Conclusie
C03/110HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 2 april 2004
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
Mr. I. de Waal-van Wessem
(hierna: De Waal)
1. Inleiding
1.1. In de onderhavige procedure waarin een curator door de (ex-)failliet wordt aangesproken wegens onzorgvuldige taakvervulling, gaat het in cassatie - naast motiveringsklachten - om de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep, alsmede om de partijautonomie in het procesrecht en de (daarmee samenhangende) lijdelijkheid van de rechter.
1.2. De cassatiemiddelen kunnen m.i. evenwel niet tot cassatie leiden, en snijden geen onderwerpen aan die vanuit een oogpunt van rechtseenheid of rechtsontwikkeling behandeling behoeven.
2. Feiten en procesverloop(1)
2.1. Bij vonnis van 12 november 1987 is De Waal aangesteld als curator in het faillissement van [eiser], welk faillissement op 29 juli 1993 is opgeheven wegens gebrek aan baten.
2.2. Bij inleidende dagvaarding van 26 mei 1999 heeft [eiser] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Zutphen, waarbij hij vorderde dat De Waal zou worden veroordeeld tot betaling van een nader bij staat op te maken bedrag. Aan zijn vordering legde [eiser] ten grondslag dat De Waal in haar hoedanigheid van curator in zijn faillissement de haar toevertrouwde belangen niet naar behoren heeft waargenomen; dat zij een aantal levensverzekerings/pensioenpolissen heeft opgezegd; alsmede dat zij een aantal vorderingen van [eiser] op zijn crediteuren heeft laten verjaren of deze niet heeft aangemeld bij zijn kredietverzekeraar.
2.3. De Waal voerde gemotiveerd verweer.
2.4. Bij vonnis van 12 oktober 2000 verklaarde de rechtbank [eiser] niet ontvankelijk in zijn vordering voorzover deze strekt tot veroordeling van De Waal in haar hoedanigheid van curator en wees de vordering voor het overige af.
2.5. Tegen dit vonnis is [eiser] in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 29 oktober 2002 heeft het hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering in hoger beroep voorzover deze is ingesteld tegen De Waal in haar hoedanigheid van curator in zijn faillissement, en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, voorzover het betrekking heeft op de vordering die is ingesteld tegen De Waal in privé. Het hof overwoog hiertoe:
'4 De ontvankelijkheid van het hoger beroep
[Eiser] heeft geen grieven gericht tegen de door de rechtbank uitgesproken nietontvankelijkverklaring in zijn vordering voorzover deze is gericht tegen mr De Waal in haar hoedanigheid van curator in zijn faillissement. [Eiser] moet derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering in hoger beroep voorzover deze is ingesteld tegen mr De Waal in die hoedanigheid.
5 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 De grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling voor voorzover dit de vorderingen betreft die zijn ingesteld tegen mr De Waal in privé. [Eiser] heeft aan die vorderingen ten grondslag gelegd dat mr De Waal in haar hoedanigheid van curator in zijn faillissement In haar verplichtingen jegens hem als gefailleerde is tekortgeschoten en aldus ook in privé tegenover hem onrechtmatig heeft gehandeld
5.2 Ter toelichting heeft [eiser] reeds in de inleidende dagvaarding het volgende aangevoerd:
A. Tijdens het faillissement heeft mr De Waal een aantal levensverzekeringen opgezegd, hoewel die geen enkele afkoopwaarde vertegenwoordigden en hoewel bovendien wegens arbeidsongeschiktheid van [eiser] premievrij waren. Het betreft verzekeringen van AEGON met polisnummers [001], respectievelijk [002], respectievelijk [003].
B. Tijdens het faillissement heeft mr De Waal een AEGON speciaalpensioenverzekering beëindigd, hoewel ook voor die verzekering gold dat geen enkele af koopwaarde vertegenwoordigde en dat zij premievrij was wegens arbeidsongeschiktheid van [eiser].
C. Mr De Waal en/of haar waarnemer hebben een aantal vorderingen van [eiser] laten verjaren, dan wel niet aangemeld bij de kredietverzekeraar van [eiser]. Onder meer de volgende vorderingen zouden na opheffing van het faillissement zijn verjaard:
- a vordering op [betrokkene 1] f 431.086,48;
- b vordering op [betrokkene 2] f 17.325,= ;
- c vordering op [betrokkene 3] f 15.699,56;
- d vordering op [betrokkene 4] f 38.175,= ;
- e vordering op [betrokkene 5] f 19.356,12.
5.3 Bij conclusie van repliek heeft [eiser] zijn eerdere onder 5.2 sub A bedoelde stelling dat de polis met nummer [003] een levensverzekering zou betreffen, gewijzigd in die zin dat die polis volgens zijn gewijzigde stellingen betrekking zou hebben op een debiteurenverzekering. Hij heeft zijn stelling dat mr De Waal ook die verzekering heeft opgezegd hoewel die geen afkoopwaarde had en premievrij was, gehandhaafd.
