Conclusie
Rolnr. C03/106HR
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 28 mei 2004
conclusie inzake:
Buderus CHV-Meppel BV
tegen
Zürich Versicherungsgesellschaft vennootschap naar Zwitsers recht
1. Feiten en omstandigheden
Voorzover in cassatie van belang kunnen de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand worden aangenomen:
1.1 Op 3 juli 1996 heeft de gemeente Noordoostpolder (verder te noemen de Gemeente) aan GTI Zwolle BV (verder te noemen GTI) de opdracht verstrekt tot vervanging van de centrale verwarmingsketel met regelingen in (onder meer) de Flevoschool te Emmeloord.(1) GTI heeft Buderus-CHV Meppel BV (verder te noemen Buderus) opdracht gegeven de ketel te leveren, deze samen te bouwen en in bedrijf te stellen. GTI handelde hierbij overeenkomstig de in de opdrachtbrief naar aanleiding van de offerte opgenomen aanwijzingen van de gemeente, inhoudende dat de verwarmingsketel door Buderus moest worden geleverd. De installatiewerkzaamheden voor zover deze betrekking hadden op de gasleidingen en aansluitingen daarvan zijn uitbesteed aan een derde; voorzover de installatie niet het 'gasgedeelte' betrof, is deze verricht door een medewerker van GTI.(2)
1.2 De ketel is op 12 juli 1996 geleverd door Buderus en is op 15 juli in de kelder van de Flevoschool te Emmeloord door twee werknemers van Buderus samengebouwd. De installatie is vervolgens verricht door de al genoemde derde die eind juli 1996 de ketel heeft 'afgeperst' samen met een werknemer van GTI.(3) Op 22 augustus 1996 ondernam een werknemer van Buderus, [betrokkene 3] genaamd, in de kelder van de Flevoschool werkzaamheden ten behoeve van ingebruikstelling van de ketel, toen zich ter plaatse een gasexplosie voordeed. De explosie deed het plafond van de kelder instorten en daarmee de boven de kelder gelegen administratieruimte. Een administratief medewerkster van de school is dodelijk onder het puin verongelukt, een andere administratief medewerkster is gewond geraakt, evenals [betrokkene 3]. Deze liep zware brandwonden op.(4)
1.3 Uit onderzoek is gebleken dat een zgn. flens, welke de verbinding vormt tussen de aanvoerende gasleiding en het gastregelblok op de nieuwe c.v.-ketel, niet was vastgedraaid waardoor gaslekkage kon ontstaan en de explosie is veroorzaakt. Eén van de twee moeren van de flens was over een afstand van circa 7,6 mm losgedraaid.
1.4 De schade aan opstal en inventaris van de Flevoschool is door de schadeverzekeraar Zürich Versicherungsgesellschaft (verder te noemen Zurich) aan de gemeente vergoed; Zürich is tot het door haar in hoofdsom gevorderde bedrag gesubrogeerd in de verhaalsrechten van de gemeente. GTI heeft bij de overeenkomst met de gemeente gebruik gemaakt van de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (verder te noemen ALIB). Artikel 70 hiervan Pro luidt als volgt:
De rechtsvordering tot schadevergoeding of tot herstel van de opdrachtgever jegens de installateur ingevolge deze voorwaarden, verjaart door verloop van één jaar nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd.(5)
De Gemeente heeft GTI bij brief van 23 augustus 1996 aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de gasontploffing en vervolgens bij brief d.d. 7 november 1997 een bedrag tot schadevergoeding geclaimed. Namens Zürich is GTI bij brief d.d. 14 oktober 1997 aansprakelijk gesteld.
2. Procesverloop
2.1 In eerste aanleg heeft Zürich GTI en Buderus gedagvaard; haar vordering strekt ertoe gedaagden hoofdelijk te veroordelen, althans GTI en/of Buderus te veroordelen, om aan eiseres te betalen het door haar aan de gemeente uitgekeerde bedrag van fl. 955.709,14. Daartegen is verweer gevoerd; gedaagden hebben steeds afzonderlijke conclusies ingediend en hebben ook hun standpunten afzonderlijk doen bepleiten.
