ECLI:NL:PHR:2011:BP2316 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad arrest over waardering onteigende grond en voor...

Conclusie

Nr. 09/04564

MR. R.L.H. IJZERMAN

21 januari 2011

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Gemeente Venray

(en vice versa)

Feiten en procesverloop

1.1 De Rechtbank te Roermond (hierna: de Rechtbank) heeft bij vonnis van 24 oktober 2007, nr. 80221/HA ZA 07-451,(1) ten name van de gemeente Venray (hierna: de Gemeente) de vervroegde onteigening uitgesproken van een gedeelte ter grootte van 00.02.18 ha van het perceel kadastraal bekend gemeente Venray, sectie [A], nummer [001], groot 00.07.67 ha en van het gehele perceel kadastraal bekend gemeente Venray, sectie [A], nummer [002], groot 00.51.30 ha. De thans onteigende onroerende zaken zijn begrepen in het onherroepelijk goedgekeurde bestemmingsplan 'Brabander' van de Gemeente. [eiser] was ten tijde van de dagvaarding tot onteigening juridisch eigenaar van de grond. Het vonnis tot vervroegde onteigening is ingeschreven in de openbare registers op 28 februari 2008.

1.2 De Rechtbank heeft bij haar uitspraak tot vervroegde onteigening een deskundige benoemd die vervolgens een advies heeft uitgebracht omtrent de waarde van de schadeloosstelling. [Eiser] heeft in de procedure voor de Rechtbank aangevoerd zich niet te kunnen vinden in de door de deskundige geadviseerde schadeloosstelling. [Eiser] heeft daartoe ten aanzien van de werkelijke waarde aangevoerd a) dat de prijs van het 'binnenperceel' (de onteigende grond minus de voorstrook) te laag is gewaardeerd, b) dat de oppervlakte en de waarde van de voorstrook groter is dan door de deskundige berekend, c) dat er naast de voormelde voorstrook aan de Buitenweg nog sprake is van een voorstrook aan de Lavendelheide en d) dat er sprake is van onteigening van een erf.

1.3 De Rechtbank heeft het advies van de deskundige op de voornoemde geschilpunten gevolgd, met uitzondering van een afwijking door de Rechtbank bij de waardering van de voorstrook aan de Buitenweg. De adviseur heeft namelijk geadviseerd in de schadeloosstelling een btw-component mee te nemen. De Rechtbank heeft echter overwogen dat de btw bij de waardering van de voorstrook buiten beschouwing dient te blijven.

1.4 In het principale beroep in cassatie gaat het om een aantal geschilpunten met betrekking tot de waardering van het onteigende. In deze conclusie wordt ingegaan op de middelen van cassatie van [eiser], met name betreffende: de methode van waardering van de onteigende grond, de grootte van de voorstrook, de omvang van de correctie op de waarde daarvan en de vraag of er bij de bepaling van de schadevergoeding voor de voorstrook rekening moet worden gehouden met een BTW-component. In deze conclusie wordt behandeld of er bij het gedeelte van het onteigende dat door grond van de Gemeente gescheiden ligt van een weg sprake kan zijn van een voorstrook. Verder wordt ingegaan op de vraag of in casu het erf een meerwaarde vertegenwoordigt vergeleken met de waardering van de overige grond (afgezien van de voorstrook). Ten slotte wordt in deze conclusie het incidentele beroep in cassatie van de Gemeente besproken dat ziet op de veroordeling van de Gemeente in een vergoeding van rente volgens het bedrag van de wettelijke rente.

1.5 In onderdeel 2 van de conclusie worden de feiten en het procesverloop bij de Rechtbank besproken; onderdeel 3 ziet op het procesverloop in cassatie. De middelen worden in onderdeel 4 behandeld aan de hand van jurisprudentie en literatuur dienaangaande.(2) Ten slotte volgt de conclusie in onderdeel 5.

Feiten en procesverloop

2.1 De gemeenteraad van de Gemeente heeft op 10 mei 2006 ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan 'Brabander' besloten tot onteigening van een gedeelte ter grootte van 00.02.19 ha van het perceel kadastraal bekend gemeente Venray, sectie [A], nummer [001], groot 00.07.67 ha en van het gehele perceel kadastraal bekend gemeente Venray, sectie [A], nummer [002], groot 00.51.30 ha. [Eiser] was ten tijde van de dagvaarding tot onteigening juridisch eigenaar van de grond. De te onteigenen grond is in het onherroepelijk goedgekeurde bestemmingsplan 'Brabander' aangewezen voor 'Woondoeleinden - WI-', 'Groenvoorzieningen' en 'Verblijfsdoeleinden'. Bij Koninklijk Besluit van 29 januari 2007 is het besluit tot onteigening van 10 mei 2006 goedgekeurd.(3)

2.2 De Gemeente heeft op 29 mei 2007 een dagvaarding tot vervroegde onteigening aan [eiser] laten betekenen.

2.3 De Rechtbank heeft bij vonnis van 24 oktober 2007 de vervroegde onteigening uitgesproken. Het vonnis tot vervroegde onteigening is ingeschreven in de openbare registers op 28 februari 2008.

2.4 [Eiser] heeft [betrokkene 1], onteigeningsadviseur-taxateur o.z, ingeschakeld. In zijn brief van 29 mei 2008 aan de advocaat van [eiser] schrijft [betrokkene 1]:(4)

(...) Ondergetekende kan hier duidelijk onderschrijven dat de waardebepaling in Venray niet tot stand komt door het vrije commerciële verkeer. In de situatie van [eiser] is getracht om de gronden te verkopen aan een projectontwikkelaar echter vanwege de vestiging van de WVG is dit door de gemeente structureel tegengewerkt. De betrokken ontwikkelaar kreeg geen enkele mogelijkheid om met de gemeente overleg te plegen over de aankoop van het object. Vanwege het vestigen van de WVG worden in de gemeente Venray alle ontwikkelaars buitengesloten en schermt de gemeente haar markt af waardoor de gemeente de gronden goedkoop kan aankopen. Het is bekend dat door het vestigen van de WVG de marktwaarde wordt gedrukt.

(...)

Bladzijde 9: De grond langs de Lavendelheide is volgens de heer Van Arnhem(5) niet gelegen aan een te handhaven straat. Dit moeten wij bestrijden. De straat wordt wel gehandhaafd en zal dienst doen als ontsluiting van de nieuw te bouwen woningen. Graag verneem ik van de heer Van Arnhem waar op de schets en plannen staat aangegeven dat deze straat niet wordt gehandhaafd.

2.5 De Rechtbank heeft bij de uitspraak tot vervroegde onteigening een deskundige benoemd die een advies heeft uitgebracht omtrent de waarde van de schadeloosstelling. In het advies van de deskundige is vermeld:

Het onteigende zou zijn hoogste waarde kunnen hebben naar twee maatstaven: hetzij als object in de bestaande toestand (de gebruikswaarde), hetzij als ruwe bouwgrond, als onderdeel van een in exploitatie te brengen gebied (de complexwaarde).

Het onteigende bereikt naar mening van deskundige zijn hoogste waarde als onderdeel van een in exploitatie te brengen gebied overeenkomstig artikel 40d van de Onteigeningswet, de complexwaarde.

(...)

Vergelijking met ruwe bouwgrond-transacties binnen hetzelfde plangebied, leidt naar mening van deskundige tot een waarde van het onteigende - rekening houdend met het gedateerd zijn van enkele van de overgelegde transacties en recht doende aan de waardestijging van bouwgrond in algemene zin - van € 32,= per m2 op de peildatum.

(...)

[Eiser] stelt dat met grondverwervingen buiten Venray moet worden vergeleken.

(...)

Deze referenties zijn door ondergetekende als volgt beoordeeld.

Ondergetekende constateert dat de referentietransacties (zoals gebruikelijk) een sterk wisselend beeld vertonen. Alle elementen uit de (door de koper verwachte of beoogde) grondexploitatie, die per locatie sterk verschillen, zijn wel van invloed op verwervingsprijzen. Daarnaast spelen minder zichtbare factoren een rol, zoals (de verwachting van de koper omtrent) de regie en de (contractuele) verhouding met de gemeente. Een factor van betekenis in dit geval is de zwakke woningmarkt in Venray ten opzichte van een aantal van de bovengenoemde plaatsen.

In lijn met de (...) jurisprudentie is deskundige van mening dat - indien gerealiseerde grondaankopen binnen hetzelfde plangebied voor handen zijn, hiermee moet worden vergeleken. Ook indien deze aankopen wat gedateerd zijn, vindt een zuiverder vergelijking plaats dan indien met recentere grondaankopen in geheel andere markten wordt vergeleken.

(...)

De residuele grondwaarde

(...)

Het planexploitatiegebied "Laagweide" is door ondergetekende als complex beschouwd. Ondergetekende heeft ook de grondexploitatie van het naastgelegen plandeel " Aan den Heuvel" evenwel ook bij de gemeente opgevraagd en bekeken. Deze exploitatie volgt hetzelfde patroon, zodat de complexwaarde niet anders uitvalt indien zou worden betoogd dat de plangebieden "Aan den Heuvel" en "Laagweide" tezamen één complex in de zin van art. 40d Onteigeningswet zouden vormen.

(...)

De residuele grondwaarde komt dan uit op ca. € 26 per m2. Deze waarde vloeit voort uit de overgelegde exploitatierekening van de ontwikkelingscombinatie, die bij gebrek aan inzicht slechts marginaal is getoetst. Omdat bovendien het 'residu' per definitie uitermate afhankelijk is van de aannames, moet deze waarde met voorzichtigheid worden beoordeeld.

Hier leidt de residuele grondwaardemethode tot niet meer dan de conclusie dat ze de eerder middels vergelijking bepaalde waarde niet falsificeert.

(...)

Dit is het geval voor de strook grond die gelegen is aan de Buitenweg.

Deze grond is te beschouwen als een voorstrook, gelegen aan een bouwstraat die reeds bestond en gehandhaafd wordt in het plangebied. (...)

De voorstrook heeft vrijwel geheel de bestemming "Woondoeleinden W1" en levert voor de eigenaar een bouwtitel op (juridisch bouwrijp). (...)

De voorstrook grenst over een lengte van 28 m direct aan de Buitenweg en is - naar gangbare opvatting - 30 m diep. (...)

De waarde is door de deskundige bepaald op basis van de geldende uitgifteprijs, op de peildatum € 225,= per m2 excl. btw.

Enige aftrek is op zijn plaats omdat - uitgaande van de perceptie van een gedachte koper van de voorstrook - (a) er geen riolering ligt, (b) de kwaliteit van de "oude" Buitenweg achter blijft bij de andere wegen in het plangebied, (c) de breedte van de voorstrook lichtelijk beperkt is (28 m) ten opzichte van de diepte (van 30 m) en (d) de kans bestaat dat deze koper met gemeentelijk kostenverhaal kan worden geconfronteerd, nu de gemeente Venray beschikt over een exploitatieverordening en dus een kostenverhaalsbesluit zou kunnen nemen.

De aftrek is door deskundige intuïtief geschat in de vorm van een percentage.

De waarde van de voorstrook is bepaald op 75% van de uitgifteprijs:

(...)

Deskundige reageert door te stellen dat bepaald moet worden de marktwaarde van de voorstrook. Daarvoor is van belang de prijs die een redelijk handelende koper zal willen betalen. Het is goed denkbaar dat op de kavel één vrijstaande woning, maar ook dat er twee vrijstaande woningen op kavels met een breedte van elk 14 m worden gebouwd.

De koper zal de door hem te besteden prijs afzetten tegen zijn alternatief: het kopen van een kavel van de gemeente en zijn biedprijs om die reden verhogen met het btw-bedrag. Dit staat los van de vraag of de verkoper ondernemer voor de omzetbelasting is.

Tot slot merkt deskundige op dat deze gedachte koper nog niet wordt geconfronteerd met ruime mogelijkheden die afdeling grondexploitatie uit de nieuwe Wet ruimtelijke ordening aan gemeenten biedt om (vrijwel alle) GREX-kosten te verhalen op zelfrealisatoren. De mogelijkheden voor kostenverhaal (middels baatbelasting) voor gemeenten zijn per peildatum nog problematisch en dus beperkt.

De grond parallel aan de Lavendelheide is niet gelegen aan een te handhaven bouwstraat en heeft daarom geen bijzondere geschiktheid. Aan deze grond is de normale complexwaarde toe te rekenen.

(...)

[Betrokkene 1] stelt in zijn commentaar naar aanleiding van het concept, dat de Lavendelheide wel een te handhaven bouwstraat is. Deskundige wijst erop dat - nog los van het feit dat het onteigende in het geheel niet grenst aan de Lendelheide(6) - de Lavendelheide is aangelegd in het kader van het plan Brabander en dus niet een zogenaamde 'te handhaven bouwstraat' kan zijn.

(...)

Deskundige adviseert de rechtbank om aan [eiser] een schadeloosstelling van € 315.500,= toe te kennen en deze te verrekenen met het door de rechtbank vastgestelde voorschot en te vermeerderen met de gemiste rente over het verschil tussen de door de rechtbank vast te stellen schadeloosstelling en het voorschot.

2.6 In de conclusie na deskundigenbericht namens [eiser] is opgenomen:

13. Naar mening van [eiser] dient bij de waardering niet alleen rekening gehouden te worden met transacties die hebben plaatsgevonden in het plangebied. De betreffende overeenkomsten zijn grotendeels onder de dreiging van een onteigeningsprocedure tot stand gekomen en bieden reeds om die reden niet een voldoende basis voor het deugdelijk kunnen uitvoeren van een vergelijking. Er zal om die reden (...) gekeken moeten worden naar grondtransacties in andere delen van Venray en daarbuiten.

(...)

25. (...) Om de juiste oppervlakte van de voorstrook te bepalen, dient het gemiddelde van de diepte van andere percelen te worden genomen. Uitvoering gevende aan deze benaderingswijze komt [eiser] tot een gemiddelde diepte van circa 40 meter. (...)