5.4 Met betrekking tot de hiervoor onder 5.2 sub A. en B. bedoelde verzekeringen heeft mr De Waal reeds bij conclusie van antwoord onder meer gemotiveerd betwist dat zij die heeft opgezegd. Naar aanleiding van de kennelijk ook reeds voordien tegenover haar geuite stelling van [eiser] dat [A] BV in een brief van 9 september 1997 aan mr Leijendekker, toen advocaat van [eiser], heeft medegedeeld dat deze vier verzekeringspolissen door de curator zijn beëindigd, heeft mr De Waal al in de conclusie van antwoord gesteld dat die mededeling onjuist is. Zij heeft erop gewezen dat [A] destijds niet de assurantietussenpersoon van [eiser] was. Zij heeft tevens gesteld dat [A] desgevraagd aan de procureur van [eiser] telefonisch heeft meegedeeld dat hij zijn mededeling omtrent de opzegging door de curator zou hebben gebaseerd op informatie die hij had verkregen van de toenmalige assurantietussenpersoon van [eiser], [betrokkene 6]. Volgens mr De Waal zou [betrokkene 6] voornoemd [A] verkeerd hebben ingelicht. Mr De Waal heeft in verband met dit laatste erop gewezen dat zij tijdens het faillissement in haar hoedanigheid van curator problemen met [betrokkene 6] heeft gehad die ertoe hebben geleid dat zij in die hoedanigheid tegen hem een rechtsgeding aanhangig heeft gemaakt. Die procedure zou zijn geëindigd in een schikking, waarbij [betrokkene 6] aan haar in haar vorenbedoelde hoedanigheid een bedrag van f 4.000,= met rente heeft moeten betalen.
5.5 Op het onder 5.4 bedoelde betoog van mr De Waal is [eiser] noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep ingegaan. Hij heeft ermee volstaan om in eerste aanleg bij akte ter rolle twee fotokopieën over te leggen van voormelde brief van [A] BV van 9 september 1997, waarin deze aan mr J.L.J. Leijendekker met betrekking tot de levensverzekeringen van [eiser] inderdaad heeft medegedeeld dat de curator een drietal van dergelijke verzekeringen heeft beëindigd. Volgens [A] zou het daarbij zijn gegaan om de beide levensverzekeringen met polisnummers [001] en [002], ter zake waarvan - gelijk hiervoor onder 5.2 sub A. is overwogen - ook [eiser] in dit geding heeft gesteld dat mr De Waal die heeft opgezegd, alsmede om een levensverzekering met polisnummer [004]. Een levensverzekering met een dergelijk polisnummer is door [eiser] in dit geding echter niet genoemd. De verzekering die [eiser] in. de inleidende dagvaarding als derde levensverzekering had genoemd, had een ander polisnummer, terwijl [eiser] - gelijk hiervoor onder 5.3 is overwogen - bij conclusie van repliek heeft gesteld dat die derde verzekering in feite een debiteurenverzekering was. [Eiser] is echter ook in deze akte niet ingegaan op de inhoud van de brief van [A] BV, hoewel hij daarin wel inhoudelijk heeft gereageerd op andere stellingen van mr De Waal.
5.6 Voor het eerst tijdens de pleidooien in hoger beroep heeft [eiser] gesteld dat mr De Waal en haar waarnemer ter gelegenheid van een verhoor in het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen [eiser] hebben erkend dat de door hem bedoelde polissen tijdens het faillissement zijn opgezegd. [Eiser] heeft toen ten bewijze van zijn stellingen terzake aangeboden processen-verbaal in het geding te brengen van de verhoren van de voormalig plaatsvervangend faillissementscurator mr J.P. Wolters en van mr De Waal. Nadat hem daartoe bij die gelegenheid toestemming was verleend, heeft [eiser] vervolgens bij akte ter rolle het proces-verbaal overgelegd van het verhoor van mr J.P. Wolters dat op 16 januari 1996 is gehouden door de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Zutphen, alsmede het voorblad van het proces-verbaal van het verhoor van mr De Waal dat die rechter-commissaris op 22 januari 1996 heeft gehouden.
5.7 Het proces-verbaal van het verhoor van mr Wolters van 16 januari 1996 houdt voorzover hier van belang het volgende in.
"U houdt mij voor dat [betrokkene 6] heeft verklaard, dat er verzekeringen zijn opgezegd omdat er premies niet werden betaald. Ik weet daar niets van. Mijn enige wetenschap heeft betrekking op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (...)."
Voor het overige houdt dit proces-verbaal niets in over opzegging van andere verzekeringen dan een arbeidsongeschiktheidsverzekering van [eiser], welke verzekering in dit geding niet aan de orde is.
Op het vorenbedoelde voorblad van het proces-verbaal van het verhoor van mr De Waal van 22 januari 1996 wordt over opzegging van verzekeringen in het geheel niet gerept. Deze processen-verbaal kunnen derhalve niet strekken tot bewijs van de stelling dat mr De Waal of haar plaatsvervanger mr Wolters een of meer van de vorenbedoeld vier verzekeringen zou hebben opgezegd.
5.8 Hoewel dat - gelet op de gemotiveerde betwisting door mr De Waal - op zijn weg lag, heeft [eiser] ter staving van zijn stelling dat mr De Waal of haar plaatsvervanger mr Wolters een of meer van de vorenbedoelde verzekeringen heeft opgezegd, geen ander (nader) bewijs aangeboden dan het - onder 5.6 bedoelde - aanbod tijdens de pleidooien in hoger beroep om de daar bedoelde processen-verbaal in het geding te brengen. De voormelde brief van [A] BV van 9 september 1997 aan mr Leijendekker, toen advocaat van [eiser], is in dit verband volstrekt onvoldoende, terwijl die brief - gelijk volgt uit hetgeen hiervoor onder 5.5 is overwogen - bovendien vragen oproept. [eiser] heeft ook (overigens) geen bescheiden overgelegd waaruit volgt dat zijn vorenbedoelde stellingen juist zijn. Er zijn ook geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit - indien zij zouden vaststaan - zou volgen dat het gemotiveerde betoog van mr De Waal ter motivering van haar stelling dat zij de desbetreffende verzekeringen niet heeft opgezegd, niet op waarheid berust. [Eiser] heeft ter weerspreking van dit betoog ook geen verklaring overgelegd van zijn onder 5.4 bedoelde voormalige assurantietussenpersoon [betrokkene 6].
