Conclusie
Rolnr. C03/173HR
mr. L. Timmerman
Zitting 4 juni 2004
Conclusie in
HBF Hydro- Boring- en Funderingstechnieken B.V.
tegen
[Verweerder]
1. Feiten en procesverloop
In cassatie kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan (zie r.o. 3 van het tussenvonnis van de rechtbank).
1.1 Thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], is op 6 juni 1994 in de functie van productiemedewerker in dienst getreden bij [A] B.V., hierna: [A]. In deze arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Bouwbedrijf van toepassing verklaard.
1.2 Thans eiseres tot cassatie, hierna: HBF, en [A] behoren, tezamen met nog drie andere werkmaatschappijen, tot het concern van [B] B.V., hierna: de [B]-groep. Met uitzondering van de werkmaatschappij [C] B.V. houden alle werkmaatschappijen zich bezig met de aanleg van funderingen. [C] B.V. beheert het materieel van de [B]-groep.
1.3 In 1996 heeft binnen de [B]-groep een reorganisatie plaatsgevonden. Naar aanleiding hiervan heeft de directie van de holding op 11 december 1996 een brief gezonden aan de werknemers, waaronder [verweerder](1). In deze brief is onder meer opgenomen:
"Zoals U (...) is medegedeeld, is het [B]-concern bezig met een reorganisatie. De reorganisatie houdt onder meer in een herindeling van de werknemers bij de verschillende werkmaatschappijen, (...)
Wat betekent de reorganisatie voor U concreet ?
- alle heiers, machinisten, bouwvakhelpers, etc. kortom alle werknemers voor [A] werkzaam in de bouw - zullen met ingang van 1997 voor Hydro Borings- en funderingstechnieken B.V. (hierna; HBF) werkzaam zijn.
- De heiers , machinisten, etc. die nu voor [A] B.V. werkzaam zijn, treden met ingang van 1997 bij HBF in dienst.
- U krijgt een nieuwe arbeidsovereenkomst.
- De CAO voor het Bouwbedrijf wordt toegepast."
1.4 [Verweerder] is met ingang van 1 januari 1997 in de functie van heier feitelijk werkzaam geweest voor HBF. De arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en HBF is op 1 april 1997 met wederzijds goedvinden beëindigd.
1.5 [Verweerder] heeft op 29 april 1997 een brief gezonden aan HBF(2), waarin hij onder meer schrijft:
"Zoals u inmiddels bekend is, is door u over de periode 6 juni 1994 tot 1 januari 1997 aan mij een loon betaald dat onder het in de CAO voor het Bouwbedrijf vastgelegde loon ligt. (...) Over de gehele periode bedraagt dit 12.098,59 gulden. (...)
Ik verzoek, en voorzover nodig sommeer, u daarom mij thans binnen 14 dagen na dagtekening dezes bedoeld bedrag te doen toekomen door middel van overmaking (...)."
1.6 Op 27 april 2001 heeft [verweerder] HBF gedagvaard voor de kantonrechter en kort gezegd gevorderd HBF te veroordelen aan hem te voldoen het bruto-equivalent van het nettobedrag van fl. 12.089,59 terzake van achterstallig loon en vakantiegeld, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente.
1.7 De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 1 november 2001 geoordeeld dat de door [verweerder] ingestelde vordering, die dateert van vóór 1 januari 1997, alleen dan jegens HBF geldend gemaakt zou kunnen worden indien de vóór die datum bestaande arbeidsverhouding met [A] toen op de voet van het bepaalde in artikel 7:663 BW Pro van rechtswege op HBF zou zijn overgegaan. Omdat [verweerder], al aangenomen dat hij iets dergelijks heeft willen stellen, die stelling onvoldoende heeft onderbouwd, althans heeft verzuimd aan te geven waarom er van een overgang van onderneming sprake zou zijn, heeft de kantonrechter de vordering afgewezen.