2.2 De explosie is veroorzaakt door een loszittende flens; dat euvel kan volgens Zurich zijn veroorzaakt door een ondergeschikte van GTI die in dat geval de moer niet zou hebben vastgedraaid. Ook kan de monteur van Buderus, [betrokkene 3], de veroorzaker zijn, doordat hij op 22 augustus hetzij de moer heeft losgedraaid hetzij de gasverbindingen voorafgaande aan het inbedrijfstellen niet goed heeft gecontroleerd en de loszittende moer niet heeft opgemerkt. Zürich stelt GTI daarom aansprakelijk voor toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen gemeente en GTI. GTI wordt door Zürich eveneens aansprakelijk gehouden voor de tekortkomingen en onrechtmatige daden van de door GTI ingezette onderaannemers.
2.3 Daarnaast wordt Buderus uit onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden voor haar werknemer [betrokkene 3]; het handelen van [betrokkene 3], hetzij bestaande uit het losdraaien van de flensmoer, hetzij bestaande uit het in strijd met de installatievoorschriften niet controleren van de gasverbindingen op lekkages, moet in ieder geval als grove schuld worden gequalificeerd. Nu de mogelijkheid dat een derde partij de explosie veroorzaakt heeft te verwaarlozen is, en niet duidelijk is welke handeling de explosie heeft veroorzaakt: het handelen van de werknemer van GTI of het handelen of nalaten van de monteur van Buderus, meent Zürich, dat er sprake is van alternatieve causaliteit, weshalve zij beide gedaagden behoudens tegenbewijs hoofdelijk aansprakelijk houdt.
2.4 Tegenover de verzekeraar verweert Buderus zich (zoals ook GTI doet) met een beroep op het Bindend Besluit Regres dat de leden van de Vereniging van Brandassuradeuren in Nederland in acht dienen te nemen.(6) Het Besluit vermeldt onder meer:
Het recht van verhaal jegens de in dit lid bedoelde natuurlijke personen en rechtspersonen zal alleen uitgeoefend worden bij onzorgvuldigheid van de schadeveroorzaker.
Buderus is van mening, dat uit niets blijkt van onzorgvuldig handelen van werknemer [betrokkene 3]; deze heeft slechts de gasafsluiter geopend. [Betrokkene 3] heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens de gemeente en Buderus is niet aansprakelijk voor de schade. Bovendien is de schadeoorzaak speculatief en kan deze niet aan [betrokkene 3] aangerekend worden.
2.5 Evenals GTI betwist Buderus het standpunt van Zürich inzake de alternatieve causaliteit; aangezien niet vaststaat dat de schade is veroorzaakt door twee verschillende gebeurtenissen die elk van beide de schade ten gevolge hadden kunnen hebben en die elk van beide aan het handelen van verschillende personen zijn te wijten, kan Buderus niet ex art. 6:99 BW Pro schadeplichtig gehouden worden. Voorts betwistte Buderus in eerste aanleg de hoogte van de schadevergoeding.
2.6 De grondslag van de vordering tegen Buderus moet worden gezocht in het handelen van haar werknemer [betrokkene 3]. Uit het betoog van Zürich concludeert de rechtbank, dat haar verwijt in feite neerkomt op het verwijt aan [betrokkene 3], dat deze bij het ontluchten(7) van de installatie de moer van de flens heeft losgedraaid dan wel bij het controleren van de gasverbindingen niet heeft opgemerkt dat de flens reeds loszat en toen heeft nagelaten actie te ondernemen.