Het voorgaande brengt mee dat in dit geding niet als vaststaand kan worden aangenomen dat mr De Waal de door [eiser] bedoelde verzekeringen heeft opgezegd. Voorzover de vorderingen van [eiser] daarop zijn gebaseerd, komen zij derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
5.9 Ook de stelling van [eiser] dat zij de door hem genoemde vorderingen, hierboven vermeld onder 5.2 sub C, zou hebben laten verjaren, dan wel ten onrechte zou hebben nagelaten deze vorderingen aan te melden bij de kredietverzekeraar van [eiser], heeft mr De Waal gemotiveerd bestreden. Zij heeft reeds hij conclusie van antwoord met betrekking tot al die vorderingen onder meer gesteld dat zij tijdens faillissement niet (meer) bestonden. Het hol zal eerst dit verweer als het meest verstrekkende verweer behandelen.
5.10 Mr De Waal heeft bij conclusie van antwoord naar aanleiding van de gepretendeerde vorderingen op [betrokkene 3] en [betrokkene 5], hierboven vermeld onder 5.2 sub C onder c. en e., bij gebrek aan wetenschap ontkend dat [eiser] tijdens diens faillissement iets van [betrokkene 3] en/of [betrokkene 5] te vorderen zou hebben gehad. Deze namen zouden haar volstrekt onbekend zijn. Nadat [eiser] vervolgens bij conclusie van repliek had gesteld dat (ook) die vorderingen aan mr De Waal bekend moeten zijn geweest omdat de gehele debiteuren- en crediteurenboekhouding van [eiser] aan haar was overgedragen, heeft zij bij conclusie van dupliek aangegeven dat deze niet voorkwamen in de aan haar ter hand gestelde stukken. Ook in de bij conclusie van antwoord overgelegde brieven van mr A.P.P.D. Rouwet van 17 mei 1988 en 21 oktober 1988 - die daarbij optrad als raadsman voor de Rabobank te Aalten, aan welke bank [eiser] zijn vorderingen in eigendom tot zekerheid had overgedragen - worden deze vorderingen niet genoemd, zulks terwijl mr Rouwet de andere hierboven onder C vermelde vorderingen in die brieven expliciet aan de orde heeft gesteld. Aangezien [eiser] noch in de vervolgens door hem in eerste aanleg nog genomen akte, noch ook in hoger beroep, op de stellingen terzake van mr De Waal heeft gereageerd, moet derhalve worden aangenomen dat de hier bedoelde vorderingen niet in de boekhouding van [eiser] voorkwamen en dat zij ook overigens niet aan mr De Waal bekend waren.
Nu ook geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit - indien zij zouden vaststaan - zou volgen dat mr De Waal had behoren te weten dat [eiser] tijdens het faillissement vorderingen had op [betrokkene 3] en/of [betrokkene 5], kan reeds op grond van het voorgaande niet worden volgehouden dat mr De Waal in strijd met haar verplichtingen als curator heeft gehandeld door die vorderingen - wat daarvan ook moge zijn - te laten verjaren en niet aan te melden bij de kredietverzekeraar van [eiser].
5.11 Met betrekking tot de onder 5.2 sub C onder a bedoelde vordering op [betrokkene 1] - volgens partijen ook wel aangeduid als Quint - heeft mr De Waal reeds in de conclusie van antwoord ter onderbouwing van haar stelling dat [eiser] tijdens het faillissement niets meer van [betrokkene 1] te vorderen zou hebben gehad, verwezen naar de hiervoor onder 5.10 bedoelde brieven van mr Rouwet. Deze heeft in zijn brief van 21 oktober 1988 in dit verband - zakelijk weergegeven - gesteld dat Quint aan [eiser] uit hoofde van een aannemingsovereenkomst ter zake van de aanneemsom een bedrag van f 250.853,17 verschuldigd was en dat [eiser] bovendien ter zake van meerwerk bedragen had geclaimd van respectievelijk f 44.113,99 en f 7.428,21. In april 1987 zou daarvan nog f 34.963,20 hebben opengestaan. Quint zou hebben geweigerd dat resterende bedrag te voldoen omdat de desbetreffende partijen een "all-in prijs" hadden afgesproken en zij ter zake van de als meerwerk in rekening gebrachte posten die nog niet waren voldaan, niet rechtsgeldig waren overeengekomen dat meerwerkkosten in rekening zouden worden gebracht.
In de conclusie van repliek heeft [eiser] naar aanleiding van de vraag of hij nog iets van [betrokkene 1] te vorderen had, slechts gesteld dat hij ontkent dat hij de in opdracht van Quint verrichte werkzaamheden niet goed zou hebben uitgevoerd en voorts aangevoerd dat het onderzoek van mr Rouwet naar de debiteuren van [eiser] niet deugdelijk zou zijn geweest. Hij heeft het hierboven weergegeven betoog niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken.