1.8 [Verweerder] is bij dagvaarding van 11 januari 2002 van dat vonnis in hoger beroep gekomen. In de memorie van grieven zet hij nader uiteen waarom er volgens hem wel van een overgang van onderneming sprake zou zijn:
- de in 1994 gesloten arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en [A] is nimmer beëindigd, [verweerder] heeft slechts vernomen dat hij per 1 januari 1997 werkzaam zou zijn voor HBF;
- niet alleen [verweerder], maar al het overige zogenaamde "buitenpersoneel" ging over van [A] naar HBF;
- de economische eenheid waarvan [verweerder] deel uitmaakte bleef volkomen in stand: er veranderde niets voor hem en zijn collega's, slechts de naam van de werkgever op de loonspecificatie wijzigde, aldus [verweerder].
1.9 In de memorie van antwoord voert HBF primair het verweer dat van een overgang van onderneming geen sprake is. HBF heeft geen activa of activiteiten van [A] overgenomen. Omdat de werkmaatschappijen binnen de [B]-groep onderling van elkaar personeel inlenen, heeft [verweerder] zijn werkzaamheden zowel voor als na 1 januari 1997 feitelijk ten behoeve van (de) vier werkmaatschappijen van de [B]-groep verricht, aldus HBF. Subsidiair voert zij, voor zover in cassatie van belang, aan dat de rechtsvordering van [verweerder] ingevolge het bepaalde in de artikelen 3:307 en 308 BW voor het grootste gedeelte is verjaard.
1.10 De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 20 augustus 2002, voor zover in cassatie nog van belang, overwogen dat de vordering van [verweerder] jegens HBF alleen kan worden toegewezen indien komt vast te staan dat tussen [A] en HBF een overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW heeft plaatsgevonden (r.o. 4.3) en dat daarvan in casu sprake was (r.o. 4.4 t/m 4.8). Voorts heeft de Rechtbank overwogen dat de vordering van [verweerder] niet is verjaard (r.o. 4.17).
Na aktewisseling over de hoogte van de vordering heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 24 december 2002 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering van [verweerder] grotendeels toegewezen.
1.11 HBF is tegen de vonnissen van de Rechtbank (tijdig)(3) in cassatie gekomen met twee uit meerdere onderdelen opgebouwde middelen. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft [verweerder] een conclusie van dupliek genomen.
2. Bespreking van de middelen
2.1 Middel I bevat twee klachten waarin hetgeen de Rechtbank met betrekking tot de overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW heeft overwogen centraal staat.
2.2 Onderdeel 1.1 keert zich tegen al hetgeen de Rechtbank zowel in het tussenvonnis, als in het eindvonnis heeft overwogen. De daarin vervatte algemene klacht voldoet niet aan de door artikel 407 lid 2 Rv Pro aan een cassatiemiddel te stellen eisen.
2.3 In onderdeel 1.2 wordt een klacht gericht tegen het in r.o. 4.3 van het tussenvonnis van de Rechtbank vervatte oordeel dat de vordering van [verweerder] jegens HBF ter zake van achterstallig loon en vakantiegeld over de periode 6 juni 1994 tot en met 31 december 1996 in beginsel alleen kan worden toegewezen indien komt vast te staan dat tussen [A] en HBF sprake is geweest van een overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW. Deze klacht wordt in de onderdelen 1.3 t/m 1.6 die geen zelfstandige klachten bevatten, nader uitgewerkt en toegelicht.
Of er sprake was van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW zou volgens HBF irrelevant zijn (onderdeel 1.6), omdat vaststaat dat niet HBF, maar [A] op het moment dat de in het geding zijnde vorderingen tot achterstallig loon en vakantiegeld ontstonden de werkgever van [verweerder] was (onderdeel 1.2). Nu het gaat om oude, niet met de overgang van onderneming samenhangende en niet ten tijde van die overgang uit de boeken blijkende verplichtingen van [A] (onderdelen 1.3 en 1.5), kan [verweerder] slechts [A] aanspreken (onderdeel 1.4), aldus HBF.
2.4 Artikel 7:663 BW Pro luidt:
"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip."