26. Omtrent de door de deskundige bepaalde waarderingsmethodiek merkt [eiser] op dat een correctie van 25% zoals door Van Arnhem gehanteerd een te omvangrijke correctie betreft. Dit betekent dat - uitgaande van de berekening van Van Arnhem, dat er circa € 56.000,- in mindering wordt gebracht. De voorstrook is echter dermate juridisch en technisch bouwrijp dat een exploitatiebijdrage van € 56.000,- niet aan de orde kan zijn. Zoals de deskundige ook zelf opmerkt, dienen slechts nog de verharding en de riolering aangebracht te worden. De daarvoor door Van Arnhem berekende kosten zijn te hoog, nu algemeen aanvaard is dat voor de aanleg van een weg € 1.250,- per strekkende meter wordt gerekend. In dezen spreken we over 28 meter, hetgeen een bedrag maakt van € 35.000,-, nog daargelaten het feit dat het de aanpassing van een bestaande weg betreft en er dientengevolge met een lager bedrag moet worden gerekend. De exploitatieopzet voor Laagheide(7) beziende, uitgaande van de - nog niet nader onderbouwde oppervlakte van 20,6 ha - zijn de kosten per vierkante meter en uitgaande van de technisch en juridisch bouwrijpe staat (kosten zijn derhalve in mindering gebracht op totale kostenpost) circa € 38,- per vierkante meter. Gegeven het feit dat op basis van het feit dat het oude middel van een exploitatieverordening en een kostenverhaalsbesluit slechts zelden een sluitende begroting heeft opgeleverd, dient hierover nog een korting te worden toegepast. Al met al is het juister uit te gaan van een prijs per vierkante meter aan kosten ad € 30,-. (...)

(...)

29. Uitgaande van zijn standpunt dat er sprake is van twee complexen, had Van Arnhem moeten aannemen dat er sprake is van [een, RIJ] voorstrook langs de Lavendelheide. Immers naar de peildatum bezien is de Lavendelheide een te handhaven bouwstraat uit het deelgebied Aan den Heuvel, waaraan de voorstrook is gelegen. Het enkele feit dat de Lavendelheide relatief kort geleden is aangelegd, brengt niet met zich dat alsdan niet betoogd kan worden dat sprake is van een te handhaven bouwstraat.

30. Het feit dat de strook niet direct langs deze Lavendelheide gelegen is, doet evenmin af aan het feit dat de strook als voorstrook is aan te merken. In de jurisprudentie is aangenomen dat ook in geval een strook slechts in samenhang met andere nabijgelegen gronden kan worden bebouwd, er sprake kan zijn van een voorstrook in vorenbedoelde zin. (...)

32. Onderdeel van het onteigende betreft een gedeelte van het perceel [A] [001], groot 208 m2. Dit onderdeel van het onteigende is onlosmakelijk onderdeel van het erf van [eiser] en dient om die reden anders benaderd te worden dan de rest van het onteigende dat grotendeel ingericht is als weiland.

(...)

37. Daar - naast [eiser] zelf en uw rechtbankdeskundige - ook de gemeente tot het oordeel is gekomen dat het aan [eiser] te vergoeden bedrag hoger is dan het voorschot dat door uw rechtbank bij het vonnis tot vervroegde onteigening is bepaald, dient in het vonnis tot schadeloosstelling een rentepercentage te worden vastgesteld over het bedrag dat [eiser] heeft gemist vanaf de datum waarop het vonnis tot vervroegde onteigening is ingeschreven en de datum waarop de schadeloosstelling zal worden betaald.

38. Het vonnis tot vervroegde onteigening is ingeschreven op 28 februari 2008. Naar het zich laat aanzien zal niet binnen een jaar nadien het vonnis tot schadeloosstelling worden vastgesteld. Dit betekent dat de [eiser] toekomende rentevergoeding zal moeten worden berekend op de wijze zoals is bepaald in HR 30 juni 2006 (LJN: AV9438), r.o.v. 4.2.2: (8)

'Het onderdeel is terecht voorgesteld. Bij een gemis van (een deel van) de uiteindelijk vastgestelde schadeloosstelling gedurende een periode van meer dan één jaar dient het nadeel dat bestaat uit dat gemis te worden vergoed door de rente samengesteld te berekenen, tenzij het gehanteerde rentepercentage zodanig hoger dan het marktconforme percentage voor per jaar te betalen rente is gesteld, dat de verwachte opbrengst van de aldus enkelvoudig berekende rente gelijk is aan de verwachte opbrengst van samengesteld berekende rente (vgl. HR 11 juli 2003, nr. 1373, NJ 2004, 236, rov 3.8.4).'

39. Indien uw rechtbank een enkelvoudig rentepercentage wenst vast te stellen dat dusdanig hoog is dat deze een marktconforme samengestelde berekening overstijgt, conformeert [eiser] zich aan dat rentepercentage. Indien uw rechtbank niet meer dan een marktconform rentepercentage wenst te vergoeden, verzoekt [eiser] uw rechtbank te bepalen dat de rente - zo de periode van een jaar wordt overschreden - samengesteld dient te worden berekend.

40. In zoverre subsidiair ten opzichte van het in de vorige alinea gestelde, wijst [eiser] ten aanzien van het vast te stellen rentepercentage voor per jaar te betalen rente allereerst op Rechtbank 's-Gravenhage 30 juli 2008 (LJN: BG2025)(9) waarin de rechtbank de (enkelvoudige) rente heeft bepaald op 3.75%. Gegeven de peildatum en de situatie die zich het afgelopen jaar heeft voorgedaan, doet het aanhouden van voornoemd rentepercentage recht aan de schade die [eiser] over het afgelopen jaar heeft geleden. Er heeft tijdelijk een aanzienlijke verhoging plaatsgevonden. Inmiddels verlagen de banken hun rentepercentages weer, hetgeen maakt dat voornoemd percentage een goed gemiddelde biedt.

2.7 De Rechtbank heeft overwogen:(10)

Werkelijke waarde onteigende

2.4. De werkelijke waarde van het onteigende is door de deskundige bepaald op een bedrag van EUR 313.000,=.

2.5. Naar de mening van de deskundige bereikt het onteigende zijn hoogste waarde als onderdeel van een in exploitatie te brengen gebied overeenkomstig artikel 40d Ow, zijnde de complexwaarde. De complexwaarde kan op tweeërlei wijzen worden bepaald: door middel van vergelijking (met ruwe bouwgrondtransacties, hetzij binnen hetzelfde plangebied dan wel elders) en door middel van een residuele grondwaardeberekening (topdown berekening). Vergelijking met ruwe bouwgrondtransacties binnen hetzelfde plangebied leidt naar de mening van de deskundige tot een waarde van het onteigende - rekening houdend met het gedateerd zijn van enkele van de overgelegde transacties en recht doende aan de waardestijging van bouwgrond in algemene zin - van EUR 32,= per vierkante meter (m2) op de peildatum. Deze waardebepaling is vervolgens door de deskundige getoetst aan een waardebepaling door middel van de residuele grondwaardeberekening. Deze toetsing heeft volgens de deskundige niet geleid tot aanpassing van de via de vergelijkingsmethode gevonden waarde.

2.6. Volgens de deskundige is er sprake van bijzondere geschiktheid als voorstrook van het onteigende voor de strook grond die gelegen is aan de Buitenweg te Venray. Die voorstrook grenst over een lengte van 28 meter direct aan de Buitenweg en is - volgens de deskundige naar gangbare opvatting - 30 meter diep. De voorstrook is ontsloten, aangesloten op nutsvoorzieningen en op het juiste peil gelegen en daardoor volgens de deskundige feitelijk (technisch) bouwrijp. Rekening houdend met verdere feitelijke omstandigheden heeft de deskundige de waarde van de voorstrook bepaald op 75% van de uitgifteprijs voor bouwgrond van EUR 225,=. Vorenbedoeld percentage is door de deskundige intuïtief geschat.

2.7. Uit hetgeen door de gemeente is aangevoerd leidt de rechtbank af dat de gemeente zich kan vinden in de door de deskundige geadviseerde schadeloosstelling.

2.8. [Eiser] heeft aangevoerd zich niet te kunnen vinden in de door de deskundige geadviseerde schadeloosstelling. [eiser] heeft daartoe ten aanzien van de werkelijke waarde aangevoerd a) dat de prijs van het "binnenperceel" (de onteigende grond minus de voorstrook) te laag is gewaardeerd, b) dat de oppervlakte en de waarde van de voorstrook groter is dan door de deskundige berekend, c) dat er naast de voorstrook aan de Buitenweg nog sprake is van een voorstrook aan de Lavendelheide en d) dat er sprake is van onteigening van een erf. De rechtbank zal hierna de stellingen van [eiser] afzonderlijk in ogenschouw nemen.

ad. a) de waarde van het "binnenperceel"

2.9. Volgens [eiser] geven de door de deskundige gehanteerde transacties geen goed beeld van de waarde van het onteigende, daar het om transacties gaat die drie tot vier jaar geleden tot stand zijn gekomen. [Eiser] heeft verder met name verwezen naar een onteigeningsprocedure tussen de gemeente en [B], waarbij de waarde van de grond is vastgesteld op EUR 40,= per m2. Tenslotte heeft [eiser] aangevoerd dat bij de waardering niet uitsluitend gekeken kan worden naar transacties die hebben plaatsgevonden in het plangebied, aangezien die transacties tot stand zijn gekomen onder de dreiging van onteigeningsprocedures en onder invloed van het op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten (verder: Wvg) gevestigde voorkeursrecht van de gemeente en de als gevolg daarvan ontstane "monopoliepositie" van de gemeente.

2.10. De rechtbank deelt het standpunt van [eiser] niet. Bij het bepalen van de werkelijke waarde van het onteigende moet op basis van artikel 40b Ow worden uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. Het onteigende zou zijn hoogste waarde (de marktwaarde) kunnen hebben hetzij als object in de bestaande toestand (de gebruikswaarde) hetzij als onderdeel van een in exploitatie te brengen gebied (de complexwaarde). De rechtbank is met de deskundige van oordeel dat het onteigende zijn hoogste waarde bereikt als onderdeel van een in exploitatie te brengen gebied, zijnde de complexwaarde, en dat de complexwaarde op tweeërlei wijzen kan worden bepaald: de vergelijkingsmethode en de residuele methode. Verder is de rechtbank met de deskundige van oordeel dat het vaststellen van de waarde van het onteigende door middel van de vergelijkingsmethode de voorkeur geniet boven de residuele methode, aangezien deze laatste methode sterk afhankelijk is van de - noodzakelijke - invulling van een aantal aannames en derhalve sprake is van ongewisheden. Om die reden dient naar vaste rechtspraak de residuele methode buiten beschouwing gelaten te worden als er voldoende vergelijkingstransacties zijn. In het onderhavige geval is sprake van eerdere (vergelijkbare) transacties binnen het gebied waarin het onteigende is gelegen, zodat er voldoende gegevens voorhanden zijn om daadwerkelijk gebruik te kunnen maken van de vergelijkingsmethode.

2.11. Vanwege eventuele zwakten in de vergelijkingsmethode heeft de deskundige de door hem langs die weg gevonden waarde vervolgens getoetst aan de waarde zoals die gevonden kan worden via de residuele methode. De via de residuele methode gevonden waarde is dan ook slechts gebruikt als toetsingskader, niet als waarderingskader. Reeds om die reden kan aan hetgeen door [eiser] is aangevoerd met betrekking tot de (uitgangspunten en de gekozen parameters ten behoeve van de) residuele methode voorbij worden gegaan.

2.12. Ten behoeve van de vergelijkingsmethode heeft de deskundige in zijn rapport een aantal transacties vermeld. Deze transacties hebben betrekking op het gebied "Brabander", waarin ook het onteigende is gelegen. Door [eiser] is uitdrukkelijk gewezen op transacties in andere gebieden. Met de deskundige is de rechtbank echter van oordeel dat die transacties buiten beschouwing gelaten dienen te worden, ten eerste vanwege de van toepassing zijnde jurisprudentie, waaruit volgt dat aankopen van vergelijkbare gronden in de nabije omgeving en ten behoeve van hetzelfde plan niet buiten beschouwing mogen blijven en ten tweede nu niet inzichtelijk is gemaakt dat in de gebieden waar de door [eiser] genoemde transacties zijn gesloten dezelfde waardebepalende elementen gelden als in het onderhavige gebied. Gelet op het vorenstaande zijn de door [eiser] vermelde transacties voor de waardebepaling niet bruikbaar. Dat alle door de deskundige vermelde vergelijkingstransacties binnen het gebied "Brabander" de gemeente als kopende partij kennen, terwijl de gemeente een voorkeursrecht op die gronden heeft op grond van het WVG, staat naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg aan de gebruikmaking van die vergelijkingstransacties. De waardebepaling van gronden waarop een voorkeursrecht rust is immers voldoende gewaarborgd, nu binnen de WVG de mogelijkheid bestaat om de waarde van de grond door (een) onafhankelijke deskundige(n) te laten vaststellen. Van een monopoliepositie van de gemeente in die zin dat zij de prijzen zou kunnen bepalen (dicteren) is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake. Op die grond gaat de rechtbank ook voorbij aan de stelling van [eiser] dat de prijzen tot stand zouden zijn gekomen onder dreiging van onteigening.

2.13. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat (een aantal van) de vergelijkingstransacties gedateerd zijn, maar dit kan er niet toe leiden dat de vergelijkingstransacties om die reden buiten beschouwing dienen te blijven, nu in de waardebepaling met dit aspect rekening is gehouden: de grondprijzen zijn immers door de deskundige geïndexeerd.

2.14. De verwijzing door [eiser] naar de waarde van EUR 40,= per vierkante meter (m2) zoals die is bepaald in de zaak van de gemeente tegen [B] kan hem naar het oordeel van de rechtbank niet baten. Zoals door de deskundige opgemerkt is de grond in de zaak [B] gewaardeerd op EUR 30,= per m2. Omdat evenwel sprake was van een extra gebruikswaarde van de onteigende gronden is de waarde om die reden verhoogd met een bedrag van EUR 10,= per m2. Er is dan ook geen sprake van een complexprijs van EUR 40,= per m2 zoals door [eiser] is gesteld.

2.15. Op grond van al het vorenstaande neemt de rechtbank het advies van de deskundige en de daaraan ten grondslag liggende argumentatie met betrekking tot de waarde van het "binnenperceel" over en maakt dit tot het hare.

ad b) de oppervlakte en de waarde van de voorstrook aan de Buitenweg

2.16. Door [eiser] is gesteld dat de oppervlakte van de voorstrook aan de Buitenweg groter is dan door de deskundige becijferd. Volgens [eiser] is de diepte van de voorstrook namelijk 40 meter in plaats van de door de deskundige genoemde diepte van 30 meter.

2.17. Naar het oordeel van de rechtbank treft deze stelling geen doel. Uit de jurisprudentie volgt dat een diepte van 30 meter voor een voorstrook gebruikelijk en redelijk is: het is immers onwaarschijnlijk dat een redelijk handelende koper bereid zijn voor grond die meer dan 30 meter van de weg ligt een extra prijs te betalen. Nu door [eiser] geen (voldoende onderbouwde) argumenten zijn aangevoerd waarom daar in het onderhavige geval anders over geoordeeld zou moeten worden en uitgegaan dient te worden van een voorstrook met een diepte van 40 meter, gaat de rechtbank aan die stelling voorbij.