Aan de stelling van [eiser] dat hij van [betrokkene 1] nog f 431.086,48 te vorderen zou hebben gehad, moet derhalve als onvoldoende gemotiveerd worden voorbijgegaan. Dat [eiser] tijdens het faillissement (nog) enig bedrag van [betrokkene 2] [lees: [betrokkene 1], A-G] te vorderen had, kan derhalve niet worden aangenomen. Dat brengt mee dat evenmin kan worden aangenomen dat mr De Waal die vordering heeft laten verjaren of ten onrechte heeft aangemeld bij de kredietverzekeraar van [eiser].
5.12 Ook ter onderbouwing van haar stelling dat de door [eiser] gepretendeerde vordering op [betrokkene 2], hiervoor bedoeld onder 5.2 sub C onder b, tijdens het faillissement van [eiser] niet (meer) bestond, heeft mr De Waal reeds in de conclusie van antwoord verwezen naar voormelde brieven van mr Rouwet. Met betrekking tot deze vordering heeft mr Rouwet in zijn voormelde brief van 2 oktober 1988 gesteld dat [eiser] en [betrokkene 2] ter zake daarvan een dading hebben getroffen inhoudende dat [betrokkene 2] alsnog tot betaling van voormeld bedrag van f 17.325,= zou overgaan indien [eiser] ten behoeve van [betrokkene 2] nog materialen zou bestellen en herstelwerkzaamheden zou verrichten. In verband met zijn faillissement is [eiser] zijn verplichtingen uit de dadingsovereenkomst niet nagekomen. [Betrokkene 2] zou derhalve niet gehouden zijn tot betaling van het voormelde bedrag.
[Eiser] heeft het bovenstaande niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist. Hij heeft slechts - in de conclusie van repliek - zonder enige toelichting gesteld het "wel de moeite waard was" om tot inning van de debiteuren over te gaan. Aan de stellingen van [eiser] ter zake van de door hem gepretendeerde vordering op [betrokkene 2] moet derhalve als onvoldoende gemotiveerd worden voorbijgegaan. Dat [eiser] tijdens het faillissement (nog) enig bedrag van [betrokkene 2] te vorderen had kan derhalve niet worden aangenomen. Dit brengt mee dat evenmin kan worden aangenomen dat mr De Waal die vordering heeft laten verjaren of ten onrechte niet heeft aangemeld bij de kredietverzekeraar van [eiser].
5.13 Ter onderbouwing van haar stelling dat de door [eiser] gepretendeerde vordering op [betrokkene 4] - door mr De Waal en later ook door [eiser] aangeduid als [betrokkene 4] -, welke vordering is vermeld onder 5.2 sub C onder d, tijdens het faillissement van [eiser] niet (meer) bestond, heeft mr De Waal eveneens reeds de conclusie van antwoord verwezen naar voormelde brieven van mr Rouwet. In zijn voormelde brief van 21 oktober 1988 heeft mr Rouwet - zakelijk weergegeven - onder meer gesteld dat van die vordering, die kennelijk eveneens is voortgevloeid uit een aannemingsovereenkomst, nog een bedrag openstaat f 21.000,=. Vast zou staan dat [eiser] deuren aan [betrokkene 4] heeft geleverd die in strijd waren met hetgeen op dat punt in de bouwverordening was aangegeven. [Betrokkene 4] zou derhalve een schadeclaim op [eiser] hebben gehad. Volgens mr Rouwet zou het wel zo kunnen zijn dat de restantvordering van [eiser] tegen die schadeclaim zou wegvallen. Daar zou nog bijkomen dat in de restantvordering een post meerwerk is begrepen, terwijl de desbetreffende partijen niet rechtsgeldig weren overeengekomen dat meerwerkkosten verschuldigd zouden zijn.
Hoewel dat naar aanleiding van de aldus gemotiveerde stellingen van mr De Waal op zijn weg lag, heeft [eiser] ook dit betoog niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Hij heeft slechts - in de conclusie van repliek - zonder enige toelichting gesteld dat het "wel de moeite waard was" om tot inning van de debiteuren over te gaan.
Gelet op het voorgaande moet ook aan de stellingen van [eiser] ter zake van de door hem gepretendeerde vordering op [betrokkene 4] als onvoldoende gemotiveerd worden voorbijgegaan. Dat [eiser] tijdens het faillissement nog enig bedrag van [betrokkene 4] te vorderen had kan dus ook niet worden aangenomen. Dit brengt mee dat evenmin kan worden aangenomen dat mr De Waal die vordering heeft laten verjaren of ten onrechte niet heeft aangemeld bij de kredietverzekeraar van [eiser].
5.14 Het voorgaande brengt reeds mee dat het hoger beroep niet kan slagen. Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd behoeft derhalve geen bespreking meer.
6 De slotsom
6.1 [Eiser] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering in hoger beroep voorzover deze is ingesteld tegen mr De Waal in haar hoedanigheid van curator in zijn faillissement.
6.2 Het hoger beroep kan ook overigens niet slagen. Het vonnis waarvan beroep zal derhalve worden bekrachtigd voorzover het betrekking heeft op de vordering van [eiser] die is ingesteld tegen mr De Waal in privé.
6.3 [Eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.'
