Conclusie
Rolnr. C01/260HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 7 mei 2004
conclusie inzake
[eiser]
tegen
Westdeutsche Landesbank Girozentrale
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], als bestuurder van een tweetal vennootschappen persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade die thans verweerster in cassatie, hierna: de Landesbank, heeft geleden als gevolg van het feit dat die vennootschappen als wisselschuldenaar niet in staat bleken hun schulden te voldoen.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 1 t/m 5 van het vonnis van de Rechtbank en r.o. 1 en 2 van het tussenarrest van het Hof van 12 maart 1997).
(i) [Eiser] had als bestuurder en aandeelhouder van [A] BV (hierna: [A]), welke vennootschap aandeelhoudster was van [B] waarvan [eiser] eveneens bestuurder was, de volledige zeggenschap over deze vennootschappen. [Eiser] was tevens bestuurder van [C] KG (hierna: [C]).
(ii) Op 17 augustus 1991 en op 4 september 1991 heeft [B] wissels aan eigen order ten bedrage van DM 230.600,- resp. DM 769.400,- getrokken op [C], die de wissels heeft geaccepteerd. Het bedrag van de wissels was op 17 november 1991 resp. 4 december 1991 betaalbaar gesteld bij de Landesbank. De wissels zijn vóór dat tijdstip niet alleen door [B] maar ook door [A] geëndosseerd, waardoor ook deze laatste vennootschap wisselschuldenaar werd.
(iii) Op 19 november 1991 resp. 5 december 1991 heeft de Landeszentralbank in Nordrhein-Westfalen als houder de wissels aangeboden en van non-betaling doen protesteren. Op 22 november 1991 resp. 9 december 1991 heeft de Landesbank ter voldoening aan haar regresplicht aan de Landeszentralbank overeenkomstig het bepaalde in art. 147, lid 1, WvK DM 232.040,40 resp. DM 773.506,15 betaald. Op grond van art. 146 WvK Pro zijn [B] als trekker/endossant en [A] als endossant hoofdelijk verbonden.
(iv) [B] en [A] hebben de schulden uit de wissels aan de Landesbank niet voldaan. Hierna zijn deze vennootschappen op vordering van de Landesbank als schuldeiseres uit de wissels bij verstekvonnis van 12 mei 1992 van de Rechtbank te 's-Gravenhage veroordeeld tot betaling aan de Landesbank. Dit vonnis is op 5 juni 1992 aan de vennootschappen betekend en door hen is geen verzet gedaan noch is door hen aan het vonnis voldaan.
(v) [B] en [A] zijn in staat van faillissement verklaard. De Landesbank heeft haar vorderingen op 4 januari 1993 doen aanmelden bij de curator in het faillissement van beide vennootschap. [C] is eveneens in staat van faillissement verklaard.
3. Bij exploit van 24 juli 1992 heeft de Landesbank [eiser] gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd - kort gezegd - dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van de onbetaald gebleven wisselschulden met rente en kosten. Ten grondslag aan haar vordering heeft de Landesbank gelegd - voor zover thans in cassatie van belang - dat [eiser] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij als bestuurder en aandeelhouder van [B] en [A] ten tijde van het aangaan van de wisselschulden wist, althans behoorde te begrijpen dat die vennootschappen die schulden niet zouden kunnen nakomen.
4. Nadat [eiser] verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 2 februari 1994 de vordering van de Landesbank afgewezen. De Rechtbank was van oordeel dat de Landesbank onvoldoende had gesteld om de vordering te kunnen toewijzen (r.o. 3).
5. De Landesbank is van het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
6. Nadat het Hof bij tussenarrest van 12 maart 1997 de Landesbank in de gelegenheid had gesteld een bewijsstuk over te leggen en [eiser] in de gelegenheid had gesteld een aantal vragen te beantwoorden, heeft het Hof bij zijn tussenarrest van 26 april 2000 vastgesteld dat de door [eiser] verstrekte inlichtingen geen bevestiging opleveren van zijn stelling dat de drie vennootschappen ten tijde van het trekken van de wissels zonder restricties konden beschikken over de door hun bankiers beschikbaar gestelde kredietfaciliteiten en dat integendeel uit die inlichtingen kan worden afgeleid dat vanaf augustus 1991 het bankkrediet van twee van de vennootschappen volledig was uitgeput (r.o. 8). Voorts heeft het Hof bewezen geacht dat [B] en [A] in november/december 1991 niet in staat waren de wisselschulden te voldoen en dat [eiser], die de volledige zeggenschap had over deze vennootschappen had, bij en kort na het trekken van de wissels redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat deze die schulden in november/december 1991 niet zouden kunnen betalen en geen verhaal zouden bieden voor de schade die de Landesbank dientengevolge zou lijden (r.o. 14). Nadat het Hof partijen vervolgens in de gelegenheid had gesteld zich nader uit te laten over de exacte omvang van het aan de Landesbank toe te wijzen bedrag, heeft het Hof bij zijn eindarrest van 19 april 2001 het bestreden vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vorderingen van de Landesbank alsnog (grotendeels) toegewezen.