2.18. Ten aanzien van de waarde van de voorstrook is door [eiser] betoogd dat de correctie van 25% die door de deskundige is toegepast te omvangrijk is, aangezien slechts nog de verharding en de riolering aangebracht dienen te worden; de grond is voor het overige bouwrijp. Naar het oordeel van de rechtbank verliest [eiser] daarbij uit het oog dat, zoals de deskundige heeft opgemerkt, naast de nog te verrichten werkzaamheden met het oog op het bouwrijp zijn van de strook, sprake is van verdere, waardedempende aspecten, waaronder de beperkte breedte van de voorstrook en het feit dat een koper met het gemeentelijke kostenverhaal kan worden geconfronteerd. In hetgeen door [eiser] is aangevoerd ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding om de correctie van 25% bij te stellen.

2.19. Tenslotte is er nog de kwestie van de BTW op de door de deskundige als uitgangspunt voor de waardebepaling van de voorstrook gebruikte uitgifteprijs, zoals die door de gemeente wordt gehanteerd. De deskundige heeft aangevoerd dat een redelijk handelend verkoper bij het bepalen van de koopprijs zal uitgaan van het bedrag voor bouwgrond, zoals dat door de gemeente gehanteerd wordt, inclusief de daarover verschuldigde BTW, en derhalve van EUR 225,= plus 19% is EUR 267,75.

2.20. De rechtbank is met de gemeente van oordeel dat de BTW buiten beschouwing dient te blijven. In een onroerend-zaakmarkt waarin zowel BTW-plichtigen als niet BTW-plichtigen opereren is het in zijn algemeenheid niet zo, dat een niet BTW-plichtige verkoper een prijs kan vragen met een toeslag ter hoogte van ongeveer het BTW-tarief, reeds vanwege de gevolgen daarvan voor de marktprijzen, temeer in het geval van een verkoop aan een BTW-plichtige en een daarop volgende doorverkoop. Verder is de kwestie naar het oordeel van de rechtbank te eenzijdig en beperkt benaderd, immers slechts vanuit het perspectief van de verkoper en bij een beoogde verkoop aan een particulier. Bezien vanuit het perspectief van de - evenzeer redelijk handelende - koper ontstaat een ander beeld: de particuliere koper zal immers geneigd zijn aan een niet BTW-plichtige verkoper een bedrag te bieden dat nipt boven de gangbare prijs exclusief BTW ligt, terwijl een BTW-plichtige koper in het geheel niet bereid zal zijn een toeslag te bieden.

2.21. Op grond van het vorenstaande zal de rechtbank de waarde van de voorstrook aan de Buitenweg bepalen op een bedrag van (28 x 30) x EUR 225,= x 75% is EUR 141.750,=.

ad c) de gestelde voorstrook aan de Lavendelheide

2.22. Naast de voorstrook aan de Buitenweg is er volgens [eiser] nog sprake van een voorstrook aan de Lavendelheide.

2.23. De rechtbank deelt het standpunt van [eiser] niet. Naar het oordeel van de rechtbank dient de vraag of de betreffende grond aangemerkt zou moeten worden als een voorstrook ontkennend beantwoord te worden nu die grond niet aan, maar parallel aan de Lavendelheide is gelegen en van die weg gescheiden is door een aan een derde toebehorende strook grond. De verwijzing naar de jurisprudentie zoals genoemd in Telders "Schadeloosstelling voor onteigening", Kluwer 2006, pagina 80, tweede punt, kan [eiser] niet baten; de rechtbank ziet in die jurisprudentie geen aanleiding om ten aanzien van de grond aan de Lavendelheide te oordelen dat er, ondanks de feitelijke situatie, sprake zou zijn van een voorstrook.

ad d) onteigening van een erf?

2.24. Door [eiser] is betoogd dat onderdeel van het onteigende een gedeelte van het perceel [A] [001] is, groot 208 m2. Dit onderdeel van het onteigende is volgens [eiser] onlosmakelijk onderdeel van het erf van [eiser] en dient om die reden anders benaderd te worden dan de rest van het onteigende, dat grotendeels is ingericht als weiland.

2.25. Met de deskundige is de rechtbank van oordeel dat er geen aanleiding bestaat de waarde van perceel [A] [001] anders te bepalen dan de waarde van de overige gronden. Ook de waarde van dit perceel dient gevonden te worden aan de hand van de vraag naar de marktwaarde en ook in het onderhavige geval zal het perceel zijn hoogste waarde bereiken als complexwaarde en niet als gebruikswaarde (het gebruik als erf). Om die reden kan het feit dat het perceel als onderdeel van het erf in gebruik is niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van een meerwaarde van dat perceel.

2.26. Op grond van al het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de werkelijke waarde van het onteigende gesteld kan worden op een bedrag van (EUR 144.000,= plus EUR 141.750,= is) EUR 285.750,=.

(...)

ad f) vergoeding van rente

2.32. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat in een geval als het onderhavige, waarin het bedrag van de uiteindelijke schadeloosstelling hoger is dan het aangeboden bedrag, rente over het meerdere betaald dient te worden. Op grond van het bepaalde in artikel 55 lid 3 Ow Pro dient over het nog te betalen bedrag de wettelijke rente berekend te worden. Volgens artikel 6:119 BW Pro (dat de regeling ten aanzien van de wettelijke rente bevat) wordt telkens na afloop van een jaar het bedrag waarover de wettelijke rente wordt berekend, vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente.

(...)

2.8 De Rechtbank heeft de schadeloosstelling voor de ontneming van het onteigende verschuldigd door de Gemeente aan [eiser] vastgesteld op € 288.250. De Rechtbank heeft de Gemeente onder andere veroordeeld 'alsnog te betalen EUR 147.760,=, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 februari 2008, (de dag waarop het vonnis van onteigening is ingeschreven in de openbare registers), tot heden en te verminderen met de wettelijke rente over het betaalde voorschot ad EUR 140.490,=, vanaf de dag der betaling tot 28 februari 2008'.

Procesverloop in cassatie

3.1 [Eiser] heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank van 16 september 2009. De Gemeente heeft het beroep in cassatie beantwoord en tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. [eiser] heeft het incidentele beroep in cassatie beantwoord. [Eiser] heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door mr. P.J.L.J. Duijsens. De Gemeente heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door mr. J.P. van den Berg. [Eiser] heeft een conclusie van repliek ingediend.

3.2 [Eiser] stelt de volgende middelen van cassatie voor:

Eerste middel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, eruit bestaande dat de wijze waarop de rechtbank de waarde van het onteigende heeft bepaald rechtens niet juist is, althans haar methode van waardering onbegrijpelijk, althans onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

Tweede middel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, eruit bestaande dat de wijze waarop de rechtbank de door de rechtbankdeskundige geadviseerde correctie op de waarde van de voorstrook heeft overgenomen en gemotiveerd, onbegrijpelijk althans onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd (r.o.v. 2.18), zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

Derde middel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, eruit bestaande dat de rechtbank ten onrechte het advies van haar deskundige ten aanzien van het verhogen van de verkoopprijs met BTW heeft gepasseerd (r.o.v. 2.19 en 2.20), zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

Vierde middel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, eruit bestaande dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd waarom geen sprake is van een voorstrook aan de Lavendelheide (r.o.v. 2.22 en r.o.v. 2.23), zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

Vijfde middel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, eruit bestaande dat de rechtbank niet begrijpelijk heeft gemotiveerd waarom 208 vierkante meter van het onteigende dat op de peildatum ingericht was als erf bij de woning niet een meerwaarde vertegenwoordigt (r.o.v. 2.24), zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

3.3 Ter toelichting op het eerste middel van cassatie merkt [eiser] het volgende op:

1. De door de rechtbank ingeschakelde deskundige heeft de rechtbank een prijs per vierkante meter geadviseerd die hij heeft ontleend aan vergelijkingstransacties. De aldus ontleende prijs per vierkante meter heeft hij, vanwege zwaktes in de door hem toegepaste vergelijkingsmethode geverifieerd aan de hand van een door hem uitgevoerde residuele grondwaardeberekening.

2. [Eiser] heeft in de procedure bij de rechtbank de toepasselijkheid en bruikbaarheid van de door deskundige aangedragen vergelijkingstransacties én de door deskundige genomen uitgangspunten van de residuele grondwaardeberekening bestreden (zie r.o.v. 2.9 en 2.11, alwaar de verweren van [eiser] zijn omschreven). De rechtbank heeft die verweren gepasseerd en de door haar deskundige gevonden waarde overgenomen.

3. Het onderhavige middel richt zich tegen twee delen van de overwegingen die in de r.o.v. 2.9 tot en met 2.15 door de rechtbank zijn gebezigd:

a. de overweging dat naar vaste rechtspraak de residuele methode buiten beschouwing gelaten moet worden als er voldoende vergelijkingstransacties zijn;

b. de overweging dat de door de deskundige gebezigde transacties als vergelijkingstransacties kunnen worden gebruikt.

Ad a

4. De vergelijkingsmethode mag niet worden gevolgd, indien een van de partijen bij het aangaan van de transactie in een dwangpositie verkeerde. Daarvan kan sprake zijn als de grondeigenaar in tijdnood zit of indien de onteigende met een lagere prijs genoegen heeft genomen, bijvoorbeeld omdat hij als gevolg van de komende onteigening geen koper kan vinden die bereid is het volle pond te betalen, aldus Telders, Schadeloosstelling voor onteigening, nieuw voor oud, Kluwer, 2006, pag. 89. Een alternatieve methode om de waarde van het onteigende te bepalen is alsdan de residuele grondwaardemethode.

5. De methode van de deskundige van de rechtbank heeft hieruit bestaan dat hij heeft gezocht naar transacties in de directe omgeving van het onteigende. Hij heeft enkele transacties gevonden die naar zijn mening dermate vergelijkbaar zijn dat zij kunnen dienen als vergelijkingstransacties ter bepaling van de waarde van het onteigende. Uit r.o.v. 2.11 volgt dat de deskundige de door hem langs die weg gevonden waarde vanwege zwaktes in de vergelijkingsmethode heeft willen toetsen aan de uitkomst van een residuele grondwaardeberekening.

6. De onteigeningsrechter is in beginsel vrij in zijn keuze van de wijze van waardering van het onteigende. Zijn keuze mag evenwel niet in strijd zijn met het onteigeningsrecht en dient op voldoende en begrijpelijke wijze te worden gemotiveerd (HR 2 mei 1973, NJ 1973, 498 (Staat/Van der Kooij)).

7. In een situatie waarin de door de rechtbank aangewezen deskundige stelt te twijfelen aan de uitkomst van de door hem op grond van de vergelijkingsmethode gevonden prijs per vierkante meter en reden ziet zijn uitkomst te verifiëren aan de hand van een residuele grondwaardeberekening, staat het de rechtbank, als niet specifiek ter zake kundig, niet langer vrij de verificatie en de wijze waarop deze heeft plaatsgevonden, boven alle kritiek te plaatsen, zoals de rechtbank heeft gedaan in r.o.v. 2.11. van het bestreden vonnis. Zij dient die kritiek alsdan inhoudelijk te beoordelen.

8. [Eiser] heeft de toegepaste residuele grondwaardeberekening bekritiseerd. (...) De kritiek strekt ertoe dat de door de deskundige berekende residuele waarde te laag is, daar de gegevens die hij in de berekening heeft ingevoerd niet juist zijn. Toepassing van de juiste gegevens brengt met zich dat de te vergoeden grondwaarde op (ten minste) EUR 40,- per vierkante meter in plaats van de door deskundige aangehouden EUR 32,- per vierkante meter moet worden bepaald. De residuele grondwaardeberekening falsificeert daarmee de op grond van de vergelijkingsmethode bereikte grondwaarde, hetgeen alsnog moet leiden tot aanpassing van de grondwaarde. De rechtbank heeft de kritiek in strijd met het recht, althans op basis van een onbegrijpelijke, althans onvoldoende begrijpelijke wijze gepasseerd.

9. Indien en voor zover Uw Raad niet reeds op voormeld onderdeel van het middel het vonnis vernietigt, geldt dat het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de door haar deskundige gehanteerde vergelijkingstransacties onbegrijpelijk, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

10. [Eiser] heeft betoogd dat de vergelijkingstransacties waar de deskundige van de rechtbank een beroep op doet, tot stand zijn gekomen onder dreiging van onteigening. Bij elk van de vergelijkingstransacties die de deskundige heeft gebruikt, is de gemeente de aankopende partij geweest, zoals de rechtbank terecht in r.o.v. 2.12 vaststelt. Om die reden heeft [eiser] een beroep gedaan op transacties die in omliggende gemeentes ten aanzien van vergelijkbare gronden onder gelijke omstandigheden tot stand zijn gekomen tussen grondeigenaren en gemeentes, en tussen grondeigenaren en projectontwikkelaars (...). De rechtbank overweegt dienaangaande dat de door [eiser] vermelde transacties voor de waardebepaling niet bruikbaar zijn, omdat niet inzichtelijk is gemaakt dat in de gebieden waar de door [eiser] genoemde transacties zijn gesloten dezelfde waardebepalende elementen gelden als in het onderhavige gebied. [Eiser] bestrijdt dat met een beroep op de (...) nota voor deskundige en de daarbij behorende productie. De vergelijkingstransacties die zijn aangedragen (...) zijn alle, ongeacht de gemeente waarin de transactie plaatsvond, hoger dan de prijs per vierkante meter waartegen de gemeente Venray percelen heeft verworven. Nagenoeg alle genoemde gemeentes zijn in een beperkte straal van Venray gelegen en als zodanig relevant voor de waardebepaling, te meer nu de door de rechtbank gehanteerde vergelijkingstransacties drie tot vier jaar oud zijn én op grond van jurisprudentie van Uw Raad deze vergelijkingstransacties die onder een zekere mate van dwang tot stand zijn gekomen, met terughoudendheid moeten worden bezien (HR 6 juni 2003, NJ 2003, 550 ([...]/Rotterdam)). Zonder nader onderzoek, dat de rechtbank ten onrechte niet heeft gelast, had de rechtbank het advies van haar deskundige niet mogen volgen.

3.4 Ter toelichting op het tweede middel van cassatie merkt [eiser] het volgende op:

11. De deskundige van de rechtbank heeft terecht een voorstrook aan de Buitenweg (...) aangenomen die een meerwaarde vertegenwoordigt. [Eiser] heeft zich gekeerd tegen de correctie van 25% die de deskundige op deze waarde heeft toegepast.

12. De deskundige heeft de correctie toegepast omdat er naast de nog te verrichten werkzaamheden met het oog op het bouwrijp zijn van de strook, sprake is van verdere, waardedempende aspecten, waaronder de beperkte breedte van de voorstrook en het feit dat een koper met gemeentelijk kostenverhaal kan worden geconfronteerd.

