Conclusie
Rolnr. C03/113HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 16 april 2004
Conclusie inzake:
[eiser]
(hierna: [eiser])
tegen:
Delta Fresh BV
(hierna: Delta Fresh)
1. Inleiding
1.1. De zaak betreft na opslag in het koelhuis van Delta Fresh geconstateerde schade door schimmel aan clematisstekken.
Het cassatieberoep bevat een enkele rechtsklacht en een aantal motiveringsklachten, veelal gericht tegen de door het hof toegepaste bewijslastverdeling en tegen 's hofs waardering van het vergaarde bewijsmateriaal.
1.2. De klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden en snijden m.i. geen rechtsvragen aan die nopen tot beantwoording in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (art. 81 R.O.).
2. Feiten(1)
2.1. [Eiser] heeft in het najaar van 1994 plantgoed (clematis) ter koeling aan Delta Fresh in bewaring gegeven. Het materiaal is in dichte kisten op vijf pallets door [eiser] bij Delta Fresh aangeleverd.
2.2. Partijen zijn overeengekomen dat het plantgoed door Delta Fresh diende te worden bewaard bij een temperatuur van -2ºC.
2.3. [Eiser] heeft zijn plantgoed in februari/maart 1995 bij Delta Fresh weer opgehaald. De uitslag van de pallets heeft als volgt plaatsgevonden: op 18 februari 1995 pallet 4; op 22 februari 1995 pallet 1; op 28 februari 1995 pallet 2; en op 2 maart 1995 de pallets 3 en 5.
2.4. Kort hierna bleek dat het plantgoed gedeeltelijk schade had opgelopen. Delta Fresh heeft alleen met betrekking tot (het plantenmateriaal op) de pallets 1 en 2 klachten van [eiser] ontvangen.
2.5. Op de tussen partijen gesloten overeenkomsten zijn de algemene voorwaarden van Delta Fresh van toepassing.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 14 juni 1995 heeft [eiser] Delta Fresh gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd dat Delta Fresh zal worden veroordeeld tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat.
[Eiser] heeft zich daartoe op het standpunt gesteld dat Delta Fresh het in bewaring gegeven plantgoed onjuist behandeld heeft, waardoor het plantgoed schimmelvorming en verrottingsverschijnselen vertoonde en wortelschade had.
3.2. Delta Fresh heeft de vordering gemotiveerd bestreden door te stellen dat Delta Fresh bij de opslag van het plantgoed voldoende zorg heeft betracht. Voorts heeft Delta Fresh een beroep gedaan op het in haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding.
3.3. De rechtbank te 's-Gravenhage heeft bij tussenvonnis van 24 oktober 1995 een comparitie van partijen bevolen en bij eindvonnis van 26 februari 1997 de vordering van [eiser] afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat Delta Fresh een beroep op haar algemene voorwaarden toekomt, dat Delta Fresh op grond daarvan slechts aansprakelijk is in geval van grove schuld ten aanzien van het ontstaan van de schade en dat grove schuld niet bewezen is.
3.4. [Eiser] is bij exploot van 17 maart 1997 van dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, onder aanvoering van negen grieven.
3.5. Delta Fresh heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.6. Bij tussenarrest van 17 oktober 2000 heeft het hof in rov. 6 geoordeeld dat [eiser] zich terecht heeft beroepen op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding van Delta Fresh, nu Delta Fresh [eiser] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de voorwaarden kennis te nemen, doch dat vooralsnog niet is komen vast te staan dat Delta Fresh is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen (rov. 10).
Het hof heeft [eiser] opgedragen te bewijzen dat de aantasting van het plantgoed het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming aan de kant van Delta Fresh.
3.7. [Eiser] heeft als getuigen voorgebracht: [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], alsmede zichzelf als partijgetuige.
In contra-enquête heeft Delta Fresh als getuigen doen horen: [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 8], [betrokkene 9] en [betrokkene 10].
3.8. Bij eindarrest van 4 februari 2003 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank, met verbetering van gronden, bekrachtigd.