7. [Eiser] is tegen zowel de tussenarresten als het eindarrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met zes middelen, die door de Landesbank zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
8. Nadat de cassatieprocedure op de voet van art. 29 Fw Pro was geschorst in verband met het feit dat [eiser] bij vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 23 januari 2003 in staat van faillissement was verklaard, hebben partijen, nadat de schorsing was opgeheven doordat het faillissement van [eiser] was geëindigd door het verbindend worden van de uitdelingslijst, ter rolle van 14 november 2003 schriftelijke toelichting gegeven.
9. De Landesbank heeft bij de door haar gegeven schriftelijke toelichting - onder 1 t/m 4 - aangevoerd dat [eiser] geen voldoende belang meer heeft bij zijn vordering in cassatie. Daartoe heeft de Landesbank gesteld dat zij haar vordering op [eiser], zoals deze volgde uit het in cassatie bestreden arrest van 19 april 2001, bij de faillissementscurator ter verificatie heeft ingediend en dat die vordering noch door de curator, noch door de failliet is betwist en is overgebracht naar de lijst van erkende schuldvorderingen, zodat ingevolge art. 196 jo Pro. 197 Fw de erkenning door de curator kracht van gewijsde zaak tegen [eiser] heeft. Ten bewijze hiervan heeft de Landesbank het proces-verbaal van de op 27 februari 2003 gehouden verificatievergadering (productie 1) en de aan de uitdelingslijst gehechte lijst van erkende vorderingen (productie 2) overgelegd.
10. [eiser] heeft bij repliek betwist dat de door de Landesbank ter verificatie ingediende vordering niet is betwist. Ten bewijze van zijn stelling dat de vordering van de Landesbank niet is erkend, heeft [eiser] onder meer het openbaar verslag nr. 2 ex art. 73a Fw overgelegd en voorts bij brief van 8 april 2004 aan de President van de Hoge Raad toegezonden een beschikking d.d. 1 april 2004 van de Rechtbank te 's-Gravenhage waarbij op verzoek van [eiser] op de voet van art. 137 lid 2 Fw Pro het proces-verbaal van de op 27 februari 2003 gehouden verificatievergadering is verbeterd als volgt: "Failliet betwist de vordering van de Westdeutsche Landesbank Girozentrale ad Euro 970.083,17". In de brief wordt aangegeven dat de toezending van de beschikking d.d. 1 april 2004 aan de President van de Hoge Raad plaatsvindt met instemming van mr. P. van Schilfgaarde, de advocaat van de Landesbank.
11. Op grond van het door [eiser] toegezonden afschrift van de beschikking d.d. 1 april 2004 is thans voldoende aannemelijk geworden dat de door de Landesbank in het faillissement van [eiser] ter verificatie ingediende vordering is betwist. Daarmee ontvalt de grondslag aan de stelling van de Landesbank dat het [eiser] in verband met het bepaalde in art. 196 jo Pro. 197 Fw ontbreekt aan voldoende belang bij zijn vordering in cassatie.
Bespreking van de cassatiemiddelen
12. Middel 1 behelst een motiveringsklacht. Het middel stelt dat de bestreden arresten mank gaan aan een wezenlijke tekortkoming in de motivering doordat het Hof niet is ingegaan op de volgens het middel essentiële stelling van [eiser] dat het hoogseizoen voor ondernemingen als die van trekker en endossanten, dat loopt van september t/m november van elk jaar en waarin een belangrijk deel van het jaarinkomen wordt verdiend, in het jaar waarin de onderhavige wissels werden getrokken, onverwacht slecht verliep.