13. De rechtbank beroept zich ter weerlegging van het standpunt van [eiser], inhoudende dat het bestemmingsplan bouwvlakken met een diepte van 40 meter kent en er geen reden is daarvan bij de bepaling van de omvang en waarde van de onderhavige voorstrook af te wijken, op jurisprudentie waaruit zou volgen dat voorstroken in algemene zin slechts 30 meter diep zijn. De rechtbank noemt de jurisprudentie niet. [Eiser] is met dergelijke jurisprudentie onbekend. Daarenboven geldt dat de oppervlakte van een voorstrook - gegeven ook de complexiteit van het begrip 'voorstrook' in de jurisprudentie van uw Raad - niet op basis van een algemene regel kan worden beantwoord. De diepte van een voorstrook is volledig afhankelijk van de feiten en omstandigheden ter plaatse. Door dit verweer van [eiser] aldus te passeren, heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

14. Bovendien neemt de rechtbank het door [eiser] bestreden advies van de deskundige over, inhoudende dat de nieuwe eigenaar nog met gemeentelijk kostenverhaal geconfronteerd zou kunnen worden. De strook is reeds juridisch bouwrijp. Op de voorstrook behoeft nog slechts een bouwvergunning verleend te worden. Artikel 6.12 Wro had op de peildatum nog geen kracht van wet en kan derhalve niet zien op het onderhavige (uitgewerkte) plan. Derhalve kan aan de bouwvergunning niet een exploitatiebijdrage worden verbonden en heeft de gemeente evenmin een basis om een anterieure of posterieure exploitatieovereenkomst af te dwingen, noch daargelaten dat de gemeente niet duidelijk heeft gemaakt of op grond van een exploitatieverordening ex artikel 21 WRO Pro (oud) kostenverhaal mogelijk is. Deze overweging van de rechtbank is in strijd met het recht, althans (...) onbegrijpelijk, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.5 Ter toelichting op het derde middel van cassatie merkt [eiser] het volgende op:

15. De deskundige heeft reden gezien de marktwaarde van de voorstrook, zijnde EUR 225,- te verhogen met 19% (BTW). De deskundige stelt op pagina 10 van zijn definitieve rapport dat de koper de door hem te besteden prijs af zal zetten tegen zijn alternatief: het kopen van een kavel van de gemeente. De koper zal bereid zijn zijn biedprijs te verhogen met het btw-bedrag. Dit staat, aldus de deskundige, los van de vraag of verkoper een ondernemer is in de zin van de Wet [op de, RIJ] omzetbelasting 1968. Aan zijn advies legt deskundige tevens ten grondslag de gedachte dat, naar de peildatum bezien, koper niet geconfronteerd kon worden met de ruime verhaalsmogelijkheden van ontwikkelingskosten die de nieuwe Wet ruimtelijke ordening biedt. De bereidheid tot verwerving van een voorstrook met deze omvang en gebruiksmogelijkheden (zelfs twee vrijstaande woningen), is daardoor zo groot dat de koper bereid zou zijn een toeslag te betalen, die de deskundige heeft begroot op het bedrag dat gelijk staat aan 19% BTW over de waarde van de voorstrook.

16. De rechtbank stelt dat in een onroerende-zaakmarkt waarin zowel BTW-plichtigen als niet-BTW-plichtigen opereren het in zijn algemeenheid niet zo is dat een niet-BTW-plichtige verkoper een prijs kan vragen met een toeslag ter hoogte van ongeveer het BTW-tarief, reeds vanwege de gevolgen daarvan voor de marktprijzen, temeer in het geval van een verkoop aan een BTW-plichtige en een daarop volgende doorverkoop. De rechtbank stelt daarom dat haar deskundige dit punt te beperkt heeft benaderd. Bezien vanuit het perspectief van de - evenzeer redelijk handelende - koper ontstaat volgens de rechtbank een ander beeld: de particuliere koper zal geneigd zijn aan een niet-BTW-plichtige verkoper een bedrag te bieden dat nipt boven de gangbare prijs exclusief BTW ligt, terwijl een BTW-plichtige koper in het geheel niet bereid zal zijn een toeslag te bieden.

17. De overweging van de rechtbank is niet begrijpelijk gemotiveerd. De deskundige heeft enkele omstandigheden geformuleerd op grond waarvan een particuliere verkoper een toeslag kan rekenen op de (kale) verkoopprijs van EUR 225,- (zie hiervoor onder 15.). De rechtbank passeert deze omstandigheden ongemotiveerd. De stelling van de rechtbank dat een particuliere koper slechts geneigd zal zijn een bedrag te bieden dat nipt boven de gangbare prijs exclusief BTW ligt, terwijl een BTW-plichtige in het geheel niet bereid zal zijn een toeslag te bieden, berust daarmee op een niet onderbouwde aanname, die de rechtbank als niet specifiek ter zake deskundig, niet had mogen doen.

3.6 Ter toelichting op het vierde middel van cassatie merkt [eiser] het volgende op:

18. [Eiser] heeft betoogd dat de grond die parallel loopt aan de Lavendelheide (ten oosten van het onteigende) als voorstrook dient te worden aangemerkt. Het feit dat tussen het onteigende en deze Lavendelheide een strook grond loopt die eigendom is van de gemeente maakt niet dat het onteigende dat langs deze strook is gelegen niet als voorstrook kan worden aangemerkt.

19. De betreffende grond wordt tezamen met de strook grond die aan de gemeente toebehoort, in ontwikkeling gebracht en kan van die strook niet los gezien worden. [Eiser] wijst ter nadere adstructie van deze stelling op productie 9 bij de akte die de gemeente op 15 augustus 2007 in het geding heeft gebracht. Uit productie 8 volgt dat op voornoemde strook en (grotendeels) op het onteigende een uitgewerkte bestemming 'Woondoeleinden' op grond van het bestemmingsplan 'Brabander' vigeert.

20. Op grond van jurisprudentie van Uw Raad geldt dat ook in de situatie dat andere gronden benodigd zijn om de ontwikkeling van de percelen door te maken, desondanks sprake kan zijn van een voorstrook waarop het egalisatiebeginsel niet van toepassing is (HR 26 juni 1957, NJ 1957, 610 (Hoogezand-Sappemeer/Nederlandsche Hervormde Gemeente)). [Eiser] wijst op HR 4 juni 1986, NJ 1987, 403 (Schoonebeek/Pieper) waarin uw Raad het volgende heeft overwogen:

21. Uit voormeld arrest volgt dat bij de beantwoording van de vraag of een gedeelte van een strook grond als voorstrook moet worden aangemerkt, het feit dat de strook niet direct aan de te handhaven (bouw)weg is gelegen, zoals in casu het geval is, niet met zich brengt dat alsdan niet meer gesproken zou kunnen worden van een voorstrook. Zoals de rechtbank in genoemde zaak terecht heeft overwogen, moet ervan uitgegaan worden dat [eiser] en gemeente als redelijk handelende koper en verkoper dan de percelen zouden hebben samengevoegd om de ontwikkeling van de percelen mogelijk te maken.

22. De rechtbank heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door dit verweer van [eiser] te passeren, althans haar motivering is onbegrijpelijk.

3.7 Ter toelichting op het vijfde middel van cassatie merkt [eiser] het volgende op:

23. Onderdeel van het onteigende is een gedeelte van 208 m2 dat op de peildatum ingericht is geweest als erf. [Eiser] heeft gesteld (...) dat de waardering die de deskundige heeft uitgevoerd niet deugdelijk is, daar hij het onteigende gedeelte van het erf ten onrechte onder de complexwaarde heeft geschaard.

24. Het oordeel van de rechtbank dat dit gedeelte van het onteigende zijn hoogste waarde ontleent aan de complexwaarde en niet als gebruikswaarde is onbegrijpelijk, althans niet begrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel maakt onlosmakelijk onderdeel uit van de woning en daarbij behorend(e) erf en tuin en was op het peilmoment als zodanig bestemd. Redelijk handelende kopers zouden - de onteigening weggedacht - bij verkoop van de woning en al hetgeen daartoe behoort bereid zijn een prijs te betalen die hoger ligt dan de door de rechtbank aangenomen complexwaarde, terwijl het evenzeer redelijk is dat een verkoper voor dit specifieke onderdeel meer vraagt dan het niet als erf ingerichte en bestemde, achterliggende agrarisch gebied. Daarbij komt dat uit het rapport niet volgt welk standpunt de deskundige heeft ingenomen met betrekking tot de wijze van waardering van dit gedeelte van het onteigende. Dientengevolge is de motivering van de rechtbank niet begrijpelijk, althans had zij zonder nader onderzoek niet tot deze conclusie kunnen komen.

3.8 De Gemeente heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft het volgende middel van cassatie ingesteld:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen zoals in het vonnis van de rechtbank is omschreven, zulks ten onrechte om de navolgende, zo nodig in onderling verband in aanmerking te nemen redenen:

Onder 3.2. van het dictum van haar vonnis heeft de rechtbank de gemeente onder andere veroordeeld over het door de gemeente aan [eiser] te betalen bedrag van € 147.760,-- wettelijke rente te betalen vanaf 28 februari 2008 (de dag waarop het vonnis van onteigening is ingeschreven in de openbare registers) tot 16 september 2009 (de datum van het vonnis). Hieraan ligt ten grondslag hetgeen de rechtbank in r.o. 2.32 van haar vonnis heeft overwogen:

"Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat in een geval als het onderhavige, waarin het bedrag van de uiteindelijke schadeloosstelling hoger is dan het aangeboden bedrag, rente over het meerdere betaald dient te worden. Op grond van het bepaalde in artikel 55 lid 3 Ow Pro dient over het nog te betalen bedrag de wettelijke rente berekend te worden. Volgens artikel 6:119 BW Pro (dat de regeling ten aanzien van de wettelijke rente bevat) wordt telkens na afloop van een jaar het bedrag waarover de wettelijke rente wordt berekend, vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente."

Deze beslissingen en overwegingen van de rechtbank zijn onjuist en/of niet voldoende begrijpelijk en/of niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

a. Omdat de rechtbank heeft miskend dat het bepaalde in artikel 55 lid 3 Ow Pro niet ziet op het nadeel dat een onteigende lijdt als gevolg van het gemis van het bedrag waarmee de uiteindelijke schadeloosstelling het betaalde voorschot te boven gaat in de periode tussen de dag waarop het onteigeningsvonnis is ingeschreven in de openbare registers en de dag van het vonnis waarbij de schadeloosstelling wordt vastgesteld.

b. En/of omdat de rechtbank heeft miskend dat het nadeel dat een onteigende lijdt als gevolg van het gemis van het bedrag waarmee de uiteindelijke schadeloosstelling het betaalde voorschot te boven gaat in de periode tussen de dag waarop het onteigeningsvonnis is ingeschreven in de openbare registers en de dag van het vonnis waarbij de schadeloosstelling wordt vastgesteld niet (zonder meer) gelijk te stellen is met de wettelijke rente over dat bedrag.

c. En/of omdat de beslissing van de rechtbank dat de gemeente over het door haar te betalen bedrag van € 147.760,-- wettelijke rente dient te betalen vanaf 28 februari 2008 tot 16 september 2009 zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, temeer nu [eiser] een rentepercentage van 3,75% heeft bepleit (zie conclusie na deskundigenbericht d.d. 30 juni 2009 onder 40).

Beschouwing en beoordeling der middelen

Het eerste middel van cassatie: de gebruikte waarderingsmethode

4.1 Het eerste middel ziet op de door de Rechtbank gebruikte methode van waardering van het onteigende. De door de Rechtbank benoemde deskundige is uitgegaan van de vergelijkingsmethode. De Rechtbank heeft overwogen dat de deskundige vanwege eventuele zwakten in de vergelijkingsmethode de door de deskundige gevonden waarde heeft getoetst aan de waarde zoals die gevonden kan worden via de residuele methode. Het eerste middel richt zich onder andere tegen de overweging van de Rechtbank dat 'naar vaste rechtspraak de residuele methode buiten beschouwing gelaten [dient, RIJ] te worden als er voldoende vergelijkingstransacties zijn'.(11) De door de Rechtbank gehanteerde vergelijkingstransacties die volgens het middel onder een zekere mate van dwang tot stand zijn gekomen, namelijk onder dreiging van onteigening, moeten, zo betoogt het middel, met terughoudendheid worden bezien. In beginsel is de onteigeningsrechter vrij in zijn keuze van de wijze van waardering van het onteigende. Echter, zo wordt in het middel betoogd, 'in een situatie waarin de door de rechtbank aangewezen deskundige stelt te twijfelen aan de uitkomst van de door hem op grond van de vergelijkingsmethode gevonden prijs per vierkante meter en reden ziet zijn uitkomst te verifiëren aan de hand van een residuele grondwaardeberekening, staat het de rechtbank, als niet specifiek ter zake kundig, niet langer vrij de verificatie en de wijze waarop deze heeft plaatsgevonden, boven alle kritiek te plaatsen, zoals de rechtbank heeft gedaan in r.o.v. 2.11. van het bestreden vonnis. Zij dient die kritiek alsdan inhoudelijk te beoordelen.' [Eiser] heeft in de procedure voor de Rechtbank aangevoerd dat de berekende residuele waarde te laag is vastgesteld. De Rechtbank heeft deze kritiek, volgens het middel, op onvoldoende begrijpelijke wijze gepasseerd.

4.2 [Eiser] heeft, zo wordt in het middel betoogd, een beroep gedaan op transacties die in omliggende gemeentes ten aanzien van vergelijkbare gronden onder gelijke omstandigheden tot stand zijn gekomen tussen grondeigenaren en gemeentes, en tussen grondeigenaren en projectontwikkelaars. In het eerste middel wordt met een beroep op het eerder bij de Rechtbank gestelde, de overweging van de Rechtbank bestreden dat 'niet inzichtelijk is gemaakt dat in de gebieden waar de door [eiser] genoemde transacties zijn gesloten dezelfde waardebepalende elementen gelden als in het onderhavige gebied.' Nagenoeg alle genoemde gemeentes zijn, zo wordt in het middel betoogd, in een beperkte straal van Venray gelegen en als zodanig relevant voor de waardebepaling.

Bespreking van het eerste middel van cassatie

4.3 Van der Feltz e.a. schrijven:(12)

509. De onteigeningsrechter is in beginsel vrij in zijn keuze van de wijze van waardering van het onteigende. Zijn keuze mag evenwel niet in strijd zijn met het onteigeningsrecht en dient op voldoende en begrijpelijke wijze te worden gemotiveerd.

Zie HR 2 mei 1973, NJ 1973, 498 (Staat/Van der Kooij).