3.9. De in cassatie van belang zijnde overwegingen van het eindarrest luiden als volgt:
'6. Zoals het hof reeds heeft overwogen in zijn tussenarrest van 17 oktober 2000 in deze zaak, is op grond van de door [eiser] overgelegde bescheiden, waaronder brieven van de Dienst Landbouw Voorlichting (DLV) en de Plantenziektenkundige Dienst (PD) van respectievelijk 22 en 13 maart 1995 alsmede het expertiserapport van [betrokkene 11] van 26 juni 1995, mede in het licht van de in opdracht van Delta Fresh vervaardigde rapportage van de PD, niet komen vast te staan dat de schade is veroorzaakt door een tekortkoming van Delta Fresh.
7. Dat sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van Delta Fresh, kan naar het oordeel van het hof evenmin met voldoende zekerheid worden afgeleid uit de afgelegde getuigenverklaringen. Geen van de getuigen heeft uit eigen wetenschap verklaard dat in de relevante periode door Delta Fresh fouten zijn gemaakt bij het koelen, noch dat in die periode gebreken zijn geweest aan de koel- en/of meetapparatuur bij Delta Fresh. De (in contra-enquête gehoorde) getuigen [betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 7] hebben uitdrukkelijk verklaard dat in die periode geen sprake is geweest van een technische dan wel menselijke fout bij Delta Fresh. Zij hebben hieraan toegevoegd dat als de temperatuur in de koelcel te hoog of te laag zou zijn geweest het aanwezige alarmsysteem zou zijn afgegaan, wat in die periode naar zij zeggen niet is gebeurd.
8. [Eiser] heeft zich er op beroepen dat het aannemelijk is dat de schade aan de clematisstekken is ontstaan tijdens de koelperiode, en heeft er in dit verband op gewezen dat behalve zijn clematisstekken ook plantgoed van [betrokkene 12 t/m 14], welk plantgoed in ongeveer dezelfde periode in dezelfde koelcel van Delta Fresh heeft gestaan, schade heeft opgelopen. Het hof acht het vorenstaande echter onvoldoende om op grond hiervan bewezen te achten dat de oorzaak van de schade aan het plantgoed van [eiser] gelegen is in een toerekenbare tekortkoming van Delta Fresh. Het hof wijst er in dit verband allereerst op dat de getuigen [betrokkene 9] en [betrokkene 10], wier plantgoed volgens de verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 7] ook in de betreffende koelcel gekoeld werd, beiden hebben verklaard dat zij geen schade hadden. De getuige [betrokkene 10] heeft in dit verband bovendien verklaard dat hij ter controle altijd een speciale minimum/maximum thermometer bij zijn plantgoed verpakt, en dat deze thermometer na afloop van de koelperiode in dit geval geen afwijkende stand vertoonde. Verder overweegt het hof dat de getuige [betrokkene 1], bedrijfsdeskundige boomteelt, weliswaar heeft verklaard dat de rottingsverschijnselen aan de clematisstekken op zo'n korte termijn na de uitslag geen andere oorzaak kunnen hebben dan een probleem tijdens de koeling, maar hieruit vloeit nog niet voort dat dit probleem tijdens de koeling gelegen is in een toerekenbare tekortkoming van Delta Fresh. De getuige [betrokkene 8], werkzaam bij de PD, heeft er uitdrukkelijk op gewezen dat de oorzaak van de rottingsverschijnselen kan zijn gelegen in een probleem bij de koeling, maar dat dit niet noodzakelijk het geval hoeft te zijn.
9. Dat de stekken als gevolg van (handelingen bij) het koelproces, zoals [eiser] aanvoert, mogelijk in een stress situatie zijn gekomen waardoor zij vatbaarder werden voor schimmels, brengt evenmin met zich dat sprake is van een tekortkoming van Delta Fresh.'