13. Het middel faalt. Nog daargelaten dat het middel niet aangeeft waar de bedoelde stelling in de gedingstukken te vinden is en in zoverre niet voldoet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro aan een cassatieklacht te stellen eisen (vgl. HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82), mist het middel feitelijke grondslag. Uit de gedingstukken blijkt dat [eiser] ter sprake heeft gebracht dat het seizoen 1991 ernstig tegenviel. In dat verband heeft [eiser] evenwel tevens naar voren heeft gebracht dat de moeilijkheden van het concern in de zomer van 1991 niet heviger waren dan andere jaren aan de vooravond van het seizoen en dat de vennootschappen zonder restrictie konden beschikken over de door diverse banken ter beschikking gestelde kredietfaciliteiten (zie de conclusie van antwoord onder 3 t/m 5 en de conclusie van dupliek onder 6). Het Hof heeft de laatstbedoelde stelling niet aannemelijk geoordeeld; in r.o. 8 van zijn tussenarrest van 26 april 2000 heeft het Hof immers overwogen dat de door [eiser] verstrekte inlichtingen geen bevestiging opleveren van zijn stelling dat de vennootschappen ten tijde van het trekken van de wissels zonder restrictie konden beschikken over de door hun bankiers beschikbaar gestelde kredietfaciliteiten en dat integendeel uit die inlichtingen kan worden afgeleid dat vanaf augustus 1991 het bankkrediet van twee van zijn vennootschappen volledig was uitgeput. Daarin ligt besloten dat de stelling van [eiser] dat het resultaat van het seizoen 1991 meer dan gebruikelijk tegenviel naar het oordeel van het Hof niet kan afdoen aan de conclusie dat [eiser] bij en kort na het trekken van de wissels behoorde te begrijpen dat de vennootschappen in november/december 1991 niet zouden kunnen betalen: ook indien het seizoen 1991 niet meer dan gebruikelijk zou zijn tegengevallen, hadden de vennootschappen, nu hun bankkrediet volledig was uitgeput, hun wisselschulden niet kunnen voldoen.
14. Middel 2 verwijt het Hof bij zijn oordeelsvorming geen dan wel onvoldoende gewicht te hebben toegekend aan de door [eiser] naar voren gebrachte omstandigheid dat gedurende meer dan tien jaar elke drie maanden wissels werden getrokken en dat in die periode nooit een wissel ter verzilvering werd aangeboden.
15. Voor zover het middel wil betogen dat het Hof geen aandacht heeft besteed aan de bedoelde, door [eiser] naar voren gebrachte omstandigheid, faalt het wegens gebrek aan het feitelijke grondslag. Het Hof heeft aan de omstandigheid aandacht besteed in r.o. 12.1 en 12.2 van zijn tussenarrest van 26 april 2000 en geoordeeld dat die omstandigheid niet van belang is, aangezien voor het eventuele ontstaan van de aansprakelijkheid van [eiser] steeds bepalend was het moment van het ontstaan van de wisselschulden, ook indien deze onderdeel waren van een jarenlange reeks.
16. Voor zover het middel wil betogen dat het Hof heeft miskend dat de bedoelde omstandigheid meebracht dat de situatie zich voordeed waarin "een vermindering van de ter voorkoming van (financiële) ongelukken raadzame voorzichtigheid" bij trekker (en nemer) van de wissel optrad, faalt het evenzeer. Uit de gedingstukken blijkt niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat [eiser] deze stelling reeds in feitelijke instanties heeft aangevoerd. De stelling kan, nu zij een onderzoek van feitelijke aard zou vereisen, niet met vrucht voor het eerst in cassatie te berde worden gebracht.
17. De motiveringsklacht van middel 3 faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet geoordeeld dat van [eiser] "helderziendheid" met betrekking tot de resultaten van het seizoen 1991 gevergd mocht worden, doch heeft geoordeeld dat [eiser], gelet op zijn positie in de [...] groep en gelet op de in r.o. 13.2 t/m 13.7 van het tussenarrest van 26 april 2000 vermelde gegevens omtrent de financiële positie van [B] en [A], bij en kort na het trekken van de wissels behoorde te begrijpen dat deze vennootschappen in november/december 1991 niet zouden kunnen betalen, ook niet indien het seizoen 1991 niet meer dan gebruikelijk zou zijn tegengevallen.
18. Middel 4 klaagt erover dat het Hof niet heeft aangegeven waarom het enkele feit dat [eiser] als bestuurder van [B] en [A] ten tijde van het trekken (resp. endosseren) van de wissels wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat die vennootschappen de wisselschulden niet zouden kunnen voldoen, meebrengt dat [eiser] jegens de wisselcrediteur uit onrechtmatige daad aansprakelijk is.
