms juridisch en technisch mogelijk is delfstoffen op perceelsniveau te winnen. Volgens Van Heesbeen is hiervan echter geen sprake in het Stevol-project, omdat dit project alleen als een samenhangend geheel kan worden gerealiseerd. Van Heesbeen rapporteert dat in dit geval het arrest Van den Bos/Amsterdam, NJ 1963, 534, gevolgd dient te worden i.v.m. de complexbenadering.

20 Zie HR 26 juni 1957 (Hoogezand-Sappemeer/de Pastorie der NH Gemeente), NJ 1957, 610, met conclusie s' Jacobs en HR 25 mei 1960 (Voorburg/Overgauw), NJ 1960, 514, met conclusie Loeff. Zie ook Kamerstukken II, 1979-80, 15 978, nr. 3, blz. 10.

21 HR 3 februari 1963 (Provincie Utrecht/Van Heumen - de Sitter Stichting), NJ 1963, 135, met conclusie Bakhoven.

22 HR 4 januari 1984, nr. 1065 (Provincie Gelderland/Lubbers), NJ 1985, 48 met conclusie Moltmaker en noot MB.

23 HR 25 januari 1989, nr. 1094 (Staat/Del Court van Krimpen), NJ 1990, 234, met conclusie Moltmaker en noot MB.

24 HR 4 januari 1984, nr. 1065 (Provincie Gelderland/Lubbers), NJ 1985, 48 met conclusie Moltmaker en noot MB.

25 HR 20 november 1985, nr. 1076 (Gemeente Margraten/Provincie Limburg), NJ 1986, 416, met conclusie Moltmaker en noot MB.

26 Een uitvoerige uiteenzetting over de risico's van een groot en kapitaalintensief project als het litigieuze is te vinden in de pleitnota van mr. Kaal namens de Provincie, p. 8 e.v. en p. 17-18.

27 HR 20 november 1985, nr. 1076 (Gemeente Margraten/Provincie Limburg), NJ 1986, 416, met conclusie Moltmaker en noot MB.

28 Zie noot 25

29 Ik merkte al op (zie onderdeel 3.4. dat mijns inziens naar andere arresten verwezen moet worden; PJW.

30 In onderdeel 5.2. van hun rapport vermelden de deskundigen:

"Deskundigen constateren dat bij de onderhandelingen met grondeigenaren in het Stevolgebied de beschikbaarheid van ruilgrond een belangrijke rol heeft gespeeld. Ook in de onderhavige zaak wordt vervangende grond aangeboden om daarop het bedrijf na ontgronding te kunnen voortzetten. Door deze geboden ruilmogelijkheid is naar het oordeel van de commissie de prijsvorming vertroebeld. Wanneer een agrariër dezelfde hoeveelheid grond kan krijgen en dan ook nog beter verkaveld, speelt de prijsvorming een ondergeschikte rol. Deskundigen zijn van oordeel dat daarom de aankopen in der minne onvoldoende basis vormen om daaruit de werkelijke waarde af te leiden."

31 Zie onder meer HR 2 mei 1973 (Staat/Van der Kooij), NJ 1973, 49, met conclusie Ten Kate; HR 14 april 1999, nr. 1261 (Gemeente 's-Gravenhage/Raghoebier), NJ 2000, 394, met conclusie Ilsink.

32 Zie noot 25.

33 Rechtbank Zwolle 11 november 1998 (Provincie Overijssel /Scherpenkate), zaak 34094/HA ZA 97-1159.

34 De A.-G. Moltmaker betoogde in zijn conclusie voor Margraten/Limburg (zie noot 26):

"3.1.7. De vaststelling, dat de ontgronder de enige (en dus de beste) gegadigde was, wordt in cassatie niet bestreden. Wel wordt in onderdeel C van cassatiemiddel I betoogd, dat dit niet relevant is, omdat dit (op zichzelf) niet van invloed is op de waarde van het onteigende en van de daarin aanwezige mergel. Deze stelling kan ik niet onderschrijven. Een delfstof heeft slechts waarde als iemand bereid is deze te delven. En als er slechts een gegadigde is, zal de prijs, die deze gegadigde bereid is te betalen, bepalend zijn voor de waarde. Daarbij moet worden bedacht, dat de onteigening - en de veronderstelde verkoop - i.c. op het winnen van de delfstof is gericht. Als het de onteigenaar om de grond zelf te doen is en de daarop uit te voeren werken de delfstof als een (toevallig) nevenprodukt opleveren, ligt een afzonderlijke berekening van grondprijs en delfstof meer voor de hand dan in een geval als het onderhavige, waar de grond zelf voor de ontgronder niet van belang is en na de ontgronding (na de voorgeschreven bewerkingen) weer wordt afgestoten. De prijs die de ontgronder in dergelijke gevallen bereid is te betalen voor de grond met de delfstof is de, rekening houdend met alle omstandigheden (zoals de ligging van de grond, de termijn waarbij tot ontgronding kan worden overgegaan, de alsdan geldende - eventuele - marktprijzen, de aanwendingsmogelijkheden van de delfstof, de kosten van het ontgronden, van het vervoer van de delfstof, van het weer in goede staat brengen van de grond na de winning, de mogelijke