2.6. Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig beroep in cassatie ingesteld.(2) De Waal concludeerde tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1. Het eerste cassatiemiddel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 4 i.v.m. r.ovv. 6 en 7. In rov. 4 oordeelde het hof dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn vordering voorzover deze is gericht tegen mr De Waal in haar hoedanigheid van curator in zijn faillissement, omdat geen grieven zijn ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank dat hij niet-ontvankelijk is in zijn vordering voorzover deze is ingesteld tegen mr De Waal in die hoedanigheid. In rov. 6.1 herhaalt het hof bij zijn slotsom deze niet-ontvankelijk verklaring, evenals in de in rov. 7 gegeven beslissing.
3.2. Onderdeel 1.1 vormt een inleiding en bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof in de bestreden overwegingen heeft miskend dat [eiser] De Waal heeft aangesproken wegens fouten begaan tijdens het faillissement, welke aansprakelijkheid niet eindigt door opheffing van het faillissement. Deze vordering komt niet ten laste van de boedel komt, maar ten laste van de curator zelf (of haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar).
3.3. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof - anders dan de rechtbank - de niet-ontvankelijkverklaring niet heeft gebaseerd op een inhoudelijk oordeel over de mogelijkheden tot aansprakelijkstelling na beëindiging van faillissement, maar uitsluitend op de door uitleg van de grieven vastgestelde omvang van de rechtsstrijd in appel.
3.4. Onderdeel 1.3 acht de bestreden beslissing onbegrijpelijk, omdat in de grieven 1 en 2 geen enkele beperking valt te lezen voor wat betreft de aard en omvang van het hoger beroep, waardoor het hoger beroep ook geacht moet worden mede te zijn gericht tegen rov. 5.1 van het vonnis van de rechtbank.
3.5. Bij de bespreking van deze klacht moet worden vooropgesteld dat de vaststelling van de omvang van de rechtsstrijd berust op uitleg van de grieven en de beslissingen waarvan beroep, en daarmee aan de appelrechter is voorbehouden. Hierbij verdient 'onbekrompen' uitleg van de grieven de voorkeur, maar deze uitleg vindt zijn grenzen in hetgeen met het oog op de kenbaarheid voor de wederpartij aanvaardbaar is. De uitleg van de grieven kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.(3)
3.6. Het onderdeel faalt, omdat 's hofs aan de grieven gegeven uitleg niet onbegrijpelijk is. Grief 1 richtte zich immers tegen rov. 5.2, waarin de rechtbank de maatstaf voor de aansprakelijkheid van De Waal in persoon had beoordeeld. Grief 2 kwam op tegen de in r.ovv. 5.3 en 5.4 gegeven beslissing dat [eiser] 'in het licht van het vorenstaande' (wat in grief 2 wordt omschreven als: 'in het licht van het vonnis onder 1 tot en met 5.2 vermelde') zijn stellingen omtrent de aan De Waal verweten gedragingen onvoldoende had onderbouwd. Het in rov. 5.1 gegeven oordeel dat [eiser] niet-ontvankelijk was in zijn vorderingen tegen De Waal in haar hoedanigheid van curator, was echter op (zuiver) juridische gronden gebaseerd en niet op (feitelijke) stellingen van [eiser]. Grief 3 tenslotte keerde zich tegen de in rov. 5.4 gegeven beslissing van de rechtbank dat het gedane bewijsaanbod kon worden gepasseerd.
Dat het hof in deze grieven ook in onderling verband bezien geen klacht tegen rov. 5.1 heeft gelezen, is derhalve niet onbegrijpelijk. Bovendien heeft De Waal bij memorie van antwoord(4) erop gewezen dat [eiser] geen grief tegen rov. 5.1 heeft gericht, welke lezing door [eiser] bij pleidooi niet is bestreden.
Tot slot merk ik op dat het middel, voorzover het opkomt tegen r.ovv. 6.2 en 6.3, evenals tegen de bekrachtiging van het vonnis voorzover het betrekking heeft op de vordering ingesteld tegen De Waal in privé, niet voldoet aan de aan een middel te stellen eisen (art. 407 lid 2 Rv Pro).
3.7. Middel II komt op tegen r.ovv. 5.1 t/m 5.15, 6 en 7 en daarmee tegen de gehele beoordeling door het hof van de vorderingen tegen De Waal in privé. Onderdeel 2.1 vormt een inleiding en bevat geen (zelfstandige) klacht.
3.8. Onderdeel 2.2 herhaalt de in het eerste middel vervatte klacht dat het hof heeft miskend dat de vorderingen van [eiser] ook tegen De Waal in haar hoedanigheid van curator waren gericht. Het onderdeel faalt om de bij de bespreking van middel I genoemde redenen.
3.9. Onderdeel 2.3 komt in de kern erop neer:
(i) dat het hof de bij CvA overgelegde correspondentie van de curator met de rechter-commissaris en de faillissementsverslagen niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken, terwijl daarin steun voor [eiser]s stellingen valt te vinden; en
(ii) dat het hof, gelet op de omstandigheid dat de processen-verbaal van het horen van de curator en haar waarnemer niet compleet waren bij gebreke van het overleggen van het gehele strafdossier, ten onrechte heeft nagelaten [eiser] in de gelegenheid te stellen tot (nadere) bewijslevering. Volgens het onderdeel had het hof uitlevering van de desbetreffende stukken dienen te bevelen.
3.10. De onder (i) bedoelde klacht voldoet niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen (art. 407 lid 2 Rv Pro), nu niet is aangegeven waarom de genoemde stukken de stellingen van [eiser] zouden ondersteunen, zodat hof op grond daarvan tot een ander oordeel had moeten komen.
