Conclusie
R03/126HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 20 februari 2004
Conclusie inzake:
[Verzoeker 1] en
[verzoekster 2]
tegen
Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant
In deze zaak verzetten de ouders zich tegen een beschikking tot plaatsing van een minderjarige in een gesloten inrichting.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Bij beschikking van de rechtbank te Breda van 4 juli 2002 zijn thans-verzoekers tot cassatie, hierna te noemen de ouders, ontheven van het gezag over de minderjarige [de dochter], geboren op 7 augustus 1986 (zie art. 1:266 BW Pro). Tot voogdes is benoemd de Stichting Jeugdzorg Noord-Brabant.
1.2. Deze voogdijinstelling heeft op 30 december 2002 aan de kinderrechter in die rechtbank verzocht haar met spoed een machtiging te verlenen tot uithuisplaatsing van de minderjarige in de vorm van een plaatsing in een gesloten inrichting voor kinder- en jeugdpsychiatrie(1). Aan dit verzoek heeft zij ten grondslag gelegd dat hier sprake is van ernstige gedragsproblemen als bedoeld in art. 1:261 lid 3 BW Pro. Volgens het verzoekschrift is de minderjarige slachtoffer geweest van seksueel misbruik en heeft de hulpverlening die haar eerder is geboden in het kader van een ondertoezichtstelling (art. 1:254 BW Pro) en een plaatsing in een open opvanginstelling niet het beoogde resultaat gehad omdat zij daaruit wegloopt en gaat zwerven.
1.3. Bij beschikking van 30 december 2002 heeft de kinderrechter overwogen dat de verzochte uithuisplaatsing in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige dringend en onverwijld noodzakelijk is en dat een behandeling ter terechtzitting niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige (art. 809 lid 3 Rv Pro). De kinderrechter heeft het verzoek daarom toegewezen voor het tijdvak tot 30 januari 2003 en een zittingsdatum bepaald voor de verdere behandeling.
1.4. Ter terechtzitting van de kinderrechter op 9 januari 2003 zijn de voogdijinstelling - de Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant is sedert 1 januari 2003 de rechtsopvolgster van de Stichting Jeugdzorg Noord-Brabant -, de minderjarige met haar raadsman en de ouders met hun raadsman verschenen. De voogdijinstelling heeft haar verzoek gewijzigd omdat plaatsing in een instelling voor kinder- en jeugdpsychiatrie op deze titel niet mogelijk is gebleken. Zij verzoekt nu een machtiging tot plaatsing van de minderjarige in een gesloten inrichting gespecialiseerd in de behandeling van seksueel misbruikte meisjes. De minderjarige zelf heeft ingestemd met de verzochte uithuisplaatsing in een gesloten inrichting. De ouders hebben verklaard de noodzaak in te zien van plaatsing van de minderjarige in een gesloten inrichting, maar bezwaar te hebben tegen de thans verzochte specifieke behandelplaats, namelijk een instelling voor behandeling van seksueel misbruikte meisjes. De ouders zijn niet ervan overtuigd dat seksueel misbruik de juiste of de enige(2) oorzaak van de bestaande gedragsproblemen is. Zij verlangen een psychologisch onderzoek en een screentest van de minderjarige teneinde de oorzaak van de gedragsproblemen te achterhalen. Verder hebben zij geklaagd over ontoereikende informatievoorziening en communicatie van de voogdijinstelling ten opzichte van hen.
1.5. Bij beschikking van 15 januari 2003 heeft de kinderrechter zijn beschikking van 30 december 2002 gehandhaafd en in die zin gewijzigd dat de voogdijinstelling voor het tijdvak vanaf die datum tot uiterlijk 30 december 2003 wordt gemachtigd de minderjarige uit huis te plaatsen in een gesloten inrichting gespecialiseerd in de behandeling van seksueel misbruikte meisjes. De kinderrechter overwoog dat uit onderzoek en observatie voldoende is gebleken dat de oorzaak van de bestaande problematiek gelegen is in seksueel misbruik van de minderjarige in het verleden en dat, gezien de draagkracht van de minderjarige, nader persoonlijk onderzoek thans niet in het belang van de minderjarige is en dat hulpverlening dringend gewenst is.
1.6. De ouders hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Zij erkennen dat de minderjarige gedragsproblemen heeft waarvoor plaatsing in een gesloten inrichting is aangewezen, maar zij verlangen uitdrukkelijk dat het hof een deskundigenonderzoek beveelt ter inventarisatie van de gedragsproblemen en de oorzaak daarvan, alvorens te beslissen welk type gesloten inrichting het meest geschikt is.