3.10. Tegen deze arresten heeft [eiser] - tijdig(2) - beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een vijftal cassatiemiddelen. Delta Fresh heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Er is niet gerepliceerd noch gedupliceerd.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Middel 1 voert aan dat het hof een aantal stellingen van [eiser], aangevoerd bij memorie van grieven, onbesproken heeft gelaten en richt zich daarnaast tegen de daaruit voortvloeiende bewijslastverdeling.
Onderdeel 1.1 klaagt er vooreerst over dat het hof het door [eiser] in grief VIII opgeworpen beroep op een uitspraak van het Scheidsgerecht Bloembollenhandel onbehandeld heeft gelaten, in welke uitspraak het Scheidsgerecht, aldus het onderdeel, oordeelde dat de betreffende verweerder grovelijk nalatig had gehandeld door de partijen bloembollen niet regelmatig te inspecteren.
4.2. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. De betreffende uitspraak betreft - ook in de opvatting van [eiser], zie grief VIII, onder 3.8.3 - een geval waarin de inbewaringnemer, de Verenigde Koelhuizen, wordt verweten de inbewaringgever, Unex, niet te hebben bericht toen zij gebreken aan de partij bloembollen had waargenomen. De door het Scheidsgerecht vastgestelde grove nalatigheid aan de zijde van de Verenigde Koelhuizen ziet dan ook hierop, en niet (zoals het middel voorstaat) op het nalaten de in bewaring genomen objecten regelmatig te controleren. Nu in casu gesteld noch gebleken is dat door Delta Fresh gebreken waren geconstateerd aan het plantgoed, kon het hof aan het beroep op deze uitspraak, wegens gebrek aan belang voor onderhavige zaak, voorbijgaan.
4.3. Onderdeel 1.1 verwijt het hof voorts niet te zijn ingegaan op de betwisting door [eiser](3) van de stelling van Delta Fresh dat in de koelruimte een digitale thermometer hing en dat deze regelmatig werd gecontroleerd.(4)
4.4. Deze klacht kan niet slagen, aangezien het hof niet gehouden was met zoveel woorden op deze betwisting in te gaan.
Het hof kon aan dit betoog voorbijgaan, nu het niet gold als een voldoende gemotiveerde betwisting van de uitgebreide stellingen van Delta Fresh (bij conclusie van dupliek, p. 3) omtrent het temperatuurcontrolesysteem.
4.5. Onderdeel 1.2 voert aan dat het vorige onderdeel tevens van belang is voor de bewijslastverdeling. Indien Delta Fresh geen thermometer heeft, dan wel niet regelmatig controleert, maakt zij zich volgens het onderdeel schuldig aan een nalatigheid die op zijn minst onzorgvuldig is en waaraan het risico is verbonden dat schade kan ontstaan. In ieder geval is er, aldus het onderdeel, sprake van een onzorgvuldig vervullen van de opdracht. Het onderdeel betoogt dat het hof in dat geval bij de bewijslastverdeling rekening diende te houden met de omkeringsregel en dat, nu het schadebeeld beantwoordt aan het risico dat aan het onzorgvuldig vervullen van de opdracht verbonden is, Delta Fresh had moeten worden opgedragen het bewijs van het bestaan van andere oorzaken te leveren.
4.6. Nu dit onderdeel voortbouwt op de voorafgaande klachten, deelt het het lot daarvan. Overigens zij opgemerkt dat toepassing van de 'omkeringsregel' veronderstelt dat een tekortkoming bij de uitvoering van een overeenkomst of een onzorgvuldig handelen is komen vast te staan. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat zulks niet het geval is.
4.7. Onderdeel 1.3 klaagt erover dat het hof is voorbijgegaan aan de in de memorie na enquête, tevens akte uitlating produkties (sub 12) opgenomen klachten van [eiser] over de bewijslastverdeling, alsmede over de vraag of Delta Fresh kon volstaan met het enkel ontkennen van de tekortkoming, dan wel met bewijs van het koelregime moest komen.