2.7 Om de onrechtmatigheid van het handelen van Buderus, bestaande uit de aansprakelijkheid voor handelingen van haar werknemers, te beoordelen, stelt de rechtbank vast dat deze werknemers namens Buderus de volgende handelingen hebben verricht:
- Buderus heeft de de onderdelen van de ketel geleverd en ter plaatse samengebouwd;
- Nadat GTI de installatie, die een eerste inbedrijfstelling omvatte waarbij ook een ontluchting hoorde plaats te hebben, had voltooid heeft Buderus de ketel in bedrijf gesteld;
- Deze inbedrijfstelling hield in dat [betrokkene 3] de ketel zou aansteken; mocht de ketel niet goed werken, dan zou Buderus terug moeten gaan naar GTI die de installatie zou moeten repareren;
- Buderus heeft verklaard, dat [betrokkene 3] op het moment van de explosie de gasinstallatie nog niet had aangestoken; uit politieonderzoek bleek uit de stand van de branderautomaat, dat [betrokkene 3] nog geen startpoging had gedaan; de enige handeling die door [betrokkene 3] is verricht, is het opendraaien van de gasafsluiter;
- Buderus heeft de voorschriften voor de installateur overgelegd; GTI heeft niet betwist dat zij de eerste inbedrijfstelling heeft verricht en nu uit de voorschriften blijkt, dat ontluchten bij de eerste inbedrijfstelling bij de taak van GTI hoort, staat naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast dat [betrokkene 3] de installatie slechts moest aansteken.
2.8 De rechtbank meent dat Zürich onvoldoende feitelijk heeft gesteld waaruit de onrechtmatige handelingen van [betrokkene 3] bestaan. Voorts is niet gebleken dat [betrokkene 3] gaslucht heeft geroken of heeft gemerkt dat de flens los zat. De stelling, dat [betrokkene 3] de installatie had moeten controleren is - in aanmerking nemende dat zij tevoren door GTI op lekken was afgeperst - door Zürich onvoldoende onderbouwd. Er is hiermee niet van onrechtmatig handelen van [betrokkene 3] en dus van Buderus gebleken.
2.9 Voor een geslaagd beroep op alternatieve causaliteit is noodzakelijk dat twee [curs. rechtbank] onrechtmatige handelingen zijn verricht, waarbij vaststaat dat de schade tenminste door één van deze handelingen is veroorzaakt. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval geen sprake. De rechtbank acht de mogelijkheid dat handelen van een derde de schade zou hebben veroorzaakt te verwaarlozen. En ofschoon ervan uit moet worden gegaan dat één bepaalde handeling, hetzij van GTI hetzij van Buderus als onrechtmatig moet worden aangemerkt, dan nog is niet komen vast te staan dat er twee handelingen van zowel GTI als Buderus onrechtmatig zijn. Daarmee is niet voldaan aan de vereisten voor een beroep op alternatieve causaliteit en faalt de stelling van Zürich. De rechtbank wijst de vordering van Zürich af.(8) Zurich gaat hierop in hoger beroep.
2.10 Met betrekking tot het onzorgvuldig handelen van de werknemer van Buderus neemt het hof, nu GTI en Buderus zich beroepen op de inhoud daarvan, tot uitgangspunt het procesverbaal van de politie Flevoland met het daarbij behorende procesverbaal van de Technische Recherche Flevoland waarbij een rapport van Gastec een bijlage vormt. Nu gesteld noch gebleken is dat voor de komst van [betrokkene 3] op 22 augustus iemand de gasleiding heeft ontlucht of de ketel heeft laten branden, is het aannemelijk dat de gasleiding, die met lucht was afgeperst, nog niet was ontlucht toen [betrokkene 3] zijn werkzaamheden aanving.
2.11 Ofschoon [betrokkene 3] heeft ontkend tot ontluchten te zijn overgegaan, concludeert het hof uit beschikbare installatievoorschriften en de processen verbaal, dat bij een juiste inbedrijfstelling, die door [betrokkene 3] moest worden uitgevoerd, voor de eerste startpoging in ieder geval moest worden ontlucht. [Betrokkene 3] heeft wèl verklaard dat hij, had hij ontluchten nodig gevonden, de flens zou hebben losgemaakt omdat ontluchten via de meetnippel voor de gasdrukregelaar (zoals in de voorschriften is vermeld) te lang zou duren. Omdat de explosieveroorzakende gasontsnapping langs de loszittende flens is geschied en het vrijwel uitgesloten kan worden dat de flens al losgedraaid was, neemt het hof aan dat [betrokkene 3] de flens heeft losgedraaid, kennelijk om te gaan ontluchten alvorens een startpoging te doen.