3.11. De onder (ii) bedoelde klacht faalt eveneens. Nadat [eiser] eerst bij pleidooi in hoger beroep ten bewijze van zijn stellingen dat de polissen door De Waal waren opgezegd had aangeboden de genoemde processen verbaal in het geding te brengen, heeft het hof hem daartoe (alsnog) in de gelegenheid gesteld. Hierop heeft [eiser] bij akte van 21 mei 2002 de processen-verbaal overgelegd, onder de vermelding dat het proces-verbaal van het verhoor van De Waal niet compleet was. [eiser] heeft hierbij niet aangegeven dat hij het proces-verbaal alsnog compleet zou kunnen overleggen, noch dat hij daartoe in de gelegenheid wenste te worden gesteld. Evenmin heeft [eiser] aangegeven dat in het niet overgelegde deel steun voor zijn stellingen zou zijn te vinden. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk gemeend dat [eiser] de z.i. relevante gedeelten uit de processen-verbaal heeft overgelegd en/of tot overlegging van andere gedeelten niet bereid of in staat was. Tegen deze achtergrond en gezien de in cassatie niet met een (specifieke) klacht bestreden rov. 5.8, waarin het hof de bewijslast terzake van de - door De Waal gemotiveerd betwiste - stellingen terzake van de opzegging van de verzekeringen op [eiser] had gelegd, valt niet in te zien waarom het hof had moeten onderkennen dat [eiser] op het onderhavige punt tot nadere bewijslevering in staat was, indien het hof daarom zou vragen. Voorts geldt dat zelfs al had het hof dat kunnen onderkennen, het op de weg van [eiser] had gelegen om, als hij niet in staat was complete processen-verbaal over te leggen, het hof terzake van het niet overgelegde deel om nadere bewijslevering te vragen (waarbij ik in het midden kan laten of het hof gehouden zou zijn geweest daarop in te gaan).
Voor zover het onderdeel nog mocht klagen dat het hof ook (ambtshalve) de uitlevering van andere stukken dan de processen-verbaal had dienen te bevelen, faalt het reeds omdat het onderdeel, als gezegd, geen (specifieke) klacht tegen de beslissing in rov. 5.8 bevat, waarin het hof overwoog dat [eiser] - hoewel het, gezien de gemotiveerde betwisting van De Waal, op zijn weg lag - geen ander (nader) bewijs heeft aangeboden dan het overleggen van de genoemde processen-verbaal.
3.12. Middel III valt uiteen in tien onderdelen. Onderdeel 3.1 vormt een inleiding en bevat geen (zelfstandige) klacht.
3.13. Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof in rov. 5.5 heeft miskend dat [eiser] bij pleidooi en bij akte overlegging producties (de akte waarin de meergenoemde processen-verbaal waren overgelegd) heeft gesteld dat De Waal heeft erkend dat de bedoelde polissen waren geëindigd, en dat [eiser] heeft gesteld dat dit door toedoen van De Waal is geschied, waarbij [eiser] naar de brief van [A] BV heeft verwezen en een nader bewijsaanbod heeft gedaan.
3.14. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 5.6 eerstgenoemde stelling van [eiser] uitdrukkelijk in zijn oordeel betrokken, en deze in r.ovv. 5.7 en 5.8 - met het oog op de gemotiveerde betwisting van De Waal, de inhoud van de door [eiser] ten bewijze van zijn stelling overgelegde processen-verbaal en het ontbreken van een aanbod tot het leveren van ander (nader) bewijs - verworpen. Daarbij heeft het hof de brief van [A] BV in r.ovv. 5.5 en 5.8 besproken en deze onvoldoende geacht voor het bewijs van de desbetreffende stellingen van [eiser]. Voorzover het onderdeel nog zou doelen op (nog) een op dit punt door [eiser] gedaan nader bewijsaanbod, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro, omdat het niet aangeeft waar in de gedingstukken zodanig nader bewijsaanbod kan worden aangetroffen.
3.15. Volgens onderdeel 3.3 heeft het hof in rov. 5.6 miskend, samengevat:
- dat [eiser] zich al wel eerder over de verhoren had uitgelaten doordat het proces-verbaal uit de klachtzaak voor de Raad van Discipline is overgelegd, waarin op de strafzaak wordt ingegaan;
- dat in de klachtzaak door [eiser] een relevante brief van 15 september 1988 van Aegon is overgelegd;
- dat zich in de gedingstukken een brief van 2 maart 1993 van de curator aan de toenmalige (straf)advocaat van [eiser] bevindt, waarin De Waal meldt dat zij in genoemde strafzaak als getuige was gehoord, welke strafzaak nog aan de orde komt in de brief van [eiser] van 1998 aan de beroepsaansprakelijkheidsassuradeur van De Waal (Nationale Nederlanden).