4.8. Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu de verwerping van deze klachten besloten ligt in 's hofs voortbouwen in het eindarrest op het eerdere oordeel (in r.ovv. 10 en 11 van het tussenarrest), dat op grond van de hoofdregel van art. 177 Rv Pro (oud) op [eiser] de bewijslast rust ten aanzien van de stelling dat de aantasting van het plantgoed is veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming aan de kant van Delta Fresh. Het hof heeft hiermee geen rechtsregel geschonden, noch - mede gelet op de stellingen van Delta Fresh bij CvD, p. 3 - zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof hoefde verder niet expliciet in te gaan op genoemde klachten.
4.9. Middel 2 richt zich tegen de motivering van de waardering van het vóór de enquête in het geding gebrachte schriftelijke bewijs.
Het middel voert aan dat het hof in rov. 10 van het tussenarrest ten onrechte vaststelt dat het voor de Dienst Landbouwvoorlichting (DLV) niet duidelijk is wat de oorzaak van de door [eiser] geleden schade is, althans dat het hof nalaat aan te geven hoe dit uit de brief van de DLV van 22 maart 1995 zou moeten blijken.
4.10. Het middel faalt, nu 's hofs (feitelijke) waardering van het rapport van de DLV niet onbegrijpelijk is, en geen nadere motivering behoefde.
In het betreffende rapport(5) wordt (niet limitatief) gesproken van een viertal 'mogelijke oorzaken' van de door de Plantenziektenkundige Dienst aangetroffen schimmelvorming (welke schimmelvorming tot de schade heeft geleid). De DLV geeft niet dat één van deze mogelijke oorzaken (en zo ja, welke) in casu daadwerkelijk tot de schimmelvorming heeft geleid.
Op deze gronden kon het hof, met de daartoe in rov. 10 van het tussenarrest gegeven motivering, tot het oordeel komen dat het voor de DLV 'niet duidelijk' is wat de oorzaak van de schimmelvorming is.
4.11. Middel 3 richt zich tegen 's hofs waardering van de getuigenverklaringen en van de daarop voortbouwende opmerkingen bij memorie na enquête van [eiser].
In onderdeel 3.1 wordt het hof vooreerst verweten in zijn eindarrest niet te zijn ingegaan op de in de memorie na enquête (p. 2, onder het kopje "schademoment") geponeerde en uit de getuigenverklaringen voortvloeiende stelling dat de schade aan de clematisstekken eerst is ontstaan nadat de stekken de koelcel ingingen.
4.12. Blijkens rov. 8 van het eindarrest heeft het hof de hiervoor weergegeven stelling wel degelijk onder ogen gezien, en besproken. De hier bedoelde klacht mist dus feitelijke grondslag.
4.13. Onderdeel 3.1 voert voorts aan dat het hof in rov. 8 van het eindarrest weliswaar vraagtekens plaatst bij de getuigenverklaring van [betrokkene 1], doch nalaat te motiveren hoe zij tot de waardering van deze getuigenverklaring is gekomen.
4.14. Deze, niet verder toegelichte, klacht faalt, nu het hof in rov. 8 van het eindarrest voldoende gemotiveerd en begrijpelijk uiteenzet waarom aan de getuigenverklaring van [betrokkene 1] geen doorslaggevende waarde wordt toegekend.
4.15. Onderdeel 3.2 richt zich tegen rov. 7 van het eindarrest waarin het hof grote waarde hecht aan de getuigenverklaringen van [betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 7]. Gelet op de verwantschap van deze getuigen met Delta Fresh ([betrokkene 5] is directeur/groot aandeelhouder en dient als partijgetuige te worden aangemerkt, [betrokkene 6] en [betrokkene 7] zijn bedrijfsleider bij Delta Fresh), had het hof, aldus het onderdeel, deze bewijswaardering nader moeten motiveren.
4.16. Deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld, aangezien het middelonderdeel aan de motivering van 's hofs bewijswaardering eisen stelt die hieraan niet gesteld kunnen worden.