19. Ook dit middel is m.i. tevergeefs voorgesteld. Voor zover het middel wil betogen dat het Hof een te streng en daarom onjuist criterium heeft aangelegd, faalt het. Het door het Hof aangelegde criterium voor de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] als bestuurder van de vennootschappen is juist. Zie bijv. HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 nt. Ma. Voor zover het middel wil betogen dat in het onderhavige geval sprake was van omstandigheden op grond waarvan aan [eiser], niettegenstaande het feit dat hij bij en kort na het trekken van de wissels redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschappen de wisselschulden niet zouden kunnen voldoen, geen verwijt gemaakt kan worden, laat het middel na aan te geven op welke omstandigheden wordt gedoeld.
20. Middel 5 verwijt het Hof onbegrijpelijk te hebben beslist door enkel op grond van documenten die zijn opgesteld nadat de wissels waren getrokken te oordelen dat [eiser] had behoren te begrijpen dat de vennootschappen de wisselschulden niet zouden kunnen voldoen en geen betekenis toe te kennen aan de cijfers die door de financieel directeur van de vennootschappen ([betrokkene 1]) waren opgesteld voordat de wissels werden getrokken (onderdeel 5a). Voorts zou zonder nadere uitleg onbegrijpelijk zijn waarom het Hof die voorlopige cijfers gemotiveerd betwist heeft geacht en waarom het Hof [betrokkene 1] niet als getuige heeft gehoord (onderdeel 5b).
21. De klacht van onderdeel 5a faalt. De documenten waarop het Hof zijn oordeel (mede) heeft gebaseerd (zie r.o. 13.3, 13.5, 13.6 en 13.7 van het tussenarrest van 26 april 2000) zijn weliswaar opgesteld nadat de wissels waren getrokken, maar hebben betrekking op de financiële situatie van de vennootschappen voorafgaande aan het trekken van de wissels, zodat niet onbegrijpelijk is dat het Hof daaraan betekenis heeft gehecht. 's Hofs oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of [B] en [A] in november/december 1991 al dan niet in staat waren de wisselschulden te voldoen en van de vraag of [eiser] had behoren te begrijpen dat zij daartoe niet in staat waren, meer betekenis toekomt aan de in r.o. 13.3, 13.5, 13.6 en 13.7 van het tussenarrest van 26 april 2000 genoemde documenten dan aan de destijds door [betrokkene 1] opgestelde voorlopige cijfers, is, gelet ook op de inhoud van de in r.o. 13.6 genoemde briefwisseling met [betrokkene 1], evenmin onbegrijpelijk.
22. Ook de klachten van onderdeel 5b kunnen geen doel treffen. Het Hof heeft zijn oordeel - in r.o. 15 van het tussenarrest van 26 april 2000 - dat de Landesbank de voorlopige cijfers van de financieel directeur gemotiveerd heeft betwist kennelijk en niet onbegrijpelijk gebaseerd op hetgeen de Landesbank heeft aangevoerd onder 9 van haar memorie van grieven alsmede op hetgeen de Landesbank onder 28 van haar pleitnota naar voren heeft doen brengen over de wijze waarop en het doel waarmee de voorlopige cijfers door [betrokkene 1] zijn opgesteld. Dat het Hof op dit punt [betrokkene 1] niet als getuige heeft gehoord, is evenmin onbegrijpelijk. Uit de gedingstukken blijkt niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat [eiser] een daartoe strekkend, gespecificeerd aanbod heeft gedaan.
23. Middel 6 verwijt het Hof te weinig te hebben gedaan "om de op bewijsnood gestoelde rechterlijke uitspraak te vermijden". Het Hof had bijv. [betrokkene 1] en zo nodig anderen als getuige moeten horen, aldus het middel. Door dit na te laten zou het Hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangaande art. 6 EVRM Pro, art. 177 Rv Pro en bepalingen van het landelijk ingevoerde Rolreglement.
24. Het middel is tevergeefs voorgesteld. Het verliest uit het oog dat de rechter niet gehouden is om, zonder een daartoe strekkend bewijsaanbod, een partij tot getuigenbewijs toe te laten en dat het aan het beleid van de rechter is overgelaten of hij gebruik wenst te maken van zijn bevoegdheid om ambtshalve getuigenverhoor te bevelen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,