Conclusie
Nr. 02441/03
Mr. Vellinga
Zitting: 22 juni 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. "Medeplegen van: opzettelijk een betaalpas of waardekaart bedoeld voor het verrichten van betalingen langs geautomatiseerde weg, valselijk opmaken, met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen, meermalen gepleegd", 2. "Verduistering", en 3. "Een ander die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doen verrichten, terwijl hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de tijd van negen maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, een taakstraf voor de duur van tweehonderdveertig uren subsidiair honderdtwintig dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.
2. Namens verdachte hebben mrs. D.V.A. Brouwer en C.W. Noorduyn, advocaten te 's Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bestanddeel "krachtens overeenkomst arbeid doen verrichten" in art. 197b Sr althans de bewezenverklaring op dit punt onvoldoende met redenen heeft omkleed.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 3 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 20 augustus 2001 tot en met 10 oktober 2001 te [woonplaats], in elk geval in het arrondissement Maastricht, [betrokkene 1], die zich wederrechtelijk toegang tot en/of verblijf in Nederland had verschaft, krachtens overeenkomst arbeid deed verrichten, terwijl hij, verdachte, wist of ernstige reden had om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk was."
5. Met betrekking tot het bewijs van het onder 3 bewezenverklaarde heeft het Hof overwogen:
"Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte [betrokkene 1] vanuit Roemenië naar Nederland heeft laten overkomen omdat hij iemand nodig had om voor zijn huis en zijn kinderen te zorgen en dat [betrokkene 1] ook werkelijk huishoudelijke werkzaamheden in de woning van de verdachte heeft verricht en voor zijn kinderen heeft gezorgd. Voorts blijkt dat [betrokkene 1] - als tegenprestatie - kost en inwoning genoot bij de verdachte. Gelet op de feitelijke verhoudingen tussen de verdachte en [betrokkene 1] heeft de verdachte [betrokkene 1] krachtens overeenkomst arbeid laten verrichten, waarbij de verdachte
- analoog aan de definitie van het begrip "werkgever" in de Wet arbeid vreemdelingen (Wet van 23 november 2000, Stb 496)
- heeft te gelden als "de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten".
Het hof verwerpt dan ook het verweer.
6. Blijkens de toelichting ligt aan het middel de opvatting ten grondslag dat er pas kan worden gesproken van "krachtens overeenkomst arbeid doen verrichten" als sprake is van georganiseerde handel in illegale arbeidskrachten en dat het in elk geval zo is dat daartoe de arbeid moet zijn verricht in een onderneming van handel of nijverheid.
7. De memorie van toelichting op art. 197b Sr houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"De strafbepalingen ex de artikelen 197a, 197b, 197c hebben in onderlinge samenhang ten doel ten doel adequate sancties te bedreigen tegen bepaalde vormen van grensoverschrijdende handel in illegale arbeidskracht, waarvan de dader zelden een enkele natuurlijke persoon is. Integendeel: het gaat hier om uiterst lucratieve georganiseerde hulpverlening - uit winstbejag - aan vreemdelingen, die in samengestelde deelneming wordt begaan, soms door rechtspersonen, soms door organisaties en soms door doelvermogens. De deelnemingsdaden spelen zich in hoofdzaak af, waar de vreemdeling zich bevindt: derhalve in het buitenland. Daar wordt geworven, geronseld en bemiddeld bij het aantrekken van illegale arbeidskrachten hier te lande. Op dit grensoverschrijdend karakter van de hier te bestrijden daden wees het kabinet reeds in zijn reactie op het op 18 maart 1991 door de Commissie Binnenlands Vreemdelingentoezicht gepresenteerde eindrapport, bij zijn bespreking van Hoofdstuk VI van dat rapport. Het stelde toen reeds in het vooruitzicht dat de aanpak van het probleem met dit internationale aspect rekening zou moeten houden (Kamerstukken II, 22146, nr 1, p 19).
Dit extraterritoriale karakter van het door ons te bestrijden verschijnsel noodzaakt ons om te zien naar aan ander wettelijk instrumentarium dan de Wet arbeid buitenlandse werknemers (Stb. 1978, 737, hierna: WABW) ons kan bieden. De WABW vestigt in artikel 4 een Pro vergunningenstelsel via de tot de werkgever gerichte materiële verbodsnorm, dat het verboden is zonder vergunning van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een vreemdeling arbeid te doen verrichten. De strafbaarstellingen ex artikel 23 WABW Pro in verbinding met artikel 1, onder 4e. van de Wet op de economische delicten (hierna: WED) zijn gestoeld op dit vergunningenstelsel. Zoals door de rechter al is uitgemaakt, heeft een vergunningenstelsel in beginsel steeds strikt territoriale werking. Dat is slechts anders indien in het internationale recht een uitdrukkelijke basis gevonden kan worden waarom het stelsel ook buiten de nationale rechtssfeer zou kunnen werken (bijvoorbeeld, omdat het vergunningenstelsel een implementatie is van verdragsverplichtingen, die Nederland machtigen zijn jurisdictie uit te breiden). Dat betekent dat deelnemingshandelingen in het buitenland begaan, gericht op schendingen hier te lande van de normstellingen ingevolge de WABW, in beginsel door Nederland niet vervolgbaar zijn. Dit komt in het bijzonder omdat, eveneens volgens vaste jurisprudentie, deelnemingshandelingen hun eigen juridische plaatsbepaaldheid hebben. Overigens is de behoefte om deze leemten in de rechtshandhaving op te heffen niet de enige reden, waarom wij de voorgestelde oplossing bepleiten. Wij menen dat er grond is voor de wetgever, zijn norm(her)oriënterende taak op zich te nemen. Wij verwijzen nader naar ons betoog onder 9 (lees: 8; WHV), waar afzonderlijk op de hier voorgestelde commune strafbaarstellingen wordt ingegaan."(1)
en
"8. De strafbepalingen ten laste van de werkgevers
Resteert nog een bespreking van de strafbepalingen tegen diegenen die uit winstbejag een vreemdeling behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijf in Nederland, wetende, of ernstige redenen hebbende om te vermoeden, dat de toegang of het verblijf van de vreemdeling hier te lande wederrechtelijk is.