3.16. Het onderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro, omdat het noch aangeeft waar de bedoelde stellingen in de gedingstukken zijn te vinden, noch waarom 's hofs oordeel gelet op deze omstandigheden onjuist danwel onvoldoende gemotiveerd is. Ook voorzover het onderdeel een beroep doet op een brief 15 september 1988 van Aegon geeft het onderdeel in het geheel niet aan wat de inhoud van de 'stellingnames' is, en waarom deze voor 's hofs beslissing essentieel zouden zijn.(5) Voorts heeft [eiser] noch in eerste aanleg, noch in appèl op deze stukken een beroep gedaan(6), terwijl het hof bij gebreke daarvan en gezien de omvang van de door [eiser] bij MvG overgelegde (deels ongenummerde) stukken ook overigens aan deze stukken voorbij mocht gaan. Een partij die zich op bepaalde feiten of omstandigheden wil beroepen - bijvoorbeeld uit een ander procesdossier - dient dit immers op zodanige wijze te doen dat voor de rechter duidelijk is wat hem als grondslag voor de beoordeling van de vordering wordt voorgelegd, en voor de wederpartij waarop zij haar verdediging dient af te stemmen.(7)
Ten slotte kan nog worden opgemerkt dat voorzover het onderdeel zich zou richten tegen de overweging dat [eiser] voor het eerst tijdens de pleidooien in hoger beroep heeft gesteld dat De Waal en haar waarnemer in de strafrechtelijke procedure hebben erkend dat de bedoelde polissen waren opgezegd, het onderdeel faalt bij gebrek aan belang, nu het hier geen dragende overweging betreft: het hof heeft [eiser] immers desalniettemin de gelegenheid geboden tot het overleggen van de processen-verbaal.
3.17. Onderdeel 3.4 klaagt dat het hof in rov. 5.7 heeft miskend dat tot de gedingstukken meer producties behoren dan het hof in die overweging noemt, terwijl voor hof duidelijk was dat niet het volledige proces-verbaal was overgelegd.
3.18. Het onderdeel strandt reeds op art. 407 lid 2 Rv Pro, omdat het niet aangeeft om welke producties het gaat en waarom deze voor de beslissing van belang zouden zijn geweest. Voor zover het zich op de onvolledigheid van het overgelegde proces-verbaal beroept, vormt het een herhaling van de in onderdeel 2.3 vervatte klacht (ii), en faalt om de bij de bespreking daarvan aangegeven redenen.
3.19. Onderdeel 3.5 keert zich tegen rov. 5.8 met de klacht dat het hof daarin heeft miskend dat door [eiser] producties en daarin vervatte stellingen zijn genoemd op grond waarvan het hof tot een andere vaststelling had moeten komen.
3.20. Ook dit onderdeel voldoet niet aan de op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro daaraan te stellen eisen, nu het niet aangeeft om welke producties en stellingen het gaat.
3.21. Onderdeel 3.6 komt met een motiveringsklacht op tegen rov. 5.10, waarin het hof oordeelde dat niet kan worden volgehouden dat De Waal in strijd met haar verplichtingen als curator had gehandeld door de - door [eiser] gestelde - vorderingen op [betrokkene 3] en [betrokkene 5] te laten verjaren en door deze niet aan te melden bij de kredietverzekeraar van [eiser]. Het onderdeel voert aan dat het hof in dit oordeel niet heeft betrokken: dat blijkens de gedingstukken geen verificatievergadering heeft plaatsgehad, dat niet heeft kunnen blijken van een van een boedelbeschrijving ex art. 94 Fw Pro, en voorts de daaromtrent tussen de curator en [eiser] naar aanleiding van de aan de curator ter beschikking gestelde boekhouding gevoerde gesprekken. Het onderdeel wijst erop dat op de overdracht van die boekhouding door [eiser] bij CvR sub 15 een beroep is gedaan.
3.22. Ook dit onderdeel faalt. Het onderdeel doet een beroep op omstandigheden die door [eiser] in feitelijke instanties niet zijn aangevoerd (en vindplaatsen van stellingen waaruit volgens [eiser] een beroep op deze omstandigheden zou kunnen blijken, worden door het onderdeel ook niet genoemd). Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof over het hoofd heeft gezien dat [eiser] had gesteld dat de boekhouding aan De Waal was overgedragen, mist het feitelijke grondslag, nu het hof daarop wel uitdrukkelijk is ingegaan. Het hof heeft evenwel, niet onbegrijpelijk, overwogen dat aangenomen moet worden dat deze vorderingen niet in de boekhouding voorkwamen, omdat [eiser] niet meer bij de nog door hem genomen akte, noch in hoger beroep op de desbetreffende stellingen van De Waal heeft gereageerd, terwijl die vorderingen evenmin in de brieven van mr. Rouwet werden genoemd.
3.23. Onderdeel 3.7 richt zich op rov. 5.11, waarin het hof de vordering op [betrokkene 1] (ook aangeduid als Quint) bespreekt en dienaangaande tot de slotsom komt dat niet kan worden aangenomen dat [eiser] tijdens het faillissement nog enig bedrag van [betrokkene 1] te vorderen had, zodat evenmin kan worden aangenomen dat De Waal de gestelde vordering heeft laten verjaren of ten onrechte niet bij de kredietverzekeraar heeft aangemeld. Het onderdeel herhaalt eerst de klacht van onderdeel 3.6. Voorts is het oordeel van het hof, dat aan de stelling van [eiser] dat hij van [betrokkene 1] nog f. 431.086,48 te vorderen had als onvoldoende gemotiveerd voorbij moest worden gegaan, onbegrijpelijk gezien de bij CvR sub 16 door [eiser] aangevoerde stelling dat de vordering was aangemeld bij de debiteurenverzekering, zodat een faillissement niet aan inning in de weg stond. Tenslotte herhaalt het onderdeel deze klachten ten aanzien van de vordering op [betrokkene 2].