2.12 Omdat [betrokkene 3] de ketel niet had kunnen starten als niet eerst de lucht in de gasleiding door gas zou zijn vervangen, had hij alle reden om te ontluchten. Het hof neemt aan dat ontluchten heeft plaatsgevonden door het opendraaien van de flens en concludeert dat ontluchten op die manier in een beperkte slecht geventileerde ruimte als een kelder, gevaarzettend gedrag oplevert. Aangezien gesteld noch gebleken is dat die gedraging niet aan [betrokkene 3] kan worden toegerekend kan het door Zürich gestelde alternatief van onvoldoende controle door [betrokkene 3] op een eerder ontstaan lek, onbesproken blijven.
2.13 Nu het ontstaan van de schade kan worden toegerekend aan onvoorzichtig handelen van [betrokkene 3], kan Budurus zich niet met vrucht beroepen op het onderdeel van het Bindend Besluit Regres waarin de verzekeraar verklaart alleen regres uit te oefenen bij onzorgvuldigheid van de schadveroorzaker. De vordering van Zurich wordt onverkort toegewezen. Buderus stelt tijdig cassatieberoep in; art. 402 lid 3 Rv Pro. is van toepassing omdat in eerste aanleg de vordering van GTI tot vrijwaring tegen Buderus werd afgewezen.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Het eerste onderdeel vormt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof, dat GTI zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op het verjaringsbeding in de ALIB-voorwaarden kan beroepen. Het hof heeft onbesproken gelaten het verweer van Buderus, dat zij zich, nu haar werkzaamheden deel uitmaakten van de tussen de Gemeente en GTI gesloten overeenkomst, op de verweermiddelen van GTI - waaronder toepassing van het beding - kan beroepen, en heeft daarmee een terzake onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het hof had dienen na te gaan, of de onmogelijkheid van toepassing van het beding ook aan Buderus was tegen te werpen omdat van belang is dat de redenen waarom GTI zich niet kon beroepen op het beding - het negeren van de waarschuwingsplicht en het niet ter hand stellen van de voorwaarden - geen betrekking hebben op het handelen van medewerkers van Buderus. Ook lijdt het oordeel van het hof aan motiveringsgebreken doordat niet getoetst werd aan het 'onaanvaardbaar'-criterium uit art. 6:248 BW Pro. Het hof heeft geen gewicht toegekend aan de positie van de gemeente, van wie verwacht mag worden binnen redelijke tijd de claim af te handelen, althans zich te vergewissen van de inhoud van de algemene voorwaarden met het oog op deze afhandeling. Verder heeft het hof ten onrechte geen gewicht toegekend aan de omstandigheid, dat de aanvang van de verjaringstermijn is gekoppeld aan het moment van klagen, nu een dergelijk aanvangsmoment niet zo ongebruikelijk is als het hof veronderstelt, zeker niet voor een partij als de gemeente. Het middel wijst hierbij op art. 7:23 BW Pro. Voorts heeft het hof bij de beoordeling niet betrokken de positie van de gesubrogeerde verzekeraar die bekend is of dient te zijn met dergelijke bedingen.
Het middel treft m.i. doel. Het hof heeft ten onrechte geen expliciete beslissing genomen over de door Buderus ingenomen stelling dat hij zich als zelfstandig hulppersoon die deel uitmaakt van een contractuele keten op de verweermiddelen van GTI, waaronder in het bijzonder op het verjaringsbeding uit de ALIB-voorwaarden, mag beroepen. Het gaat hier om de befaamde problematiek van de derdenwerking van contractsbedingen. Of zo'n beroep kan slagen, hangt af van een weging van de omstandigheden van het geval die in beginsel aan de feitenrechter is voorbehouden(9).