De strafbepalingen borduren, zoals aangegeven, verder op artikel II, onderdeel B van de uitvoeringswet-Schengen. Daarin wordt een nieuw artikel 197a voorgesteld in het bijzonder gericht tegen diegene die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is. Dat artikel 197a heeft mede betrekking op toegangsverschaffing of verblijf tot of in een staat, die gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen. Deze uitbreiding is het gevolg van de omstandigheid, dat het hier gaat om een implementatie van een verplichting voortvloeiend uit de Uitvoeringsovereenkomst-Schengen.
Via de voorgestelde artikelen 197 b en 197 c worden gekwalificeerde strafbedreigingen ingevoerd ten laste van diegenen die als werkgevers illegale vreemdelingen gelegenheid geven tot wederrechtelijke toegang of wederrechtelijk verblijf hier te lande of die daarvan een beroep of gewoonte maken.
De hierbedoelde gedragingen, waarbij een wederrechtelijk verblijf of onrechtmatige toegangsverschaffing van vreemdelingen wordt begunstigd, zijn niet langer te beschouwen als zuiver ordeningstechnische delicten, als hoedanig zij wel beschouwd worden in het kader van artikel 4 WABW Pro. Het gaat hier om vergrijpen, die zich in wezen richten tegen de openbare orde en die een acute gevaarzetting opleveren voor de publieke kas. In het op 18 maart 1991 uitgebrachte eindrapport van de Commissie Binnenlands Vreemdelingentoezicht is in Hoofdstuk VI uitvoerig ingegaan op de maatschappelijk onaanvaardbare aspecten van illegale tewerkstelling van vreemdelingen. Wij onderschrijven de slotsom van de Commissie dat het systeem van publieke rechtshandhaving op dit punt sluitend moet zijn, waarbij een aanmerkelijke verhoging van de strafmaat van groot belang is. De huidige strafvorderingspraktijk heeft, gelijk de ervaring leert, beslist onvoldoende afschrikwekkende werking. Ook daarop wijst de Commissie onder punt 25 van gemeld hoofdstuk.
In de regeringsreactie op het rapport van de Commissie Binnenlands Vreemdelingentoezicht gaf de regering al te kennen dat het tewerkstellen van illegale vreemdelingen alszodanig een op misdrijfniveau te waarderen normschending moet opleveren, met alle strafbedreiging van dien (Kamerstukken II, 22 146, nr 1, p 19, 4e alinea). Dit gebeurt in het voorliggend ontwerp met name in artikel 197b, waar in het bijzonder - op gekwalificeerde wijze - wordt strafbaar gesteld degeen die een ander, die zich tot Nederland wederrechtelijk toegang of verblijf heeft verschaft, krachtens overeenkomst in een onderneming van handel of nijverheid arbeid doet verrichten, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of het verblijf wederrechtelijk is. De wettelijke strafbedreiging is een gevangenisstraf van ten hoogste één jaar of geldboete van de vijfde categorie. Uit de opbouw van de delictsomschrijving blijkt, dat het hier gaat om een kwaliteitsdelict: de dader moet "werkgever" zijn.
(...)