3.24. Voorzover het onderdeel de in onderdeel 3.6 vervatte klacht herhaalt, faalt het om de bij de bespreking van die klacht aangegeven redenen. Voorzover het onderdeel een beroep doet op de (hiervoor genoemde) door [eiser] bij CvR sub 16 aangevoerde stelling, faalt het omdat het hof reeds op grond van een beoordeling van het partijdebat aan [eiser]s stellingen omtrent het bestaan van een zodanige vordering voorbij kon gaan. De bij CvR sub 16 aangevoerde, in het onderdeel genoemde, stelling van [eiser] maakt dit oordeel niet onbegrijpelijk, terwijl het onderdeel ook niet duidelijk maakt waarom dat wél zo zou zijn. Voor zover het onderdeel de daarin aangevoerde klachten herhaalt ten aanzien van de in rov. 15 genoemde vordering op [betrokkene 2], berust het op een verkeerde lezing van deze overweging, omdat waar het hof in de voorlaatste volzin van rov. 5.11 spreekt van '[betrokkene 2]' sprake is van een kennelijke verschrijving. Het hof bedoelt daarmee klaarblijkelijk '[betrokkene 1]'. De vorderingen op [betrokkene 2] worden door het hof in rov. 5.12 besproken.
3.25. Onderdeel 3.8 keert zich tegen rov. 5.12, waarin het hof - wederom vanwege de ontoereikende motivering daarvan - oordeelde dat aan de stellingen van [eiser] ter zake van de vorderingen op [betrokkene 2] moest worden voorbijgegaan. Het onderdeel komt erop neer dat het hof heeft nagelaten zelfstandig onderzoek te doen naar de aan De Waal overgedragen boekhouding en orderportefeuille. Voorzover het onderdeel niet reeds afstuit op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro - omdat het niet aangeeft waarom het in rov. 5.12 gegeven oordeel op grond van welke in de genoemde stukken vervatte gegevens anders had moeten luiden - faalt het onderdeel omdat het de lijdelijkheid van de rechter miskent.(8)
3.26. Onderdeel 3.9 klaagt over rov. 5.13. Hierin oordeelde het hof dat het ook aan de stellingen ten aanzien van de door [eiser] gepretendeerde vordering op [betrokkene 4](9) als onvoldoende gemotiveerd voorbij moest gaan, zodat niet kan worden aangenomen dat [eiser] tijdens faillissement nog enig bedrag van [betrokkene 4] te vorderen had en daarmee evenmin dat De Waal deze vordering heeft laten verjaren of heeft nagelaten deze aan te melden bij de kredietverzekeraar van [eiser].
3.27. Het onderdeel vormt een herhaling van de klachten van de onderdelen 3.6 t/m 3.8, en faalt om de bij de bespreking van die middelen aangegeven redenen.
3.28. Onderdeel 10 richt zich, onder verwijzing naar de voorafgaande klachten, tegen r.ovv. 5.14, 6 en 7.
3.29. Het onderdeel faalt op dezelfde gronden als de onderdelen waarnaar het verwijst. Voorts mist het zelfstandige betekenis, omdat het slechts gericht is op de conclusies die het hof rechtstreeks uit de voorafgaande, vergeefs bestreden, overwegingen heeft getrokken.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie rov. 2.1 van het vonnis van 12 oktober 2000 in samenhang met rov. 3 van het bestreden arrest van 29 oktober 2002, alsmede r.ovv. 3.1 en 3.2 van het vonnis van 12 oktober 2000.
2 De cassatiedagvaarding dateert van 29 januari 2003.
3 Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 168 en 218.
4 Zie MvA nr. 4.
5 Hoewel het onderdeel de vindplaats van deze brief niet aangeeft, kan in de producties bij CvA van De Waal (achter tussenvel 'Prod. 3A') en in de (grotendeels ongenummerde) producties bij de MvG (waarin het gehele dossier in eerste aanleg als productie was overgelegd) een brief van 15 september 1988 van Aegon worden aangetroffen. Die brief lijkt evenwel betrekking te hebben op de door [eiser] gesloten AOV-verzekering. Voorts wordt daarin nog gewag gemaakt van een 'hypothecaire verplichting', ten aanzien waarvan Aegon van de tussenpersoon [betrokkene 6] zou hebben vernomen dat de desbetreffende betalingen door [eiser] en niet door de curator werden gedaan. Lezing van de brief leverde kortom geen 'relevante stellingnames' op voor de stelling van [eiser] dat De Waal de levensverzekeringen heeft opgezegd.
6 Integendeel: [eiser] heeft zich bij CvR juist op het standpunt gesteld dat de door hem gevoerde correspondentie en procedures in het kader van de onderhavige procedure niet relevant zijn (CvR, nrs. 2 en 14). In hoger beroep is door [eiser] bij pleidooi wel een beroep op beweerdelijke uitlatingen van De Waal in de strafrechtelijke procedure gedaan, waarna het hof [eiser] tot schriftelijke bewijslevering daaromtrent in de gelegenheid heeft gesteld. In rov. 5.7 besliste het hof evenwel dat de overgelegde processen-verbaal niet tot het bewijs van [eiser]s stellingen konden leiden. Een beroep door [eiser] op een brief van 2 maart 1993 is niet te vinden, en hetzelfde geldt voor de brief namens [eiser] aan Nationale Nederlanden.
7 Zie HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342; HR 31 december 1993, NJ 1994, 387. Zie voorts Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 244.
8 Art. 21, 23 en 24 Rv; Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 5, pp. 10-11.
9 Ook wel als [betrokkene 4] aangeduid, zie rov. 5.13.