Dit artikel beoogt uitvoering te geven aan artikel 3 lid 1 van Pro de EEG-richtlijn nr. 77/187 van 14 februari 1977, PbEG 1977, L61/26, laatstelijk gewijzigd bij richtlijn nr. 98/50/EG van 29 juni 1998, PbEG 1998, L201/88. De gewijzigde richtlijn is vervolgens bij richtlijn nr. 2001/23/EG van 12 maart 2001, PbEG 2001, L82/16 ingetrokken en gehercodificeerd, waarbij de materiële inhoud niet is gewijzigd.
2.5 Uit het arrest Abels (HvJ EG 7 februari 1985, zaak 135/83, NJ 1985, 900) kan worden opgemaakt dat artikel 3 lid 1 van Pro richtlijn nr. 77/187 aldus moet worden uitgelegd, dat daaronder ook vallen de uit arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voortvloeiende schulden van de vervreemder, die vóór het tijdstip van de overgang zijn ontstaan, ongeacht of deze voor dat tijdstip opeisbaar waren of niet.
2.6 In het onderhavige geval gaat het om een vordering tot (na)betaling van loon en vakantiegeld. Nu dat bij uitstek verplichtingen zijn die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, gaan deze bij overgang van onderneming op grond van artikel 7:663 BW Pro over op de verkrijger. De verkrijger wordt voor die vorderingen aansprakelijk, ongeacht of (ook) de vervreemder wordt aangesproken (hetgeen gelet op de tweede volzin van artikel 7:663 BW Pro overigens nog slechts één jaar na de overgang mogelijk is) en ongeacht of die vordering ten tijde van de overgang bij de verkrijger bekend is (vgl. Ktg. Hilversum, 13 juli 1988 Prg. 1989, 2997).
2.7 Voor de vraag of de vordering van [verweerder] tot (na)betaling van loon en vakantiegeld met betrekking tot de periode waarin hij op basis van een arbeidsovereenkomst bij [A] werkzaam was, toewijsbaar is jegens HBF, is dus wel relevant of tussen [A] en HBF sprake is geweest van een overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW. Onderdeel 1.2 faalt.
2.8 Onderdeel 1.7 is gericht tegen r.o. 4.7 van het tussenvonnis. HBF klaagt erover dat de Rechtbank geen beslissende betekenis heeft toegekend aan haar stelling dat zij geen activa van [A] heeft overgenomen. Ook zou haar stelling dat sprake is van inlening van werknemers van de ene werkmaatschappij ten behoeve van de andere, hebben moeten leiden tot het oordeel dat van een overgang van onderneming geen sprake is.
2.9 In r.o. 4.4 van het tussenvonnis heeft de Rechtbank uiteengezet welke feiten en omstandigheden ingevolge jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG een rol (kunnen) spelen bij de beoordeling of er in een concreet geval sprake is van een overgang van onderneming. Zo moet er volgens de Rechtbank sprake zijn van de overgang van een economische eenheid, welk begrip verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en elementen waardoor de uitoefening van een economische activiteit met een eigen doel mogelijk wordt. Voorts overweegt de Rechtbank dat voor de vraag of sprake is van een overgang is beslissend of de identiteit van de betrokken eenheid bewaard blijft en dat in bepaalde sectoren, waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn en een groep werknemers duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, die groep werknemers een economische eenheid kan vormen. Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor de overgang van een economische eenheid is voldaan, dient voorts rekening te worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, aldus de Rechtbank. Hiertegen is, terecht(4), geen klacht gericht.
2.10 In de r.o. 4.5 tot en met 4.7 beoordeelt de Rechtbank vervolgens de door partijen gestelde feiten en omstandigheden om op grond daarvan in r.o. 4.8 tot de conclusie te komen dat er in het onderhavige geval van een overgang van onderneming sprake is.
2.11 De klacht betreft die beoordeling van feiten en omstandigheden in het kader van de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming. Die beoordeling is evenwel aan de feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.