3.2 Onderdeel 2 klaagt over de onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel, dat het aannemelijk was dat de gasleiding nog niet was ontlucht na afpersing door GTI en dat het onwaarschijnlijk was dat de flens al loszat toen [betrokkene 3] voor Buderus zijn werkzaamheden aanving. Het hof heeft volgens het middelonderdeel niet zonder meer mogen aannemen dat de gasleiding geheel dicht zou zijn op 22 augustus, nu verklaringen van de werklieden die het afpersen hebben verricht deze mogelijkheid open laten en een door Zürich overlegd deskundigenrapport(10) hieromtrent ook twijfel laat bestaan. Onderaannemer van GTI [betrokkene 1] en werknemer van GTI [betrokkene 2] hebben ieder voor zich verklaard, dat de wijze waarop de door hen verrichte afpersing is uitgevoerd de mogelijkheid openlaat, dat zich nog ergens in het af te persen leidingenstelsel een lek bevond. Het deskundigenrapport verklaart hierover:
"Wij hebben enige twijfels of het afpersen van het tweede deel van de gasleiding, het deel dat zich tussen de afsluiter bij de ketel tot na het gasblok, daadwerkelijk heeft plaatsgevonden."(11)
Naar de stelling van Buderus dient het afpersen in twee tranches en op verschillende wijzen te geschieden om beschadigingen aan het gasblok te voorkomen. Buderus betrekt hierbij haar stelling in hoger beroep, dat de gasleiding mogelijkerwijs slechts tot aan de gasafsluiter is afgeperst en derhalve de laatste halve meter tot aan de ketel niet. Hieruit had het hof niet zonder nadere motivering mogen concluderen, dat de gehele leiding was afgeperst en dientengevolge volledig dicht was nadat de monteurs namens GTI de leiding hadden afgeperst.
Deze klacht heeft betrekking op de motivering van een oordeel van het hof dat sterk feitelijk van aard is en daarom slechts in beperkte mate in cassatie toetsbaar is. Hierbij komt dat het hof bij de reconstructie van de feitelijke gang van zaken met regelmaat opmerkt dat iets kennelijk op een bepaalde wijze is gebeurd (rov. 5.11), iets aannemelijk is (rov. 5.8) of uiterst onwaarschijnlijk is (rov. 5.5). Hiermee geeft het hof aan dat het ervan uitgaat dat zich een bepaald scenario heeft voltrokken, maar dat zich ook andere scenario's zouden kunnen hebben afgespeeld. In zoverre heeft het hof er m.i. wel degelijk blijk van gegeven oog te hebben voor bij voorbeeld door Buderus aangedragen stellingen die in de richting van een ander scenario wijzen dan het scenario dat het hof zelf voor waarschijnlijk heeft gehouden. Hierbij verdient opmerking dat ook Buderus de door haar in geding gebrachte stellingen niet met volldige zekerheid kan onderbouwen. Zo merkt Buderus op blz. 4 van haar cassatieschrift op dat het goed voorstelbaar -en dus niet echt zeker is- dat zich een bepaalde gebeurtenis heeft voorgedaan. Ook verwijst Buderus in haar cassatieschrift naar iemand die iets niet exact zeker weet. M.i. heeft het hof steeds voldoende gemotiveerd aangegeven waarom het voor een bepaald, naar zijn mening waarschijnlijk scenario heeft gekozen. Zo heeft het hof in de rov. 5.4.-5.14 van zijn bestreden arrest voldoende duidelijk uiteengezet hoe het tot de conclusie is gekomen dat het ervoor gehouden dient te worden dat de gehele leiding was afgeperst en dicht was. Met name de aannames in de rovn 5.5.-5.8. komen mij aannemelijk voor en maken de gedachtegang van het hof inzichtelijk. Het middelonderdeel wordt tevergeefs voorgesteld.