Een van de methoden is een taxatie op basis van vergelijkingsprijzen. Uit de jurisprudentie op dit punt wordt nogal eens de conclusie getrokken dat deze wijze van waardering niet zou zijn toegelaten. Dat is geenszins het geval. Waarom het gaat is dat vergelijkingsprijzen als maatstaf voor de waarde met enige voorzichtigheid moeten worden gehanteerd. De methode mag niet worden gevolgd indien een van de partijen bij het aangaan van de transactie in een dwangpositie verkeerde. Daarvan kan sprake zijn als de onteigenaar in tijdnood zit of indien de onteigende met een lagere prijs genoegen heeft genomen, bijvoorbeeld omdat hij als gevolg van de komende onteigening geen koper kan vinden die bereid is het volle pond te betalen. Dit neemt geenszins weg dat de prijs veelal wél onder normale omstandigheden op commerciële grondslag is overeengekomen, in vrij overleg en zonder dat een van de partijen in enigerlei dwangpositie verkeerde.

HR 12 juni 1968, NJ 1968, 295 m.nt. NJP (Eindhoven/Ansems), HR 9 april 1969, NJ 1971, 80 (Staat/[eiser]), HR 18 juni 1969, NJ 1972, 270 (Staat/Feyen), HR 2 mei 1973, 498 m.nt. WPB (Staat/Van der Kooij), HR 14 november 1973, NJ 1974, 126 m.nt. MB (Van den Boomen/Staat), HR 6 juni 2003, NJ 2003, 550 ([...]/Rotterdam).

De Hoge Raad bezigde het navolgende criterium:

"Opmerking verdient dat indien men, ter bepaling van de waarde van te onteigenen grond, de onteigenaar denkt als redelijk handelend koper en de te onteigenen partij als redelijk handelend verkoper, weliswaar de invloed moet worden uitgeschakeld die op de prijsbepaling uitgaat van de omstandigheid dat de onteigenaar als overheidsorgaan ter wille van het door hem te dienen algemeen nut min of meer gedwongen is om de eigendom van juist deze grond te verwerven; dat brengt echter niet mee dat prijzen die de onteigenaar bij aankoop van vergelijkbare gronden in de nabije omgeving van het onteigende heeft betaald in geen geval ter vergelijking kunnen dienen."(13)

510. Een andere methode is waardering op basis van een exploitatiebegroting (in de praktijk veelal aangeduid als "de topdown methode"). Een nadeel daarvan is dat met een aantal toekomstige, onzekere factoren moet worden gewerkt waarvan de uitkomst in concreto een overheersende invloed kan hebben op de sluitpost van de rekening zijnde de werkelijke waarde van de toekomstige bouwgrond. (...) Andere mogelijkheden zijn - kort gezegd - de huurwaarde-, kapitalisatie-, en rendementsmethode, de kuberings- en oppervlaktemethode, de vervangingswaardemethode en ten slotte, als het al te moeilijk wordt, de intuïtie van deskundigen.

4.4 De rechter is in beginsel vrij in zijn keuze van waardering van het onteigende.(14) De Rechtbank is dus vrij om te kiezen voor de methode van de vergelijkingstransacties. De Rechtbank is hier, in navolging van de deskundige, uitgegaan van de vergelijkingsmethode. Om die reden kan, naar de Rechtbank terecht heeft overwogen, aan hetgeen door [eiser] is aangevoerd met betrekking tot de (uitgangspunten en de gekozen parameters ten behoeve van de) residuele methode voorbij worden gegaan. Ik wijs er op dat de residuele methode niet is gebruikt als waarderingskader.

4.5 Er is geen rechtsregel die voorschrijft dat van de residuele methode gebruik moet worden gemaakt. In zoverre zijn de redenen voor de Rechtbank om geen gebruik te maken van de residuele methode niet van belang. Meerdere advocaten-generaal hebben reeds gewezen op de onzekerheden bij toepassing van de residuele methode.(15)

4.6 In onderdeel 2.11 van de schriftelijke toelichting namens de Gemeente wordt aangevoerd dat in de processtukken, noch in de producties is gesteld dat de transacties in andere gemeenten waarop [eiser] een beroep heeft gedaan, betrekking zouden hebben op vergelijkbare gronden en dat het transacties betrof die onder gelijke omstandigheden tot stand zouden zijn gekomen. Dit betoog faalt mijns inziens. Aan de Gemeente kan worden toegegeven dat [eiser] bij het inbrengen van gegevens inzake de bedoelde transacties niet met zoveel woorden heeft gesteld dat die transacties vergelijkbare gronden betreffen waarbij die transacties onder gelijke omstandigheden tot stand zijn gekomen. Dat was echter kennelijk wel zijn inzet. In het proces-verbaal van descente wordt namens de Gemeente gesproken over 'door [eiser] genoemde vergelijkingstransacties'. Volgens het proces-verbaal van descente is namens [eiser] gesteld dat [eiser] heeft 'gekeken naar vergelijkingstransacties in (...) dat gebied'.(16) Volgens het proces-verbaal van descente is door de deskundige aan [eiser] verzocht om de onderliggende stukken van de genoemde vergelijkingstransacties. Het vervolgens in de procedure inbrengen van gegevens betreffende grondtransacties uit de omgeving van de gemeente Venray namens [eiser] kan, gelet op het karakter van een onteigeningsprocedure waarbij het gaat om de waardering van het onteigende, en dan met name gelet op de kennelijk toe te passen vergelijkingsmethode, moeilijk anders worden verstaan dan dat de transacties kennelijk volgens [eiser] vergelijkbaar zijn.

4.7 De overweging van de Rechtbank dat 'niet inzichtelijk is gemaakt dat in de gebieden waar de door [eiser] genoemde transacties zijn gesloten dezelfde waardebepalende elementen gelden als in het onderhavige gebied' is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Dat nagenoeg alle genoemde gemeentes volgens het gestelde in het middel in een beperkte straal van Venray gelegen en als zodanig relevant zijn voor de waardebepaling doet hier niet aan af. In zoverre treft het middel dus geen doel.

4.8 [Eiser] heeft gesteld dat de door de deskundige gebruikte vergelijkingstransacties niet adequaat zijn, omdat die tot stand zijn gekomen onder de druk van onteigening. Bij een onteigening moet de werkelijke waarde worden bepaald. Er moet worden uitgegaan van de prijs tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper.(17) Ik vermag echter niet in te zien dat een komende onteigening per definitie tot een lagere overeengekomen prijs zou moeten leiden dan buiten het geval van onteigening door de verkoper had kunnen worden behaald. Het is immers evenzeer denkbaar dat een onteigenende overheid bereid is boven de marktprijs te bieden om vlot tot overeenstemming te komen. Er zijn door [eiser] geen specifieke omstandigheden gesteld die dat in casu anders zouden maken. Voor zover vergelijkingstransacties betrekking zouden hebben op gronden waarop een voorkeursrecht van de Gemeente heeft gerust, wijs ik op artikel 16, lid 4, van de Wet voorkeursrecht gemeenten. Daarin werd, althans tot en met 30 juni 2010, bepaald dat over de prijs op verzoek van de verkoper advies kan worden uitgebracht door een deskundige. Die moet dan ook naar marktwaarde taxeren. Het eerste middel faalt.

Het tweede middel van cassatie: grootte en waardering voorstrook aan de Buitenweg

4.9 Het tweede middel richt zich tegen de waardering door de Rechtbank van de voorstrook aan de Buitenweg. [Eiser] heeft zich in de procedure bij de Rechtbank gekeerd tegen de volgens [eiser] te omvangrijke correctie van 25% die de deskundige op de waarde van de voorstrook heeft toegepast. De deskundige heeft deze correctie toegepast omdat er naast de nog te verrichten werkzaamheden met het oog op het bouwrijp zijn van de strook, sprake is van verdere, waardedempende aspecten, waaronder de beperkte breedte van de voorstrook en het feit dat een koper met gemeentelijk kostenverhaal kan worden geconfronteerd. De Rechtbank heeft het advies van de deskundige overgenomen mede in verband met het feit dat een koper met gemeentelijk kostenverhaal kan worden geconfronteerd. Deze overweging is, zo betoogt het middel, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Omdat artikel 6.12 van de Wet ruimtelijke ordening op de peildatum nog niet gold kan aan de bouwvergunning, zo wordt in het middel betoogd, niet een exploitatiebijdrage worden verbonden en kan de Gemeente een exploitatieovereenkomst niet afdwingen.

4.10 De Rechtbank heeft overwogen dat 'uit de jurisprudentie volgt dat een diepte van 30 meter van een voorstrook gebruikelijk en redelijk is: het is immers onwaarschijnlijk dat een redelijk handelende koper bereid (...) [is, RIJ] voor grond die meer dan 30 meter van de weg ligt een extra prijs te betalen.' [eiser] is, zo wordt in de toelichting op het middel gesteld, met dergelijke jurisprudentie onbekend. Bovendien kan de grootte van een voorstrook, zo wordt in de toelichting op het middel betoogd, niet op basis van een algemene regel worden beantwoord.

Bespreking van het tweede middel van cassatie

4.11 De Rechtbank heeft de correctie van 25% bij de berekening van de waarde van de voorstrook mede gemotiveerd met 'het feit dat een koper met het gemeentelijke kostenverhaal kan worden geconfronteerd'. In de toelichting op het tweede middel wordt gesteld: 'Artikel 6.12 Wro had op de peildatum nog geen kracht van wet en kan derhalve niet zien op het onderhavige (uitgewerkte) plan. Derhalve kan aan de bouwvergunning niet een exploitatiebijdrage worden verbonden en heeft de gemeente evenmin een basis om een anterieure of posterieure exploitatieovereenkomst af te dwingen, noch daargelaten dat de gemeente niet duidelijk heeft gemaakt of op grond van een exploitatieverordening ex artikel 21 WRO Pro (oud) kostenverhaal mogelijk is.' Ik wijs echter op de tot de processtukken behorende 'Exploitatieverordening gemeente Venray 2003'. Het is mijns inziens mogelijk dat een koper op grond van die Exploitatieverordening met gemeentelijk kostenverhaal wordt geconfronteerd. De 'Exploitatieverordening gemeente Venray 2003' is gebaseerd op het voor 1 juli 2008 geldende artikel 42 van Pro de Wet op de ruimtelijke ordening.(18) In verband daarmee meen ik dat door [eiser] onvoldoende is onderbouwd waarom de Gemeente exploitatieovereenkomsten niet zou kunnen afdwingen. Daartoe acht ik ontoereikend zijn stelling dat artikel 6.12 Wro op de peildatum nog geen kracht van wet had en derhalve niet kan zien op het onderhavige (uitgewerkte) plan. Het middel faalt in zoverre.

4.12 Het middel richt zich blijkens de toelichting mede op de grootte van de voorstrook. De Rechtbank heeft mijns inziens niet onbegrijpelijk een feitelijke waardering gegeven door te overwegen 'het is immers onwaarschijnlijk dat een redelijk handelende koper bereid (...) [is, RIJ] voor grond die meer dan 30 meter van de weg ligt een extra prijs te betalen.' Het tweede middel faalt.

4.13 Het derde middel van cassatie: btw-component in waarde voorstrook

4.14 De deskundige is voor de waardebepaling van de voorstrook uitgegaan het bedrag voor bouwgrond, zoals dat door de Gemeente wordt gehanteerd, inclusief daarover verschuldigde btw. De deskundige heeft daarbij overwogen: 'De koper zal de door hem te besteden prijs afzetten tegen zijn alternatief: het kopen van een kavel van de gemeente en zijn biedprijs om die reden verhogen met het btw-bedrag. Dit staat los van de vraag of de verkoper ondernemer voor de omzetbelasting is.'(19) De Rechtbank heeft overwogen: 'De rechtbank is met de gemeente van oordeel dat de BTW buiten beschouwing dient te blijven. In een onroerend-zaakmarkt waarin zowel BTW-plichtigen als niet BTW-plichtigen opereren is het in zijn algemeenheid niet zo, dat een niet BTW-plichtige verkoper een prijs kan vragen met een toeslag ter hoogte van ongeveer het BTW-tarief, reeds vanwege de gevolgen daarvan voor de marktprijzen, temeer in het geval van een verkoop aan een BTW-plichtige en een daarop volgende doorverkoop. Verder is de kwestie naar het oordeel van de rechtbank te eenzijdig en beperkt benaderd, immers slechts vanuit het perspectief van de verkoper en bij een beoogde verkoop aan een particulier. Bezien vanuit het perspectief van de - evenzeer redelijk handelende - koper ontstaat een ander beeld, de particuliere koper zal immers geneigd zijn aan een niet BTW-plichtige verkoper een bedrag te bieden dat nipt boven de gangbare prijs exclusief BTW ligt, terwijl een BTW-plichtige koper in het geheel niet bereid zal zijn een toeslag te bieden.' In het derde middel wordt betoogd dat de Rechtbank de omstandigheden die de deskundige heeft geformuleerd op grond waarvan een particuliere verkoper een toeslag kan rekenen ongemotiveerd heeft gepasseerd. Voorts berust, zo wordt in het middel betoogd, de stelling van de Rechtbank dat een particuliere koper slechts geneigd zal zijn een bedrag te bieden dat nipt boven de gangbare prijs exclusief btw ligt, terwijl een niet btw-plichtige koper in het geheel niet bereid zal zijn een toeslag te bieden, op een niet onderbouwde aanname die de Rechtbank niet had mogen doen.

Bespreking van het derde middel van cassatie

4.15 De voorstrook heeft vrijwel geheel de bestemming 'Woondoeleinden - WI-'(20) De Gemeente zal deze grond, naar kan worden aangenomen, als ondernemer als bedoeld in de Wet op de omzetbelasting 1968 doorverkopen. Zeer waarschijnlijk als bouwterrein in de zin van artikel 11, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968, zodat de levering door de Gemeente voor de omzetbelasting belast zal zijn.(21) Stel dat de grond een prijs heeft afgezien van omzetbelasting van € 100.000. Dan zal de prijs worden verhoogd met 19% omzetbelasting, ofwel € 19.000. De prijs inclusief omzetbelasting zal dan € 119.000 bedragen. Indien door de Gemeente wordt verkocht aan een bouwondernemer, zal die de omzetbelasting kunnen aftrekken. Op de bouwondernemer zal dan een prijs van € 100.000 drukken. Het gaat bij de voorstrook om grond met vrijwel geheel de bestemming woondoeleinden. Het is dus zeer waarschijnlijk dat de uiteindelijke koper van de grond (met de dan daarop gebouwde woning) geen ondernemer is maar een particulier zonder aftrekrecht. In dat geval blijft de prijs inclusief omzetbelasting (€ 119.000) geheel op die particuliere koper drukken. Omdat de verkopende bouwondernemer omzetbelasting aan de belastingdienst verschuldigd is, zal de bouwondernemer deze omzetbelasting op aangifte moeten voldoen. Die wordt bij verkoop van de grond (en de woning) op factuur als BTW doorberekend aan de particuliere koper. Aldus beloopt de totale factuur, in het voormelde voorbeeld € 119.000, uit welk bedrag de verkoper € 19.000 dient te voldoen aan de belastingdienst. De verkoper ontvangt in dat geval netto, na voldoening van de omzetbelasting, een bedrag van € 100.000. Aldus blijkt mijns inziens dat voor de waardebepaling van de voorstrook moet worden uitgegaan van een vergoeding zonder, door te berekenen maar ook af te dragen, omzetbelasting. Het derde middel faalt.

