Conclusie
Rolnr. C03/178HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 25 juni 2004
conclusie inzake
PR Bouw B.V.
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze arbeidszaak om de vraag of de werkgever de arbeidsovereenkomst met zijn werknemer heeft opgezegd gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte en, zo ja, of de werknemer tijdig op die grond de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen.
2. Voor zover thans in cassatie van belang liggen de feiten als volgt (zie r.o. 5.2 van het vonnis van de Rechtbank in verbinding met hetgeen de Kantonrechter in het tussenvonnis van 25 maart 1999 heeft overwogen onder het hoofdje "De vaststaande feiten").
(i) Thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], is met ingang van 15 december 1993 in dienst getreden bij thans verweerster in cassatie, hierna: PR Bouw, in de functie van chef werkplaats.
(ii) Op 9 juni 1997 heeft de directeur van PR Bouw [verweerder] medegedeeld dat een ontslagvergunning zou worden aangevraagd bij de RDA. Dit is bij brief van 10 juni 1997 aan [verweerder] bevestigd.
(iii) Bij brief van 16 september 1997 is aan PR Bouw een ontslagvergunning verleend (met voorwaarden), geldig tot 11 november 1997.
(iv) Op 22 september 1997 heeft [verweerder] zich ziek gemeld.
(v) Bij brief van 30 september 1997 heeft PR Bouw aan [verweerder] onder meer bericht:
"Hierbij bevestigen wij eerdere ontslagaanzegging welke wij u mondeling mededeelden. Zoals bekend is door het Arbeidsbureau inmiddels ontslagvergunning verleend."
(vi) Bij beschikking van 4 juni 1998 heeft de Kantonrechter te 's-Hertogenbosch de arbeidsovereenkomst op verzoek van PR Bouw per 1 juli 1998 ontbonden voor zoveel deze arbeidsovereenkomst nog mocht blijken te bestaan.
3. Bij dagvaarding van 16 maart 1998 heeft [verweerder] PR Bouw in rechte betrokken voor de Kantonrechter te 's-Hertogenbosch en, stellende dat het hem op 30 september 1997 gegeven ontslag nietig is omdat het is gegeven tijdens zijn arbeidsongeschiktheid, onder meer gevorderd te bepalen dat het aan hem verleende ontslag nietig is en PR Bouw te veroordelen tot betaling van loon c.a. tot aan het moment dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd.
4. PR Bouw heeft de vorderingen van [verweerder] bestreden en daartoe onder meer gesteld dat zij [verweerder] op 19 september 1997, derhalve vóór de ziekmelding door [verweerder] op 22 september 1997, mondeling ontslag heeft aangezegd, hetgeen zij bij de brief van 30 september 1997 slechts heeft bevestigd.
5. [Verweerder] heeft ontkend dat hem op 19 september 1997 door PR Bouw mondeling ontslag is aangezegd.
6. De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis PR Bouw toegelaten te bewijzen dat zij [verweerder] op 19 september 1997 mondeling ontslag heeft aangezegd.
7. Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft de Kantonrechter bij vonnis van 10 februari 2000 PR Bouw geslaagd geacht in het bewijs waartoe zij was toegelaten en [verweerder] diens vorderingen ontzegd.
8. [Verweerder] is van zowel het tussen- als het eindvonnis van de Kantonrechter in hoger beroep gegaan bij de Rechtbank te 's-Hertogenbosch. Hij voerde onder meer een grief aan tegen het oordeel van de Kantonrechter dat PR Bouw is geslaagd in het bewijs waartoe zij was toegelaten.
9. Bij vonnis van 8 januari 2003 heeft de Rechtbank, anders dan de Kantonrechter, geoordeeld dat het probandum niet is bewezen (r.o. 5.5). Niettemin is de Rechtbank tot het oordeel gekomen dat de Kantonrechter de vordering van [verweerder] tot nietigverklaring van het ontslag terecht heeft ontzegd. Daartoe heeft de Rechtbank overwogen (r.o. 5.7, eerste en tweede alinea):
"De vordering van [verweerder] tot nietigverklaring van het hem gegeven ontslag betreft de (...) brief van 30 september 1997. Volgens P.R. Bouw gaat het hierbij om een bevestiging van een gegeven - doch als hiervoor vermeld: niet bewezen - ontslag. (...).
De rechtbank kan in de brief niet lezen dat daarbij ontslag wordt gegeven en leest er niet meer in dan een bevestiging van een ontslag. De vordering tot nietigverklaring is dan ook terecht ontzegd."