Hierbij is relevant dat de bewijslast op [eiser] rustte, dat het hof het bewijs niet geleverd heeft geacht (zie r.ovv. 6-8 van het eindarrest) en dat de betreffende, door Delta Fresh voorgebrachte getuigen waren gehoord ter ontkrachting van de (nog niet bewezen) stellingen van [eiser].
4.17. Onderdeel 3.3 brengt in herinnering dat [eiser] heeft gewezen op vergelijkbare problemen bij drie andere kwekers ([betrokkene 12 t/m 14]). Het hof heeft in rov. 8 overwogen dat dit onvoldoende grond vormt om aan te nemen dat de oorzaak van de schade aan het plantgoed van [eiser] gelegen is in een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Delta Fresh, nu er sprake is van nog twee andere kwekers die geen schade hebben ondervonden. Door [eiser] zijn bij memorie na enquête over de waarde van deze twee getuigenverklaringen twijfels geuit, door te stellen dat de stekken van [eiser] eerder in de koelcel waren dan de stekken van [betrokkene 9], dat niet vaststaat waar de stekken van [betrokkene 10] zijn gekoeld en dat onduidelijk is of er een minimum/maximum thermometer in beide partijen is gelegd. Ook hier geldt dus, aldus het onderdeel, dat de mogelijkheid bestaat dat de stekken van [eiser] gedurende drie weken zijn bewaard zonder dat er een partij van [betrokkene 10] bij heeft gelegen. Hier heeft het hof evenwel met geen enkel woord over gerept, waardoor het oordeel van het hof volgens het middelonderdeel onvoldoende is gemotiveerd, hetgeen kwalijk is nu het hof juist de verklaring van [betrokkene 10] gebruikt om het belangrijke argument van [eiser], namelijk dat er drie andere kwekers waren met schade, te weerleggen.
4.18. Het onderdeel faalt. Niet onbegrijpelijk is dat het hof, bij zijn - feitelijk - oordeel over de aannemelijkheid van de stelling van [eiser], dat de schade aan het plantgoed tijdens het koelen is ontstaan, waarde heeft gehecht aan de verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 7] (over het feit dat in de periode dat [eiser] zijn stekken in de koelcel van Delta Fresh had staan, in die cel ook stekken van andere kwekers, waaronder [betrokkene 10] en [betrokkene 9], stonden), van [betrokkene 10] en [betrokkene 9] (over het feit dat hun plantgoed geen schade heeft ondervonden) en van [betrokkene 10] (omtrent de aanwezigheid van een minimum/maximum thermometer). Deze verklaringen maken de stelling van [eiser] immers minder waarschijnlijk. Ook niet onbegrijpelijk is 's hofs kennelijke oordeel dat de door [eiser] geuite twijfels niet (voldoende) afdoen aan de (ontkrachtende) waarde van deze getuigenverklaringen.
Het hof was ten slotte niet gehouden expliciet op deze twijfels in te gaan.
4.19. Onderdeel 3.4 voert aan dat de waardering van de getuigenverklaring van [betrokkene 8] in rov. 8 van het eindarrest onduidelijk is, nu evident is dat het schadebeeld bij een probleem aan de koeling past. Nu [eiser] bij memorie na enquête (onder 7 en 8) heeft aangevoerd dat [betrokkene 8] de schade enkel heeft vastgesteld en geen uitspraak kan doen over de oorzaak, had het hof dienen te motiveren waarom het zoveel waarde hecht aan de verklaring van [betrokkene 8] omtrent de schadeoorzaak en kon het hof deze bij memorie na enquête geponeerde stelling niet ongemotiveerd passeren.
4.20. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. De opmerking van [betrokkene 8](6), dat hij geen uitspraak kan doen over de precieze oorzaak van de afstervingsverschijnselen, staat er geenszins aan in de weg dat hij desgevraagd verklaart(7) niet te kunnen bevestigen dat de rottingsverschijnselen zijn ontstaan door het koelsysteem (zoals [betrokkene 1] heeft getuigd) en, tegen die achtergrond, evenmin dat hij aangeeft dat er ook nog andere oorzaken kunnen zijn geweest. Dat het hof hieraan waarde heeft gehecht, is niet onbegrijpelijk.