Het vierde middel van cassatie: voorstrook Lavendelheide?

4.16 In het vierde middel wordt betoogd dat de Rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de grond aan de Lavendelheide niet moet worden aangemerkt als een voorstrook nu die grond niet aan, maar parallel aan de Lavendelheide is gelegen en van die weg gescheiden is door een aan een derde toebehorende strook grond. Het feit dat tussen het onteigende en de Lavendelheide een strook grond loopt die eigendom is van de Gemeente maakt, zo wordt in het middel betoogd, niet dat deze strook niet als voorstrook kan worden aangemerkt. Er moet, volgens het middel, van worden uitgegaan dat [eiser] en de Gemeente als redelijk handelende koper en verkoper de percelen zouden hebben samengevoegd om de ontwikkeling van de percelen mogelijk te maken. In het middel wordt verwezen naar HR NJ 1957, 610 (gemeente Hoogezand-Sappemeer/Nederlandsche Hervormde Gemeente) en HR NJ 1987, 403 (gemeente Schoonebeek/Pieper).

4.17 In HR NJ 1987, 403 is overwogen:(22)

1. Geding in feitelijke instantie

(...)

Bij het in cassatie bestreden vonnis heeft de Rb. de schadeloosstelling vastgesteld op f 169 819 met de rente naar 9% 's jaars over het verschil tussen dit bedrag en dat van het voorschot over de periode tussen de overschrijving van het onteigeningsvonnis en het eindvonnis en de gemeente veroordeeld tot betaling van de schadeloosstelling, verminderd met het voorschot, met de wettelijke rente tot de dag der voldoening, zulks na - voor zover thans van belang - het volgende te hebben overwogen:

3. Het uitgangspunt van deskundigen bij hun waardering.

3.1. Deskundigen gaan er van uit, dat het onteigende als "juridisch bouwrijpe grond" moet worden beschouwd, hetgeen volgens hen inhoudt, dat met betrekking tot dit perceel bouwvergunningen niet geweigerd hadden kunnen worden.

3.2. Gedaagden zijn het met dit standpunt van deskundigen eens, maar de gemeente, die een strook grond tussen het onteigende en de Kerkenweg in eigendom heeft, blijft van oordeel, dat de bouwvergunningen geweigerd zouden worden en dat derhalve er geen sprake is van bouwrijpe grond, maar slechts van ruwe bouwgrond.

3.3. Deskundigen hebben ter gelegenheid van de pleidooien een beroep gedaan op het arrest van de HR van 8 dec. 1982, NJ 1984, 73, inzake de gemeente Weerselo contra Pelster. In dit arrest werd uitgemaakt, dat met betrekking tot grond, die in een bestemmingsplan is gelegen, zoals i.c. ook het geval is, een bouwvergunning niet meer mag worden geweigerd.

3.4. De Rb. verenigt zich met het uitgangspunt van de deskundigen en maakt dit tot het hare. De "juridisch bouwrijpe" grond, welke door de gebruiksmogelijkheden ervan een hogere waarde heeft dan "ruwe bouwgrond" is nog niet als "technisch bouwrijp" aan te merken. Om dat stadium te bereiken moeten er met betrekking tot die grond nog een aantal werken verricht worden (bij voorbeeld ophoging en ontsluiting). De kosten van die werken dienen, op een wijze als hierna onder 5.3. is aangegeven, betrokken te worden bij het bepalen van de waarde van die grond.

4.1. De gemeente stelt verder, dat, nu zij eigenares is van een drie meter brede strook grond tussen de Kerkenweg en het onteigende, op het voorste gedeelte van het onteigende niet gebouwd kan worden.

4.2. Deskundigen hebben hieromtrent in hun toelichting bij het pleidooi uiteengezet, dat pp., ook de gemeente redelijk zouden handelen en dat zij elkaar dan zouden hebben gevonden en zowel die drie meter strook van de gemeente als de grond van gedaagden zouden hebben samengevoegd.

4.3. De Rb. is met deskundigen van oordeel, dat de gemeente en gedaagden als redelijk handelende pp. de drie meter strook, die eigendom van de gemeente is, en het onteigende zouden hebben samengevoegd. De gemeente zou dan wel bepaalde ten behoeve van het onteigende gemaakte kosten hebben verrekend. De Rb. is het met deskundigen eens, dat gedaagden, die deze uiteenzetting van deskundigen niet hebben bestreden, begrip voor die verrekening zouden hebben gehad.

(...)

3. Beoordeling van de middelen van cassatie

3.1. Het principale beroep

3.1.1 Ingevolge art. 40b lid 2 Onteigeningswet wordt bij het bepalen van de werkelijke waarde uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. De Rb. heeft op het voetspoor van deskundigen geoordeeld dat in die situatie de gemeente en Pieper het onteigende - waarmede in dit verband kennelijk wordt bedoeld de van het onteigende deel uitmakende voorstrook ter diepte van 27 m. - zouden hebben samengevoegd met de aan de gemeente in eigendom toebehorende strook grond die het onteigende van de Kerkenweg scheidt, en dat Pieper dan begrip zou hebben gehad voor de wens van de gemeente om bepaalde ten behoeve van het onteigende gemaakte kosten te verrekenen. Onder verwijzing naar het arrest van de HR van 8 dec. 1982 in de zaak van de gem. Weerselo tegen Pelster, gepubliceerd in NJ 1984, 73, heeft de Rb. geoordeeld dat in verband met de ligging aan de Kerkenweg bouwvergunningen niet kunnen worden geweigerd. Daarmede heeft de Rb. kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat gegadigden ervan zouden uitgaan dat naar vaste rechtspraak van de administratieve rechter een bouwvergunning voor het samengevoegde geheel niet zou worden geweigerd. Deze oordelen van de Rb. zijn niet onbegrijpelijk en geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat de Kerkenweg niet binnen het onderhavige bestemmingsplan is gelegen, doet daaraan niet af. De omstandigheid dat de te vormen bouwpercelen zullen uitwegen op een langs die weg aan te leggen ventweg evenmin. De onderdelen 1 t/m 4 van het middel falen derhalve. Onderdeel 5, dat veronderstelt dat de bijzondere positie van de gemeente als onteigenaar hier als maatgevend in aanmerking is gekomen, mist feitelijke grondslag. Onderdeel 6, stellende dat de Rb. niet van art. 40b lid 2 Onteigeningswet is uitgegaan, mist eveneens feitelijke grondslag. Met de positie van de gemeente als onteigenaar zou in strijd met het recht wel rekening zijn gehouden indien, zoals onderdeel 7 wil, in aanmerking zou zijn genomen dat de gemeente de samenvoeging van de gronden zou verhinderen in verband met haar belang bij weigering van een bouwvergunning.

4.18 In HR NJ 1990, 714 is overwogen:(23)

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1. Bij de waardering van het onderhavige perceel bouwgrond is de Rb. uitgegaan van een doorsneeprijs voor ruwe bouwgrond die wordt verhoogd voor gronden welke van nature een gunstiger ligging hebben dan de overige gronden in het complex waarvan zij deel uitmaken. Zulk een van nature gunstiger ligging heeft de Rb. aangenomen met betrekking tot een langs de Vinkenweg gelegen voorstrook van het onderhavige perceel ter diepte van 30 meter, omdat zij met de deskundige van oordeel was dat deze weg is te beschouwen als een bouwstraat in het plan die voldoet aan alle daaraan te stellen eisen. De omstandigheid dat in het bestemmingsplan ter plaatse geen bebouwing evenwijdig aan de Vinkenweg is voorzien, doet daaraan niet af, omdat art. 40d Onteigeningswet niet toelaat rekening te houden met de bestemming die juist voor dit perceel in het plan is aangewezen. Onderdeel 1 van het middel miskent dit en faalt derhalve.

3.2. Onderdeel 2 gaat eveneens ten onrechte uit van de bebouwing waartoe juist dit perceel in het bestemmingsplan is aangewezen. Te dien aanzien heeft het vonnis terecht afstand genomen van het geldende bestemmingsplan en is het vonnis niet onduidelijk gemotiveerd, zodat ook dit onderdeel van het middel faalt.

3.3. Wanneer de Rb. in haar rechtsoverweging 7 ad c komt tot een schatting van de kosten van het plan die over de voorstrook omgeslagen worden, oordeelt zij dat redelijk handelende pp., waarmede zij doelt op een koper en een verkoper in het commerciële verkeer die rekening houden met de van nature gunstige ligging van de voorstrook, de omslag uitgaande van de bestaande praktijk zullen stellen op ongeveer twintig percent van het verschil tussen de gemiddelde uitgifteprijs enerzijds en de aankoopprijs van ruwe bouwgrond in het plan anderzijds. Deze schatting is van feitelijke aard en behoefde geen nadere motivering. Ook onderdeel 3 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

4.1. Van dit middel behoeft onderdeel 1 geen bespreking, daar het zelfstandige betekenis mist.

4.2. Anders dan art. 40a (oud) onderwerpt het huidige art. 40d niet slechts toekomstige bouwgrond maar ook bouwrijpe grond aan een omslag van kosten. Door de omslag voor de voorstrook in aanmerking te nemen heeft de Rb. derhalve niet gehandeld in strijd met het onteigeningsrecht. Met de vergevorderde bouwrijpheid van die strook heeft de Rb., gelijk hierboven onder 3.3. is gebleken, rekening gehouden door slechts een beperkte omslag toe te passen. Van onderdeel 2 kunnen de subonderdelen a en b derhalve niet tot cassatie leiden.

4.3. In r.o. 6 heeft de Rb. met betrekking tot het achterterrein - feitelijk en in cassatie onaantastbaar - geoordeeld dat dit de mogelijkheid tot bebouwing ontleent aan zijn bestemming in het plan en niet aan zijn natuurlijke gesteldheid. Nu ook overigens geen omstandigheden zijn vastgesteld of aangevoerd, die reden zouden kunnen geven tot een hogere waardering, heeft de Rb. de waarde van dit achterterrein terecht gesteld op de gemiddelde ruwe-bouwgrondprijs in het complex. Ook de subonderdelen c en d kunnen derhalve niet slagen.

4.4. Bij het "opsporen" van de waarde van de voorstrook, besproken onder 3.3, heeft de Rb. als uitgifteprijs in aanmerking genomen het gemiddelde van de bouwgrondprijzen voor woningwet- en vrije-sectorwoningen. Met haar oordeel dat daarbij door redelijk handelende partijen rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat het van de invulling van het bestemmingsplan afhankelijk is of woningwet- dan wel vrije-sectorwoningen zullen "mogen" worden gebouwd, heeft de Rb. kennelijk bedoeld dat eerst bij de uitgifte, naar gelang van de dan bestaande vraag, wordt beslist of zal worden uitgegeven aan instellingen die woningwetwoningen bouwen dan wel aan particuliere bouwers van vrije-sectorwoningen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ook onderdeel 3 is derhalve ongegrond.

4.19 In HR NJ 1995, 647 is overwogen:(24)

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Tot het onteigende - een ongeveer rechthoekig perceel landbouwgrond - behoort een langs de Engelstraat te Duiven gelegen strook met een lengte van 230 en een diepte van 27 meter (hierna: de voorstrook). Bij uitvoering van het ter plaatse geldende bestemmingsplan wordt de Engelstraat gehandhaafd, zij het als groenvoorziening met daarin een route voor langzaam verkeer, die geen functie heeft voor de ontsluiting van de aan beide zijden van de straat te realiseren bebouwing. Beoordeeld naar de toestand op de peildatum, 23 juli 1991, is de met puin en dergelijke verharde Engelstraat evenwel geschikt om te dienen als bouwstraat ten dienste van op de voorstrook op te richten bebouwing, zij het dat enigermate rekening zal moeten worden gehouden met uit de aard van de weg voortvloeiende beperkingen.

3.2. Op grond van deze geschiktheid van de Engelstraat als bouwstraat heeft de Rechtbank geoordeeld dat de deskundige terecht de voorstrook als afzonderlijk complex heeft gewaardeerd en terecht daaraan een hogere waarde heeft toegekend dan aan de achterliggende grond. Vervolgens heeft de Rechtbank die waarde bepaald op 30 per m2, zijnde 20% van de waarde in bouwrijpe toestand, en de waarde van de achterliggende grond als ruwe bouwgrond op 4 per m2.

3.3. Voor zover het eerste middelonderdeel inhoudt, dat de Rechtbank de voorstrook ten onrechte heeft aangemerkt als een (afzonderlijk) complex in de zin van artikel 40d, lid 2, van de Onteigeningswet berust het op een onjuiste lezing van het vonnis. Met het aanduiden van de voorstrook als 'afzonderlijk complex' heeft de Rechtbank immers slechts tot uitdrukking gebracht dat de waarde van de voorstrook, anders dan van de rest van het onteigende, werd beïnvloed door de gunstige ligging van die strook langs de als bouwstraat geschikte Engelstraat. Het middelonderdeel faalt in zoverre derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. De stelling dat de ligging langs de Engelstraat onvoldoende grond vormt voor een hogere waardering van de voorstrook omdat die straat een niet voor het normale verkeer openstaande weg is, waarbij kennelijk gedoeld wordt op de in 3.1 aangeduide uit de aard van de weg voortvloeiende beperkingen welke door de Rechtbank in de waarde van de voorstrook zijn verdisconteerd, vindt geen steun in het recht. Ook in zoverre treft het middelonderdeel geen doel.

4.20 Mörzer Bruyns annoteert onder HR NJ 1996, 417:(25)

In al deze gevallen werd aan de voorstrook een extra waarde toegekend. Daarbij worden twee soorten motivering aangetroffen:

-de grond is bestemd tot bebouwing en dus juridisch bouwrijp, zodat de gemeente een bouwvergunning niet kan weigeren. De extra waarde hangt dan af van de technische bouwrijpheid. (...)

-door de ligging aan een in beginsel als bouwstraat bruikbare weg heeft de voorstrook een van nature gunstiger ligging dan de doorsnee gronden in het complex. De omstandigheid dat in het bestemmingsplan ter plaatse geen bebouwing langs de betreffende weg is voorzien, doet daaraan niet af, omdat art. 40d Ow. niet toelaat rekening te houden met de bestemming die juist voor dit perceel in het plan is aangewezen. (...)