Beging de schuldige de in de artikelen 197a, 197b of 197c omschreven feiten in de uitoefening van enig ambt of beroep, dan kan de rechter tevens de ontzetting uitspreken van de uitoefening van het recht het ambt te bekleden of het beroep uit te oefenen en de openbaarmaking van de uitspraak gelasten."(2)
8. Hoewel de wetgever blijkens de memorie van toelichting met het bepaalde in art. 197b Sr met name het oog had op de bestrijding van de georganiseerde handel in illegale arbeidskracht, valt daaruit niet op te maken dat in art. 197b Sr een beperking tot die georganiseerde handel moet worden gelezen die de wetgever daarin niet met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht. Dat geldt ook voor een beperking van art. 197b Sr tot het krachtens overeenkomst arbeid doen verrichten in een onderneming van handel of nijverheid. De enkele opmerking in de memorie van toelichting dat in art. 197b Sr "in het bijzonder - op gekwalificeerde wijze - wordt strafbaar gesteld degeen die een ander, die zich tot Nederland wederrechtelijk toegang of verblijf heeft verschaft, krachtens overeenkomst in een onderneming van handel of nijverheid arbeid doet verrichten" geeft wel aan welk gedrag de wetgever met art. 197b Sr met name wilde bestrijden, maar brengt niet mee dat in art. 197b Sr een beperking tot het doen verrichten van arbeid in een onderneming van handel of nijverheid moet worden gelezen. Daarvoor valt immers aan de memorie van toelichting afgezien van deze enkele opmerking geen steun te ontlenen. De memorie van toelichting getuigt er immers van dat de wetgever werkgevers strafbaar wilde stellen die voordeel trekken uit de tewerkstelling van illegale arbeidskrachten. Daarbij past niet dat de strafbaarheid wordt beperkt tot het doen verrichten van arbeid in een onderneming van handel of nijverheid. Het strookt dan ook met het doel van art. 197b Sr dat daarin niet is opgenomen een beperking tot het doen verrichten van arbeid in een onderneming van handel of nijverheid. Niets wijst er op dat de wetgever de tewerkstelling van illegale arbeidskrachten in ander verband dan in die van een onderneming van handel of nijverheid minder dan wel in het geheel niet strafwaardig achtte. Het tegendeel is eerder het geval: zoals de memorie toelichting meldt kan iemand die zich in de uitoefening van enig ambt of beroep aan overtreding van o.a. art. 197b Sr schuldig maakt worden ontzet uit de uitoefening van dat ambt of dat beroep. Dat wijst er op dat de wetgever art. 197b Sr juist niet tot het doen verrichten van arbeid in een onderneming van handel of nijverheid wilde beperken. Genoemde opmerking in de memorie van toelichting moet dan ook worden gezien als een globale duiding van de inhoud van art. 197b Sr, waaraan niet een zodanige betekenis kan worden toegekend dat daaruit zou moeten worden afgeleid dat in art. 197b Sr een beperking moet worden gelezen tot het doen verrichten van arbeid in ondernemingen van handel of nijverheid. Daar komt nog bij dat in het licht van hetgeen in de memorie van toelichting wordt gesteld omtrent het doel van art. 197b Sr moeilijk valt in te zien dat het arbeid doen verrichten door illegale arbeidskrachten in bijvoorbeeld de landbouw minder strafwaardig zou zijn dan het arbeid doen verrichten in een onderneming van handel of nijverheid ?(3)
9. In de toelichting op het middel wordt nog geklaagd dat het Hof ook in andere zin blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel de bewezenverklaring onvoldoende met redenen heeft omkleed omdat het Hof het uit de bewijsmiddelen blijkende verrichten van huishoudelijke werkzaamheden (de zorg voor huis en kinderen van verzoeker met kost en inwoning als tegenprestatie) heeft aangemerkt als het "krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doen verrichten".
10. De bewijsmiddelen houden in dat verdachte met [betrokkene 1] de mogelijkheid heeft besproken dat zij naar Nederland zou komen om voor hem en zijn kinderen te zorgen, zij stemde daarmee in, is daarop naar Nederland gekomen, heeft voor verdachte en de kinderen gezorgd en heeft bij verdachte kost en inwoning genoten zonder daar iets voor te hoeven betalen, en wel - zoals daaruit door het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk is afgeleid - bij wege van tegenprestatie.
11. Aan de hiervoor weergegeven inhoud van de bewijsmiddelen valt geen aanwijzing te ontlenen dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van het "krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doen verrichten". Uit die bewijsmiddelen blijkt immers van een afspraak tussen verdachte en [betrokkene 1] dat zij voor hem huishoudelijke arbeid zal verrichten tegen kost en inwoning. Een overeenkomst tot het verrichten van arbeid ten voeten uit, zou ik denken.
12. Het middel meent ten slotte dat het Hof in zijn hiervoor aangehaalde bewijsoverweging ten onrechte heeft aangeknoopt bij het begrip "werkgever" in de Wet arbeid vreemdelingen. Wat daarvan ook zij, zoals hiervoor is uiteengezet geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het voldoende gemotiveerd. In het bijzonder brengt de verwijzing per analogiam naar het begrip "werkgever" in genoemde Wet niet mee, dat het Hof het door een natuurlijk persoon doen verrichten van huishoudelijke diensten ten onrechte heeft gerekend tot het doen verrichten van arbeid in de in art. 197b Sr bedoelde zin. Ik wijs op hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet over de reikwijdte van dat begrip.
13. Het middel faalt.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 735, nr. 3, p. 8, 9.
2 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 735, nr. 3, p. 37, 38.
3 Van Dale (CD-rom versie 1.3) noemt als betekenis van nijverheid: industrie. Zie ook Kamerstukken II, 1991-1992, 22 735, nr. 3, p. 39, waar in de memorie van toelichting het werken in een tuinderij ook onder 197b Sr wordt begrepen.