2.12 Voor zover HBF overigens met haar opmerking aan het slot van onderdeel 1.7 heeft bedoeld te betogen dat van overgang van onderneming geen sprake kan zijn omdat [verweerder] niet als werknemer bij HBF in dienst is getreden, maar slechts door HBF wordt ingeleend, mist dat feitelijke grondslag, nu HBF in feitelijke instanties juist het tegenovergestelde heeft betoogd(5).
2.13 Middel II keert zich in de onderdelen 2.3 en 2.4 tegen r.o. 4.17 van het tussenvonnis.
2.14 Ten aanzien van onderdeel 2.1 geldt hetzelfde als hierboven onder 2.2 ten aanzien van onderdeel 1.1 is overwogen. De onderdelen 2.2 en 2.5 bevatten geen klachten.
2.15 In onderdeel 2.3 klaagt HBF erover dat de Rechtbank de vordering van [verweerder] heeft aangemerkt als een vordering tot nakoming van een verbintenis waarvoor een verjaringstermijn van 5 jaren geldt. HBF betoogt dat het om een vordering tot betaling van (suppletie van) loon resp. vakantiegeld gaat, waarvoor kortere verjaringstermijnen van 2 maanden resp. 2 jaren gelden.
2.16 HBF heeft zich uitsluitend in de memorie van antwoord in hoger beroep op verjaring beroepen. Zij heeft dat beroep als volgt verwoord:
"Nog meer subsidiair doet HBF in dat geval een beroep op het feit dat de rechtsvordering van [verweerder] ingevolge het bepaalde in de artikelen 3:307 en 308 BW voor het grootste gedeelte is verjaard."
2.17 Een vordering tot betaling van loon is een vordering die bij het jaar of een kortere termijn moet worden betaald en verjaart, behoudens stuiting (artikel 3: 316 en 317 BW) op grond van artikel 3:308 BW Pro door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Voor zover de klacht betrekking heeft op de loonvordering, faalt deze daarom.
2.18 Met betrekking tot de vordering tot betaling van vakantiebijslag bepaalt artikel 20 van Pro de Wet minimumloon en vakantiebijslag dat deze verloopt twee jaren na het tijdstip waarop de betaling had moeten geschieden.
2.19 In dit verband is van belang het arrest van de Hoge Raad van 29 december 1995, NJ 1996, 418. In r.o. 3.3. van dit arrest, heeft de Hoge Raad onder meer als volgt overwogen:
"In art. 3:322 lid 1 BW Pro, waarin wordt bepaald dat de rechter het middel van verjaring niet ambtshalve mag toepassen, ligt besloten dat degene die zich op verjaring beroept met voldoende duidelijkheid dient aan te geven op welke verjaring hij het oog heeft, wil dit beroep kunnen slagen. Of het beroep op verjaring in dit opzicht inderdaad voldoende duidelijk is, is een kwestie van uitleg van de desbetreffende verklaring."
2.20 Nu ook de vordering tot betaling van vakantiebijslag een vordering is die bij het jaar moet worden betaald en HBF haar beroep op verjaring slechts op de artikelen 3:307 en 3:308 BW heeft gestoeld, mocht de Rechtbank ervan uitgaan dat HBF slechts die verjaring (van vijf jaren) op het oog had en kon zij oordelen zoals ze heeft gedaan. Het beroep verjaring krachtens artikel 20 van Pro de Wet minimumloon en vakantiebijslag kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen.
Ook voor zover de klacht betrekking heeft op de vordering tot (na)betaling van vakantiebijslag, kan deze dus niet tot cassatie leiden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Productie 6 bij conlusie van repliek
2 Productie 1 bij inleidende dagvaarding
3 De dagvaarding is uitgebracht op 24 maart 2003
4 zie bijvoorbeeld HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 en HvJ EG 2 december 1999, NJ 2000, 252
5 zie bijvoorbeeld punt 1 conclusie van antwoord, punt 2 conclusie van dupliek, derde alinea p.3 memorie van antwoord