verkoopopbrengst van die grond enz. enz.) geschatte netto-opbrengst van de delfstof. De door de ontgronder te betalen prijs weerspiegelt als het ware een door hem gemaakte exploitatieberekening en doet dit vermoedelijk beter dan een exploitatieberekening, die door deskundigen zou worden gemaakt met behulp van allerlei - onvermijdelijke - intuitieve waarderingen van omstandigheden als vorenbedoeld.

Vgl. over de wijzen van waarderen Telders, nrs. 422 en 423, HR 6 nov. 1963, NJ 1963, 534 (Van den Bos/Gem. Amsterdam), HR 23 juni 1971, NJ 1972, 328 (De Staat/Osen) en de conclusie van mijn ambtgenoot Ten Kate voor HR 14 nov. 1973, NJ 1974, 126 (Van den Boomen/De Staat), m.nt. MB.

3.1.8. Uit het voorafgaande volgt dat de Rechtbank. m.i. kon en mocht beslissen dat in de gegeven omstandigheden de door de deskundigen gevolgde wijze van waardering juist gekozen is en dat de Rechtbank. zich over de mogelijkheid of onmogelijkheid van een andere methode niet behoefde uit te laten."

35 Het deskundigenrapport vermeldt op p. 10 het volgende: uit de door de Provincie overgelegde gegevens (bij descentenota d.d. 25 juni 2002) blijkt dat de Provincie in het ontgrondingsgebied Stevol tussen 9 juni 1997 en 27 september 2001 stukken grond bestemd voor de delfstoffenwinning heeft aangekocht voor bedragen die variëren van f 10,- per m² tot f 13,50 per m². Tussen 9 juni 1997 en 2 september 1999 zijn voorts voor bedragen tussen f 4,93 per m² en f 6,50 per m² percelen aangekocht buiten het ontgrondingsgebied om die als ruilperceel te kunnen aanbieden. De deskundigen constateren dat uit de transportakten blijkt dat in ieder geval bij 6 van de 29 genoemde vergelijkingstransacties gelijktijdig vervangende grond geruild is. In cassatie zijn de partijen het erover eens dat het om 6 van de 23 gevallen gaat (zie Schriftelijke Toelichting [verweerder], p. 3 en cassatiedagvaarding Provincie, p. 7).

Voorts is van de zijde van [verweerder] erop gewezen dat het overzicht aangevuld moet worden met een niet door de Provincie genoemde transactie [betrokkene 2] waarbij ook sprake was van aankoop met mogelijkheid van vervangende grondruil. De Provincie bestrijdt dat niet. In zijn reactie van 29 november 2002 op het concept-advies van deskundigen betwist mr. Kaal de transactie [betrokkene 2] niet; wel twee andere door [verweerders] deskundige genoemde transacties. Verder vermeldt het deskundigenrapport op p. 10 een tweetal transacties met [betrokkene 2]. Mij wordt niet duidelijk welke [betrokkene 2]-transactie nu welke is, maar ik geloof niet dat wij ons daarin hoeven te verdiepen.

36 Zie de noot van Mörzer Bruyns over de bruikbaarheid vergelijkingsprijzen in het algemeen.

37 De pleitnota van de Provincie, p.16 specificeert de verwervingskosten ad € 13.318.668 als volgt (in €):

Werkelijke aankoopprijs grond (exclusief [verweerder]) 8.628.389

Nog aan te kopen [verweerder] 385.700

Schadeloosstellingen 1.850.965

Opties 263.544

Overdrachtsbelasting/notaris 950.000

RML 960.000

Div. aankoopkosten 116.410

Panden 163.660

Totaal 13.318.668

38 Dat kan natuurlijk niet, maar men begrijpt wat ik bedoel: de huiskavel beliep meer dan de helft van het totale oppervlakte van de van [verweerder] onteigende percelen.

39 H.J. Snijders/M. Ynzonides/G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer, 2002, 3e druk, p. 148.

40 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Elsevier, 2002, 20e druk, p. 76.

41 Onderdeel 5.9 op p. 17 van het definitieve rapport.

42 Ik neem aan dat met "rente op kapitaalinvesteringen" afschrijving wordt bedoeld.