4.21. Onderdeel 3.5 betoogt vooreerst dat het hof ten onrechte heeft nagelaten op enigerlei wijze aandacht te besteden aan de verklaring van [betrokkene 2] dat [betrokkene 5] heeft erkend dat sprake is geweest van een koelfout.
4.22. Deze klacht is ongegrond. Het hof heeft deze stelling kennelijk en, in het licht van de gemotiveerde betwisting van de kant van Delta Fresh(8) niet onbegrijpelijk, onvoldoende aannemelijk geacht. Het hof was niet gehouden hier nog expliciet op in te gaan.
4.23. Onderdeel 3.5 verwijt het hof voorts niet te zijn ingegaan op de verklaring van [betrokkene 2], inhoudende dat [betrokkene 5] heeft aangegeven dat de koelcel aan de [a-straat ] voor opslag van groente, fruit en aardappelen diende. [betrokkene 2]'s verklaring bevestigt bovendien de stelling van [eiser] dat de schade is ontstaan tijdens het koelen, aldus het onderdeel.
4.24. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof mocht voorbijgaan aan de hierboven weergegeven verklaring, nu het belang van deze stelling voor de beoordeling van het geschil niet wordt aangegeven en ook niet vanzelfsprekend is.
4.25. In middel 4 worden klachten gericht tegen de gehele bewijswaardering. Vooreerst wordt betoogd dat het hof, gezien de voorliggende bewijsmiddelen, niet in redelijkheid tot het oordeel had kunnen komen dat [eiser] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd, waarbij met name op het volgende bewijsmateriaal wordt gewezen:
- de verklaringen van [betrokkene 1] en de rapportage van [betrokkene 11] waaruit onmiskenbaar volgt dat de schade enkel tijdens de koeling kan zijn ontstaan;
- de bevindingen van de PD die deze koelschade niet uitsluiten;
- de verklaringen van de medewerkers van Delta Fresh die haaks staan op datgene wat [betrokkene 2] heeft gehoord van [betrokkene 5] (dat er sprake is van een koelfout);
- de bij memorie na enquête opgesomde aanwijzingen uit het procesdossier die op koelschade duiden.
4.26. Vooropgesteld moet worden dat de waardering van het bewijsmateriaal is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat deze waardering in cassatie niet op haar juistheid kan worden getoetst.
Aangezien 's hofs waardering van het voorliggende bewijsmateriaal niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd is, wordt het middel tevergeefs voorgesteld.
Het hof heeft met name uitgebreid en op begrijpelijke wijze aangegeven waarom uit de verklaringen van [betrokkene 1] en de rapportage van [betrokkene 11] niet volgt dat de schade het gevolg is van een wanprestatie aan de zijde van Delta Fresh. Zo wordt de verklaring van [betrokkene 1] in rov. 8 van het eindarrest gepasseerd op de grond dat daaruit niet blijkt dat de door [betrokkene 1] geconstateerde oorzaak van de verrottingsverschijnselen (een probleem tijdens de koeling) ook een toerekenbare tekortkoming van Delta Fresh oplevert en wordt de conclusie van [betrokkene 11] in rov. 10 van het tussenarrest niet overtuigend genoemd, nu deze slechts gebaseerd is op het rapport van de DLV.
Dat het hof aan het feit dat de PD een probleem aan de koeling als oorzaak van de schade niet uitsloot, geen bewijs ontleent voor de stelling dat een probleem aan de koeling de oorzaak zou zijn, is geenszins onbegrijpelijk.
De omstandigheid dat de getuigenverklaringen van de medewerkers van Delta Fresh tegenstrijdig zijn met hetgeen [betrokkene 2] heeft gehoord van [betrokkene 5] (dat er sprake is van een koelfout), maakt 's hofs kennelijke oordeel dat die verklaring onvoldoende aannemelijk is geworden, nog niet onbegrijpelijk (zie par. 4.22 supra).