4.21 Van der Feltz e.a. schrijven:(26)

Voorstroken aan wegen, bestemd voor toekomstige bebouwing. Deze zijn weer in twee groepen onder te verdelen:

1) Voorstroken aan wegen, die in een geldend bestemmingsplan gehandhaafd blijven en waaraan kan en mag worden gebouwd zonder dat men afhankelijk is van het beschikken over naburige gronden. De waarde van zulke stroken is die van gereed bouwterrein, ofwel: uitgifteprijs, eventueel te verminderen indien de gemeente een bijdrage kan verlangen of als er nog kosten moeten worden gemaakt.

HR 1 juni 1957, NJ 1957, 610 (Hoogezand-Sappemeer/Nederlandsche Hervormde Gemeente).

2) Idem, maar dan in gevallen, dat al dan niet in samenhang met andere gronden kan worden gebouwd en de weg eventueel niet voldoet aan de eisen die bouwverordening stelt. De begroting van de waarde dient hier plaats te vinden vanuit juridische bouwrijpheid, via de top-down methode (ook: residuele grondwaardeberekening).

"Top down" komt erop neer, dat men uitgaat van de (verwachte) uitgifteprijzen van de gronden in een complex (de top) en daarop in mindering brengt de kosten voor bouwrijp maken, een winstopslag en renteverlies over de periode, dat de grond nog niet "aan snee" is. Tegenover "top down" staat "bottom up": start bij de bestaande (agrarische) gebruikswaarde en tel daar een toeslag bij wegens het in de toekomst te verwachten gebruik van bouwgrond. Zie de noot van Mörzer Bruyns onder HR 14 oktober 1992, NJO 1993, 7 (Van der Voort/Maarheeze) en de noot van Van Wijmen onder HR 4 oktober 1989, NJ 1990, 714 m.nt. MB (Heerde/Zwerus), HR 22 maart 1989, NJ 1990, 251 m.nt. MB (Vierboom/Winschoten) en HR 8 december 1982, NJ 1984, 73 (Weerselo/Pelster). Als de grond planologisch bouwrijp is, wordt zij als juridisch bouwrijp aangemerkt, ook al voldoet de weg niet geheel aan de eisen van de bouwverordening (in dit geval op de punten van riolering, trottoirs en straatverlichting).

Het ligt in de rede de hier bedoelde voorstroken niet te laten vallen onder de egalisatieregel, immers, koper en verkopers zullen zulke percelen een hogere waarde toekennen vanwege de bouwrijpheid.

HR 4 oktober 1989, NJ 1990, 714 m.nt. MB (Heerde/Zwerus) is een geval waar de Hoge Raad een enigszins afwijkende aanpak toeliet. Zo werd binnen de voorstrook de egalisatieregel toegepast. Deze uitspraak wordt sterk bekritiseerd, ook vanwege het toedenken van een 100% bouwrijpe waarde voor een plangebied, waarin het bestemmingsplan maar voor 50% bebouwing toeliet.

Bespreking van het vierde middel

4.22 In de conclusie na deskundigenbericht is namens [eiser] betoogd: 'Het enkele feit dat de Lavendelheide relatief kort geleden is aangelegd, brengt niet met zich dat alsdan niet betoogd kan worden dat sprake is van een te handhaven bouwstraat.'(27) De deskundige heeft overwogen: 'De grond parallel aan de Lavendelheide is niet gelegen aan een te handhaven bouwstraat en heeft daarom geen bijzondere geschiktheid'. Deze zin uit het advies lijkt mij voor meerdere uitleg vatbaar. De zin kan inhouden dat er geen sprake is van een voorstrook omdat de grond geen verbinding heeft met de Lavendelheide, en/of dat er geen sprake is van een voorstrook omdat de Lavendelheide niet is aan te merken als een te handhaven bouwstraat.(28) Kennelijk meent de deskundige ten minste dat de Lavendelheide niet een 'te handhaven bouwstraat' kan zijn, omdat de Lavendelheide is aangelegd in het kader van het bestemmingsplan 'Brabander'.(29) De Rechtbank heeft zich niet uitgelaten over de vraag of er sprake is van een te handhaven bouwstraat. De Rechtbank heeft overwogen: 'Naar het oordeel van de rechtbank dient de vraag of de betreffende grond aangemerkt zou moeten worden als een voorstrook ontkennend beantwoord te worden nu die grond niet aan, maar parallel aan de Lavendelheide is gelegen en van die weg gescheiden is door een aan een derde toebehorende strook grond.' Naar het oordeel van de Rechtbank kan er kennelijk reeds geen sprake zijn van een voorstrook die met een meerwaarde kan worden gewaardeerd, omdat de grond van de bouwstraat gescheiden is door een aan een derde toebehorende strook grond. Onbegrijpelijk vind ik dat oordeel niet, terwijl nog kan worden gewezen op het volgende.

4.23 Uit het verkavelingsplan(30) blijkt dat het gedeelte van de te onteigenen grond dat parallel ligt aan de Lavendelheide bebouwd zal gaan worden. Deze bebouwing zal gedeeltelijk plaatsvinden op te onteigenen grond en deels op een strook grond die reeds eigendom is van de Gemeente welke grenst aan de Lavendelheide.(31) Maar ook als het mogelijk zou zijn om de te onteigenen grond en de desbetreffende gemeentegrond samengevoegd te beoordelen voor de vraag of de te onteigenen grond als een voorstrook kan worden aangemerkt, kan dat [eiser], naar ik meen, niets brengen. Ook in dat geval blijft immers dat er volgens de deskundige(32) in het bouwplan geen sprake is van een te handhaven bouwstraat, zodat deze bouwgrond niet is aan te merken als een voorstrook. Daarmee faalt dit middel.

Het vijfde middel van cassatie: meerwaarde erf

4.24 In het vijfde middel wordt betoogd dat de Rechtbank niet begrijpelijk heeft gemotiveerd waarom een gedeelte van de onteigende grond van 208 m2 dat op peildatum was ingericht als erf niet een meerwaarde vertegenwoordigt. Het oordeel van de Rechtbank dat dit gedeelte van 208 m2 zijn hoogste waarde bereikt als complexwaarde en niet als gebruikswaarde (het gebruik als erf) is, zo wordt in het middel betoogd, niet begrijpelijk gemotiveerd. Daarbij komt dat uit het deskundigenrapport niet volgt welk standpunt de deskundige heeft ingenomen met betrekking tot de wijze van waardering van dit gedeelte van het onteigende.

Bespreking van het vijfde middel van cassatie

4.25 De Rechtbank heeft overwogen dat er geen aanleiding bestaat de waarde van perceel sectie [A], nummer [001], waartoe het gedeelte van de grond kennelijk behoort, anders te bepalen dan de waarde van de overige gronden. Naar het oordeel van de Rechtbank zal de waarde van dit perceel zijn hoogste waarde bereiken als complexwaarde en niet als gebruikswaarde (het gebruik als erf). Deze overwegingen zijn feitelijk en niet onbegrijpelijk. Uit het rapport van de deskundige blijkt dat de deskundige wel een standpunt heeft ingenomen met betrekking tot de wijze van waardering van de 208 m2. De deskundige heeft immers de voorstrook aan de Buitenweg met een grootte van 840 m2 gewaardeerd op € 169.000. De overige 4.508 m2,(33) waaronder dus het erf, is door de deskundige gewaardeerd op een waarde van € 32 per m2. Het middel faalt.

Het incidentele beroep in cassatie: wettelijke rente

4.26 Het incidentele beroep in cassatie richt zich op de veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van rente volgens het bedrag van de wettelijke rente. In het middel in incidenteel beroep worden drie redenen aangevoerd op grond waarvan de beslissingen en overwegingen van de Rechtbank volgens de Gemeente onjuist en/of niet voldoende begrijpelijk en/of niet naar de eis der wet met redenen omkleed zijn. Artikel 55, lid 3, Onteigeningswet ziet, zo wordt in het middel betoogd, niet op het nadeel dat een onteigende lijdt als gevolg van het gemis van het bedrag waarmee de uiteindelijke schadeloosstelling het betaalde voorschot te boven gaat in de periode tussen de dag waarop het onteigeningsvonnis is ingeschreven in de openbare registers en de dag van het vonnis waarbij de schadeloosstelling wordt vastgesteld. Het nadeel dat een onteigende leidt is, zo betoogt de Gemeente, niet zonder meer gelijk te stellen met de wettelijke rente. In het middel wordt ten slotte betoogd dat de motivering van de Rechtbank onbegrijpelijk is, temeer omdat [eiser] slechts 3,75% als rentepercentage heeft bepleit.

Bespreking van het incidentele beroep in cassatie

4.27 De Hoge Raad heeft in HR NJO 1977, 4 overwogen:(34)

O. omtrent middel II van de gemeente:

dat ook dit middel gegrond is, daar het te vergoeden nadeel, dat Stroetinga lijdt hierin bestaat, dat zij vanaf de overgang van de eigendom door de overschrijving van het in art. 54i Ow. bedoelde vonnis op 23 april 1975 tot aan de vaststelling van de schadeloosstelling bij het in art. 54t bedoelde vonnis mist het genot van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het haar verstrekte voorschot te boven gaat, en dit nadeel niet is gelijk te stellen met de wettelijke rente daarover, doch is vast te stellen naar de waarde van dat gemiste genot;

4.28 De Hoge Raad heeft in NJ 1998, 620 overwogen:(35)

3.3. Naar het oordeel van de Rechtbank dient de vergoeding voor het nadeel dat Van de Brake lijdt doordat zij sedert de inschrijving van het vonnis waarbij de onteigening is uitgesproken het genot mist van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het haar verstrekte voorschot te boven gaat, berekend te worden met behulp van het wettelijk rentepercentage. Ook onderdeel 2 van het middel, dat zich richt tegen dit oordeel, is gegrond. De opvatting dat die vergoeding steeds berekend dient te worden aan de hand van de wettelijke rente is immers onjuist, zodat de Rechtbank, in aanmerking genomen dat de deskundigen bij de berekening van dit deel van de schadeloosstelling zonder bezwaar van partijen zijn uitgegaan van een rente van vier percent, diende te motiveren waarom zij deze schade desondanks berekende op basis van het, hogere, wettelijke rentepercentage. De Rechtbank heeft dat evenwel nagelaten.

4.29 De Hoge Raad heeft in HR NJ 2004, 236 overwogen:(36)

3.8.1. Het uitgangspunt van de Rechtbank dat [D] een vergoeding toekomt voor het nadeel dat hij lijdt door het gemis van het deel van de uiteindelijk vastgestelde schadeloosstelling dat het voorschot overtreft, is juist en wordt in cassatie niet bestreden. Het onderdeel klaagt over de uitwerking van dat uitgangspunt in het vonnis.

3.8.2. De klacht over de ingangsdatum van de rente faalt. In haar vonnis van 15 september 1999 heeft de Rechtbank beslist dat rente behoort te worden vergoed over de periode sedert 1 juli 1997. Nu deze beslissing in het eerste cassatieberoep niet is bestreden, was de Rechtbank daaraan na verwijzing gebonden.

3.8.3. Het nadeel waarover het hier gaat, bestaat uit het gemis van een deel van de uiteindelijk vastgestelde schadeloosstelling. De Rechtbank heeft dan ook ten onrechte over de periode tot het vonnis van 15 september 1999 slechts rente toegekend over het verschil tussen de in dat vonnis vastgestelde schadeloosstelling en de uiteindelijk vastgestelde schadeloosstelling, in plaats van over het verschil tussen laatstbedoelde schadeloosstelling en het voorschot ad f 1 170 000. De daarop gerichte tweede klacht is gegrond.

3.8.4. Het hier bedoelde nadeel wordt bij een gemis van (een deel van) de uiteindelijk vastgestelde schadeloosstelling gedurende een periode van meer dan één jaar niet volledig vergoed indien de rente enkelvoudig wordt berekend naar het marktconforme percentage voor per jaar te betalen rente. Deze schade wordt in dat geval slechts volledig vergoed door de rente samengesteld te berekenen. Dit is slechts anders indien het gehanteerde rentepercentage zodanig hoger dan dat marktconforme percentage is gesteld dat de verwachte opbrengst van de aldus berekende rente gelijk is aan de verwachte opbrengst van samengesteld berekende rente. De Rechtbank heeft de rente enkelvoudig berekend maar uit het vonnis blijkt niet of het door haar gehanteerde rentepercentage is verhoogd ter compensatie van het feit dat de rente niet samengesteld wordt berekend. De derde klacht voert dan ook terecht aan dat de berekening op dit punt niet toereikend is gemotiveerd.

4.30 De Hoge Raad heeft in HR NJ 2009, 303 overwogen:(37)

3.6 Onderdeel IV betreft de aan [C] toe te kennen vergoeding van het nadeel dat hij sedert de onteigening (12 mei 2005) tot het eindvonnis van de rechtbank (17 januari 2007) heeft geleden door het gemis van het bedrag waarmee de hem toegekende schadeloosstelling het hem op de voet van art. 54i lid 1 Ow toegekende voorschot te boven gaat. Het onderdeel klaagt onder A dat de rechtbank hetzij heeft miskend dat aan [C] samengestelde rente dan wel een hogere dan de marktconforme rente dient te worden vergoed, hetzij haar uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd door niet te doen blijken of de door haar toegekende wettelijke rente het gemis aan samengestelde rente goedmaakt. De klacht kan niet tot cassatie leiden omdat zij feitelijke grondslag mist. De rechtbank heeft het Waterschap veroordeeld tot betaling van het bedrag van het verschil tussen de toegekende schadeloosstelling en het voorschot, te vermeerderen met de 'wettelijke rente' over dat bedrag. Deze beslissing kan niet anders worden verstaan dan als inhoudend een toewijzing van wettelijke rente in overeenstemming met de daarop betrekking hebbende regeling in art. 6:119 BW Pro. De rechtbank heeft dus, gezien lid 2 van art. 6:119, samengesteld te berekenen rente toegewezen. In gevallen waarin de partijen in het onteigeningsgeding zich niet hebben uitgelaten over de modaliteit van de toe te kennen vergoeding voor het nadeel dat de onteigende lijdt als gevolg van het gemis van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het voorschot te boven gaat, mag de onteigeningsrechter ervan uitgaan dat dat nadeel vergoed wordt door de onteigenende partij te verwijzen in de (ingevolge art. 6:119 lid 2 BW Pro samengesteld te berekenen) wettelijke rente over dat bedrag. Gegrond is evenwel de klacht onder B dat de rechtbank heeft miskend dat de wettelijke rente vanaf het eindvonnis moet worden berekend over het verschil tussen de uiteindelijk vastgestelde schadeloosstelling en het voorschot, vermeerderd met de over dat verschil vanaf de datum van de onteigening tot het eindvonnis te vergoeden rente.