Daaraan heeft de Rechtbank nog toegevoegd (r.o. 5.7, derde alinea):
"Overigens geldt dat als de brief al gezien zou moeten worden als een ontslagmededeling, dat ontslag inderdaad nietig is, omdat, zoals tussen partijen vaststaat, [verweerder] op die datum ziek was en [verweerder] tijdig de nietigheid op die grond van het ontslag heeft ingeroepen. (...)."
10. PR Bouw is tegen het vonnis van de Rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerder] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
11. Van de verste strekking en daarom als eerste te behandelen is onderdeel 2 van het middel. Het onderdeel komt op tegen het oordeel van de Rechtbank - in de derde alinea van r.o. 5.7 - dat, indien de brief van 30 september 1997 al gezien moet worden als een ontslagmededeling, dat ontslag nietig is, omdat, zoals tussen partijen vaststaat, [verweerder] op die datum ziek was en [verweerder] tijdig de nietigheid op die grond van het ontslag heeft ingeroepen. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van de Rechtbank dat [verweerder] tijdig op die grond de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen onvoldoende is gemotiveerd, nu PR Bouw heeft betwist (bij memorie van antwoord) dat [verweerder] tijdig de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen.
12. Hoewel het door het onderdeel bestreden overweging door de Rechtbank kennelijk ten overvloede is gegeven, heeft PR Bouw niettemin belang bij haar klacht, aangezien de overweging, indien, zoals door onderdeel 1 van het middel wordt betoogd, moet worden geoordeeld dat de brief van 30 september 1997 gezien moet worden als ontslagmededeling, het oordeel van de Rechtbank dat geen rechtsgeldige opzegging heeft plaatsgevonden, zelfstandig kan dragen.
13. De klacht is evenwel ongegrond. Het oordeel van de Rechtbank dat [verweerder] tijdig de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen, is in het licht van de gedingstukken, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk. Uit de gedingstukken blijkt dat PR Bouw bij memorie van antwoord (onder 3) en ook bij pleidooi in hoger beroep (pleitaantekeningen onder 3) heeft aangevoerd dat het door [verweerder] bij brief van 1 december 1997 gedane beroep op de nietigheid van het ontslag te laat is gedaan. Voorts blijkt uit de gedingstukken dat [verweerder] zich erop heeft beroepen dat hij de nietigheid van het ontslag (ook reeds) bij brief van 17 oktober 1997 heeft ingeroepen (pleitaantekeningen blz. 3, 3e alinea). In deze brief (door PR Bouw als productie XIV overgelegd bij conclusie van antwoord) heeft [verweerder] onder meer aan PR Bouw geschreven:
"Daarbij komt nog dat ik op dit moment in de ziektewet zit, wettelijk gezien is opzeggen niet mogelijk zolang ik arbeidsongeschikt ben. Het is dus nog niet mogelijk om een ontslagdatum vast te stellen."
Weliswaar heeft PR Bouw gesteld (pleitaantekeningen onder 3) dat zij deze brief niet heeft ontvangen, maar de Rechtbank heeft deze stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk als onvoldoende gemotiveerd verworpen, nu PR Bouw de brief zelf in het geding heeft gebracht. Waar uit de gedingstukken niet blijkt dat PR Bouw heeft aangevoerd dat zij de brief van 17 oktober 1997 niet heeft opgevat en ook niet heeft dienen op te vatten als een beroep door [verweerder] op nietigheid van het ontslag, is evenmin onbegrijpelijk het oordeel van de Rechtbank dat [verweerder] tijdig, namelijk binnen de termijn van twee maanden als bedoeld in art. 7:677 lid 5 BW Pro, de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen.
14. Als onderdeel 2 van het middel faalt en het oordeel van de Rechtbank dat ook als de brief van 30 september 1997 gezien zou moeten worden als een ontslagmededeling, dat ontslag nietig is, omdat [verweerder] op die datum ziek was en [verweerder] tijdig de nietigheid op die grond van het ontslag heeft ingeroepen, in cassatie dus stand kan houden, behoeft onderdeel 1 van het middel, dat opkomt tegen het oordeel van de Rechtbank dat in de brief van 30 september 1997 niet kan worden gelezen dat daarbij ontslag wordt gegeven, geen behandeling. Ook als het onderdeel gegrond zou zijn, kan het PR Bouw immers niet baten.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,