3.3 In onderdeel 3 wordt er bezwaar tegen gemaakt dat het hof in rov. 5.14 van zijn bestreden arrest heeft vastgesteld dat [betrokkene 3] de moer van de flens ter ontluchting heeft losgedraaid. Het middel noemt deze vaststelling onbegrijpelijk, aangezien vaststaat dat de achterste flensmoer - gezien vanuit de positie waarin [betrokkene 3] moest werken - de moer was die was losgedraaid en wel over een afstand van 7,6 mm.(12) Buderus heeft gewezen op het onpraktische van een dergelijke wijze van ontluchting. Bovendien, zo meent Buderus, hoeft dan de moer maar een enkele slag te worden losgedraaid.(13) In het licht van de vaststaande feiten en van het verweer van Buderus dat nooit aan de achterzijde ontlucht wordt, dat nooit ontlucht wordt door zo ver de moer open te draaien, dat de flensmoer was opengedraaid over een afstand van 7,6 mm., en gelet op de gebrekkige feitelijke basis waarop het hof vaststelde dat het onwaarschijnlijk was dat de flens al los was toen [betrokkene 3] begon te werken, kon het hof niet zonder nadere motivering aan het verweer van Buderus voorbij gaan.
Dit middel bestrijdt met een motiveringsklacht een oordeel van het hof dat overwegend van feitelijke aard is. Ik meen dat het middel tevergeefs wordt voorgesteld. Het hof heeft in de rovn 5.13, 5.14, 5.15 en 5.16 een aantal bijzondere omstandigheden genoemd die m.i. het oordeel voldoende dragen dat het ervoor gehouden dient te worden dat [betrokkene 3] de moer van de flens ter ontluchting heeft opengedraaid. Met deze door het hof vastgestelde omstandigheden heeft het aangegeven dat het het door Buderus aangedragen scenario minder waarschijnlijk acht dan het scenario dat het hof zelf heeft aangenomen.
3.4 Onderdeel 4 klaagt dat het hof ten onrechte is voorbij gegaan aan het bewijsaanbod van Buderus met betrekking tot haar stellingen dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] [onderaannemer van GTI en werknemer van GTI] niet de gehele leiding hebben afgeperst en dat [betrokkene 3] de gasleiding niet is gaan ontluchten. Hierbij is van belang dat het een aanbod tot het leveren van tegenbewijs betreft, waarvoor de eis van nadere specificatie niet gesteld kan worden.(14)
Het middelonderdeel 4 kan niet tot cassatie leiden. Het hof mocht het bewijsaanbod van Buderus passeren, omdat het in rov. 5 van een andere gang van zaken is uitgegaan dan hetgeen Buderus door getuigenbewijs aannemelijk wil maken. Het hof heeft die door hem aangenomen gang van zaken op voldoende plausibele argumenten doen steunen. Ik verwijs terug naar 3.3. hierboven.
Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Vonnis sub 1; copie brief in CvEis, prod. 1
2 CvA GTI, sub 3, 4 en 5
3 CvA GTI vermeldt als tijdstip van 'afpersen' 29 of 30 juli; het onderzoeksrapport van bureau [A] dat als productie 3 bij CvEis door Zürich is overlegd vermeldt op p. 3 de datum 2 augustus; 'afpersen' wil in deze contekst zeggen: het controleren van de aangelegde leidingen op openingen die gaslekkage zouden kunnen veroorzaken, middels het door die leidingen persen van lucht.
4 Proces verbaal Politie, productie 5 CvA GTI
5 Rechtbankvonnis sub 1.5; volledige tekst van de voorwaarden in CvA GTI productie 6
6 CvA GTI, productie 9
7 Aldus het rechtbankvonnis sub 5.11; de rechtbank doelt op de inbedrijfstelling van de installtie op 22 augustus door [betrokkene 3].
8 Rechtbankvonnis sub 5.16
9 Zie hierover de beschouwingen in Asser/Hartkamp, 4-II, nr. 386a en 386b.
10 MvG prod. 1
11 id. blad 9 en ook cassatiedagvaarding p. 4
12 Zie hoger onder 1.3
13 Pleitnota Buderus sub 4.8; verklaring monteur [betrokkene 3], prod. 5 CvA GTI p. 2 en 3.
14 Schriftelijke toelichting Buderus, sub 5.