4.31 Van der Feltz e.a. schrijven:(38)

577. De wettelijke rente. Art. 55 bepaalt Pro dat in de schadeloosstelling de wettelijke rente daarvan is begrepen. Deze rente loopt van de dag van het vonnis als bedoeld in art. 37 (de "klassieke procedure") tot aan de dag van betaling. In geval van vervroegde onteigening (welke procedure vrijwel altijd wordt gevolgd) van de dag van het vonnis, bedoeld in art. 54t tot de dag van betaling. In het eerste geval loopt de rente over de volledige schadeloosstelling; in het tweede geval over het bedrag waarmee de schadeloosstelling het bedrag van het voorschot overtreft.

578. Schadeloosstelling hoger dan het aanbod. Kort na de invoering van de vervroegde onteigeningsprocedure rees de vraag wat de consequenties zijn in het geval dat de schadeloosstelling hoger wordt vastgesteld dan het bedrag van het voorschot. De tekst van de wet geeft hieromtrent geen uitsluitsel. In HR 11 februari 1976, NJO 1976, 12 (Maastricht/Van Wessem) overwoog de Hoge Raad:

"dat een juiste toepassing van de regel van onteigeningsrecht, dat de onteigende volledig schadeloos behoort te worden gesteld, verlangt dat de toe te kennen schadeloosstelling de onteigende in een financiële toestand zal brengen, gelijkwaardig aan die, in welke hij zich zou hebben bevonden indien de onteigening niet zou hebben plaatsgehad;

dat in het geval van een vervroegd uitgesproken onteigening van de schadeloosstelling deel uitmaakt de vergoeding van het nadeel, dat de onteigende lijdt doordat hij vanaf de overgang van de eigendom door de overschrijving van het in art. 54i Ow. bedoelde vonnis in de openbare registers tot aan de vaststelling van de schadeloosstelling bij het in art. 54t bedoelde vonnis mist het genot van het bedrag waarmede de schadeloosstelling het hem verstrekte voorschot te boven gaat."

Dit arrest maakte duidelijk, dat het hier gaat om een nadeel als gevolg van de onteigening dat, evenals de andere schadeposten, aan de onteigende vergoed dient te worden en niet om een vergoeding van wettelijke rente. Dit onderscheid werd in de praktijk nogal eens miskend. In HR 23 februari 1977, NJO 1977, 4 m.nt. MB (Eelde/Stroetinga) heeft de Hoge Raad hierop uitdrukkelijk gewezen:

"Het te vergoeden nadeel, dat verweerster in cassatie, S., lijdt, bestaat hierin, dat zij vanaf de overgang van de eigendom door de overschrijving van het in art. 54i Ow. bedoelde vonnis op 23 april 1975 tot aan de vaststelling van de schadeloosstelling het haar verstrekte voorschot te boven gaat, en dit nadeel is niet gelijk te stellen met de wettelijke rente daarover, doch is vast te stellen naar de waarde van dat gemiste genot (Ow. art. 54i)."

In de noot onder het arrest wordt er op gewezen dat het betreffende nadeel weliswaar niet zonder meer gelijkgesteld kan worden met de wettelijke rente doch dat het niettemin denkbaar is dat het betreffende nadeel wordt begroot op een bedrag dat gelijk is aan deze rente. Naar het mij voorkomt zal een dergelijk oordeel door de rechter deugdelijk gemotiveerd moeten worden.

Zie verder: HR 14 januari 1976, NJO 1976, 9 (Albers/Nijmegen), HR 31 maart 1976, NJO 1976, 17 m.nt. MB (Vlaardingen/Moerman).

(...) HR 11 juli 2003, NJ 2004, 236 m.nt. PCEvW ([D]/Amersfoort II). Uit dit laatste arrest blijkt overigens dat in geval er meer dan een jaar is verstreken tussen voorschot en definitieve schadeloosstelling, de rechter op het verschil ofwel samengestelde rente ofwel een verhoogd rentepercentage moet toepassen.

Voorts stelt de Hoge Raad als voorwaarde voor toerekening dat de rechter inzicht moet geven in zijn begroting van hier aan de orde zijnde nadelen en voordelen. HR 4 april 2003, NJ 2004, 195 m.nt. PCEvW ([E]/Amsterdam).(39)

4.32 In de conclusie na deskundigenbericht namens [eiser] is opgenomen: 'Het vonnis tot vervroegde onteigening is ingeschreven op 28 februari 2008. Naar het zich laat aanzien zal niet binnen een jaar nadien het vonnis tot schadeloosstelling worden vastgesteld. Dit betekent dat de [eiser] toekomende rentevergoeding zal moeten worden berekend op de wijze zoals is bepaald in HR 30 juni 2006 (LJN: AV9438), r.o.v. 4.2.2'.(40) Dit namens [eiser] aangehaalde arrest verwijst naar HR NJ 2004, 236.

4.33 In de conclusie na deskundigenbericht is namens [eiser] gesteld: 'Indien uw rechtbank een enkelvoudig rentepercentage wenst vast te stellen dat dusdanig hoog is dat deze een marktconforme samengestelde berekening overstijgt, conformeert [eiser] zich aan dat rentepercentage. Indien uw rechtbank niet meer dan een marktconform rentepercentage wenst te vergoeden, verzoekt [eiser] uw rechtbank te bepalen dat de rente - zo de periode van een jaar wordt overschreden - samengesteld dient te worden berekend.'(41)

4.34 Artikel 55 Onteigeningswet Pro ziet zoals in het middel wordt betoogd, niet op het nadeel dat een onteigende lijdt als gevolg van het gemis van het bedrag waarmee de uiteindelijke schadeloosstelling het betaalde voorschot te boven gaat in de periode tussen de dag waarop het onteigeningsvonnis is ingeschreven in de openbare registers en de dag van het vonnis waarbij de schadeloosstelling wordt vastgesteld.

4.35 De Rechtbank heeft overwogen dat 'op grond van het bepaalde in artikel 55 lid 3 OW Pro (...) over het nog te betalen bedrag de wettelijke rente berekend [dient, RIJ] te worden' De Rechtbank heeft de Gemeente veroordeeld in de wettelijke rente en daarbij overwogen dat volgens de regeling ten aanzien van de wettelijke rente telkens na afloop van een jaar het bedrag waarover de wettelijke rente wordt berekend, wordt vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente. Uit de jurisprudentie volgt dat het nadeel van het gemis van het genot van het bedrag waarmede de schadeloosstelling het verstrekte voorschot te boven gaat niet zonder meer kan worden gelijkgesteld met de waarde van het gemiste genot.(42) De rechter zal zijn keuze om aan te sluiten bij de wettelijke rente deugdelijk dienen te motiveren.(43) In r.o. 2.32 heeft de Rechtbank de aansluiting gemaakt tussen de schadeloosstelling en de wettelijke rente. In gevallen waarin partijen in een onteigeningsgeding zich niet hebben uitgelaten over de modaliteit van de toe te kennen vergoeding voor het nadeel dat de onteigende lijdt als gevolg van het gemis van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het voorschot te boven gaat, mag de onteigeningsrechter ervan uitgaan dat dat nadeel wordt vergoed door de onteigenende partij te verwijzen in de wettelijke rente over dat bedrag.(44) De deskundige heeft geadviseerd om een schadevergoeding toe te kennen en te verrekenen met het door de Rechtbank vastgestelde voorschot en te vermeerderen met de gemiste rente over het verschil tussen de door de Rechtbank vast te stellen schadeloosstelling en het voorschot. De Gemeente heeft zich bij de Rechtbank niet uitgelaten omtrent de hoogte van de toe te kennen rentevergoeding. Een en ander betekent dat de Gemeente zich in cassatie niet met succes kan richten tegen haar veroordeling tot rentevergoeding volgens het bedrag van de wettelijke rente.

4.36 Het onderdeel van het middel waarin wordt betoogd dat de motivering van de Rechtbank onbegrijpelijk is omdat [eiser] slechts 3,75% als rentepercentage heeft bepleit faalt. Dit was slechts een subsidiaire stelling van [eiser].(45)

4.37 Het incidentele middel van cassatie faalt derhalve.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het beroep in cassatie van [eiser] als het incidentele beroep in cassatie van de Gemeente.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Rechtbank te Roermond 24 oktober 2007, nr. 80221/HA ZA 07-451, niet gepubliceerd.

2 De in deze conclusie vermelde citaten zijn zonder de daarin voorkomende voetnoten opgenomen.

3 Besluit van 29 januari 2007, no. 07.000279 tot goedkeuring van het besluit van de raad van Venray van 10 mei 2006, no 22 tot onteigening als bedoeld in Titel IV van de onteigeningswet, Staatscourant 8 februari 2007, nr. 28, blz. 15.

4 Deze brief is door [eiser] overgelegd bij akte van 11 juni 2008.

5 De heer Van Arnhem is de door de Rechtbank ingeschakelde deskundige (noot toegevoegd, RIJ).

6 Ik neem aan dat hier 'Lavendelheide' wordt bedoeld (noot toegevoegd, RIJ).

7 Laagheide is een van de twee deelgebieden van de grond waarop het bestemmingsplan Brabander van toepassing is (noot toegevoegd, RIJ).

8 Hoge Raad 30 juni 2006, nr. C05/083HR1431, LJN AV9438, NJ 2007, 216 (gemeente Bergschenhoek/[F]) (noot toegevoegd, RIJ).

9 Rechtbank te 's-Gravenhage 30 juli 2008, nr. 245305/HA ZA 005-2007 (Gemeente Den Haag/Haco) (noot toegevoegd, RIJ).

10 Rechtbank te Roermond 16 september 2009, nr. 80221/ HA ZA 07-451, niet gepubliceerd.

11 Zie onderdeel 2.7, r.o. 2.10.

12 Van der Feltz e.a., Schadeloosstelling voor onteigening, Telders, nieuw voor oud, Kluwer 2006, blz. 89.

13 Hoge Raad 6 juni 2003, nr. 1371, LJN AH9904, NJ 2003, 550 ([...]/Rotterdam) (noot toegevoegd, RIJ).

14 Zie 4.3.

15 Vergelijk A-G Moltmaker in zijn conclusie voor Hoge Raad 14 oktober 1992, nr. 1145, NJ 1993, 557, A-G Wattel in zijn conclusie voor Hoge Raad 13 augustus 2004, nr. 1403, LJN AQ6968, NJ 2005, 151, A-G Huydecoper in zijn conclusie voor Hoge Raad 15 februari 2008, nr. C07/053HR, LJN BB4775, RvdW 2008, 237.

16 Gedoeld wordt op het gebied Oost-Brabant. Venray maakt overigens deel uit van de provincie Limburg (noot toegevoegd, RIJ).

17 Vgl. artikel 40b Onteigeningswet.

18 Daarbij moet kostenverhaal op grond van artikel 42 van Pro de Wet op de ruimtelijke ordening uiteraard binnen de wettelijke grenzen blijven; Hoge Raad 6 januari 2006, nr. C04/191HR, LJN AT9056, NJ 2006, 301 (gemeente Beuningen).

19 Zie 2.5.

20 Zie 2.5.

21 Gelet op de aard en omvang van de activiteiten zal de Gemeente handelen als ondernemer ter zake van de levering aan anderen van grond die zal worden gebruikt voor woondoeleinden. Tot en met 31 december 2005 bepaalde artikel 3 Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 dat een publiekrechtelijk lichaam ondernemer is voor de omzetbelasting met betrekking tot de levering van onroerende zaken. In Hoge Raad 18 oktober 2002, nr. 36663, LJN AD9787, BNB 2003/43, r.o. 4.2.2. is overwogen dat het op grond van een overeenkomst tegen een vergoeding leveren van een roerende of een onroerende zaak een handeling is die naar haar aard niet in het kader van een specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldend juridisch regime plaatsvindt. Dat betekent dat een gemeente, evenals een particuliere ondernemer, terzake van de levering van bouwgrond, BTW-plichtig is.

22 Hoge Raad 4 juni 1986, nr. 1077, NJ 1987, 403 (gemeente Schoonebeek/Pieper).

23 Hoge Raad 4 oktober 1989, nr. 1104, NJ 1990, 714 (gemeente Heerde/Zwerus).

24 Hoge Raad 2 februari 1994, nr. 1163, NJ 1995, 647 (gemeente Duiven/Rijckevorsel).

25 Hoge Raad 13 december 1995, nr. 1204, NJ 1996, 417 (Laurier/gemeente Gouda).

26 Van der Feltz e.a., t.a.p., blz. 89.

27 Zie 2.6.

28 In laatstbedoelde zin heeft [betrokkene 1] dit kennelijk opgevat in zijn brief naar aanleiding van het concept-advies van de deskundige, zie 2.4.

29 Zie 2.5.

30 Het verkavelingsplan is als bijlage 1 gevoegd bij de brief van 28 januari 2008 van de advocaat van de Gemeente aan de deskundige.

31 Dat de grond reeds eigendom is van de Gemeente volgt uit de brief van [betrokkene 1], onteigeningsadviseur-taxateur o.z. van 8 januari 2008 aan de advocaat van [eiser], in deze procedure overgelegd bij nota voor deskundige van 9 januari 2008.

32 Advies van deskundige van 7 juli 2008, blz. 10, vijfde alinea.

33 Te onteigenen is van een gedeelte ter grootte van 00.02.18 ha van het perceel kadastraal bekend gemeente Venray, sectie [A], nummer [001], groot 00.07.67 ha en van het gehele perceel kadastraal bekend gemeente Venray, sectie [A], nummer [002], groot 00.51.30 ha, totaal dus 5.348 m2. Afgezien van de voorstrook wordt er dus 4.508 m2 (5.348 m2 verminderd 840 m2) onteigend.

34 Hoge Raad 23 februari 1977, NJO 1977, 4 (gemeente Eelde/Stoetinga).

35 Hoge Raad 18 maart 1998, nr. 1239, NJ 1998, 620 (gemeente Elburg/Van de Brake).

36 Hoge Raad 11 juli 2003, nr. 1373, LJN AF6639, NJ 2004, 236 ([D]/gemeente Amersfoort).

37 Hoge Raad 21 november 2008, nr. C07/081HR, LJN BF0415, NJ 2009, 303 ([C]/Waterschap Rivierenland).

38 Van der Feltz e.a., t.a.p., blz. 117-118.

39 Hoge Raad 4 april 2003, nr. 1366, LJN AF7691, NJ 2004, 195 ([E]/gemeente Amsterdam).

40 Zie 2.6; Hoge Raad 30 juni 2006, nr. C05/083HR1431, LJN AV9438, NJ 2007, 216 (gemeente Bergschenhoek/[F]).

41 Zie 2.6.

42 Zie 4.26.

43 Zie 4.30.

44 Zie 4.29.

45 Zie 2.6.

Hoge Raad arrest over waardering onteigende grond en voorstrook bij onteigening in Venray

Conclusie