Ten slotte zijn de bij memorie na enquête verzamelde aanwijzingen door het hof alle expliciet dan wel impliciet onvoldoende aannemelijk dan wel doorslaggevend geacht, hetgeen niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd is.
4.27. Het middel voert voorts aan dat onduidelijk is wat het hof dan wel nodig acht om te kunnen spreken van een koelschade. Het heeft er volgens het middel alle schijn van dat het hof verlangt dat [eiser] aantoont dat zich een incident heeft voorgedaan, doch dit verlangen gaat volgens het middel voorbij aan de aard van onderhavig geval: essentie van inbewaringgeving is juist dat [eiser] de planten toevertrouwt aan de zorg van een ander en er dus niet bij is. Deze last kan aan [eiser] niet worden opgelegd.
4.28. Deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Uit rov. 11 van het tussenarrest blijkt dat het hof niet meer en niet minder verlangt dan dat [eiser] aantoont dat de aantasting van het plantgoed is veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van Delta Fresh. Er rustte op het hof geen verplichting om aan te geven hoe dit dan aangetoond kan worden. Voor zover het middel betoogt dat het hof verwacht dat [eiser] bewijst dat zich een incident heeft voorgedaan, mist het, gezien het bovenstaande, feitelijke grondslag.
4.29. Ten slotte betoogt het middel dat het hof aan de hand van de voorhanden zijnde feiten wel degelijk in redelijkheid had kunnen oordelen dat een koelschade aannemelijk was. Hiermee lag het, aldus het middel, voor de hand om aan Delta Fresh de last op te leggen het tegendeel te bewijzen.
4.30. Ook deze klacht faalt. De enkele omstandigheid dat het hof op grond van de voorliggende stellingen wellicht had kunnen oordelen dat een koelschade aannemelijk was, waardoor de bewijslast mogelijkerwijs op Delta Fresh was komen te liggen, maakt 's hofs bewijslastverdeling en bewijswaardering in casu niet onbegrijpelijk.
4.31. Middel 5 voert ten slotte aan dat het hof in rov. 9 van het eindarrest van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, nu de rechtsverhouding tussen partijen met zich mee brengt dat Delta Fresh zich moet inspannen om de planten zo goed mogelijk te verzorgen, hetgeen impliceert dat Delta Fresh zich van handelingen moet onthouden die planten in een stress situatie brengen. Het verrichten van dergelijke handelingen impliceert dan ook, tenzij Delta Fresh aantoont dat de handelingen moesten worden verricht, een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Delta Fresh.
4.32. Dit middel is ongegrond. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging kennelijk rekening gehouden met de mogelijkheid dat aan het koelen van planten, conform de gebruikelijke methode van Delta Fresh, inherent is dat deze planten een bepaalde mate van stress ondervinden. Het hof heeft slechts, kennelijk tegen deze achtergrond, willen aangeven dat het enkele feit dat de stekken, als gevolg van het koelen zoals dat normaliter geschiedt, mogelijk in een stress situatie zijn gekomen, niet automatisch een tekortkoming van Delta Fresh oplevert. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan r.ovv. 1.1, 1.3 en 1.4 van het rechtbankvonnis van 26 februari 1997 en rov. 2 van 's hofs tussenarrest van 17 oktober 2000 (waarin het hof ook verwijst naar de door de rechtbank vastgestelde feiten).
2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 13 maart 2003.
3 Zie grief VIII, onder 3.8.4.
4 Zie CvD, p. 3.
5 Productie bij p.-v. van comparitie van partijen d.d. 11 december 1995, tevens prod. 1 bij CvR.
6 Proces-verbaal van zijn getuigenverklaring, eerste alinea.
7 Letterlijk: 'Ik kan en wil zover niet gaan', zie derde alinea van zijn getuigenverklaring.
8 Zie CvD, pp. 2 en 3, en het p.-v. van het getuigenverhoor van [betrokkene 5], p. 2, tweede alinea.