1.7. Het hoger beroep is behandeld ter terechtzitting van het hof op 22 mei 2003. Hier is het woord gevoerd namens de voogdijinstelling, door beide ouders en hun raadsman en door de raadsman van de minderjarige. De minderjarige zelf is voorafgaand aan de zitting afzonderlijk door het hof gehoord. Van de zijde van de voogdijinstelling is melding gemaakt van een persoonlijkheidsonderzoek dat op haar verzoek in februari 2003 is verricht, op basis waarvan een behandelplan is gemaakt. Het hof heeft besloten de behandeling van de zaak pro forma twee weken aan te houden in afwachting van een nader gesprek tussen de ouders en de voogdijinstelling, waarna de raadsman van de ouders aan het hof zou laten weten of de ouders het hoger beroep wensten te handhaven. Bij brief van 5 juni 2003 heeft de raadsman namens de ouders aan het hof bericht dat het bedoelde gesprek inmiddels had plaatsgevonden maar niet tot een bevredigend resultaat heeft geleid. Met name zijn de ouders niet in de gelegenheid gesteld om kennis te nemen van de laatste rapportage over de minderjarige waarvan ter terechtzitting melding was gemaakt. De ouders hebben het hof verzocht om de voogdijinstelling opdracht te geven die rapportage in het geding te brengen.
1.8. Bij beschikking van 17 juli 2003 heeft het hof de ouders niet-ontvankelijk verklaard in hun aanvullend beroep, waarmee het hof doelt op de brief van 5 juni 2003, en voor het overige het hoger beroep afgewezen. Blijkens de beschikking heeft de minderjarige zelf aangegeven dat zij niet wenst dat haar ouders inzage krijgen in de rapportage van de Raad voor de Kinderbescherming en het nieuwe gezinsvoogdijplan en heeft zij bezwaar tegen nader onderzoek. Het hof is, evenals de kinderrechter, van oordeel dat het belang van de minderjarige zich verzet tegen het door de ouders verzochte nader onderzoek en dat dit belang vergt dat zij thans onverwijld wordt behandeld.
1.9. Namens de ouders is - tijdig(3) - cassatieberoep ingesteld(4). De voogdijinstelling en de raadsman van de minderjarige hebben, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De looptijd van de machtiging is verstreken op 30 december 2003. Volgens vaste rechtspraak betekent dit dat de ouders thans geen belang meer hebben bij hun cassatieberoep en om die reden daarin niet-ontvankelijk behoren te worden verklaard(5).
In soortgelijke gevallen heeft de Hoge Raad menigmaal ervoor gekozen de cassatiemiddelen ten overvloede te bespreken. Om die reden ga ik toch op de klachten in.
2.2. In het cassatieverzoekschrift zijn drie klachten te onderkennen:
A. De ouders zijn ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in hun aanvullend beroep, nu toch de ouders reeds rechtens inzage hadden dienen te hebben in de betrekkelijke stukken en ter zitting van het hof erover is geklaagd dat zij niet met de inhoud van het onderzoeksrapport bekend waren. In ieder geval zijn deze overweging en de beslissing gebaseerd op gronden welke die overweging en dat oordeel niet kunnen dragen (rekest onder 3.7, in samenhang met 3.2 - 3.3).
B. Het hof heeft voorts ten onrechte nagelaten een deskundigenonderzoek te gelasten, respectievelijk heeft in en met zijn beschikking de noodzaak of bestaansvoorwaarde van zodanige rapportage als fundament voor de te geven beslissing miskend (rekest onder 3.8, in samenhang met 3.4 en de algemene toelichting op blz. 5-7).
C. Het hof heeft tenslotte op rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke wijze het hoger beroep voor het overige afgewezen, nu toch voor het hof kenbaar was dat de minderjarige ten tijde van [bedoeld zal zijn: de behandeling van] het hoger beroep niet was geplaatst in een gesloten inrichting, gespecialiseerd in de behandeling van seksueel misbruikte meisjes (rekest onder 3.9, in samenhang met 3.5 en de algemene toelichting op blz. 5-7).
2.3. Met betrekking tot de klacht onder A moet worden vooropgesteld dat het hof het verzoek van de ouders in de brief van 5 juni 2003 om de voogdijinstelling opdracht te geven de rapportage(6) in het geding te brengen, heeft opgevat als een nieuwe grief. Het hof heeft beslist dat een nieuwe grief "niet meer in dit stadium van de procedure kan worden opgeworpen". Kennelijk is het hof van oordeel dat na de sluiting van de mondelinge behandeling in hoger beroep uitsluitend nog gelegenheid bestond om op te geven of de ouders hun hoger beroep wilden handhaven en toen geen gelegenheid meer bestond om een aanvullend verzoek te doen, zodat dit verzoek in strijd moet worden geacht met een goede procesorde. Dit oordeel strookt met vaste rechtspraak welke inhoudt dat de appelrechter nieuwe grieven buiten beschouwing laat tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin toestemt dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken(7).
2.4. Voor zover het middelonderdeel bedoelt dat de ouders reeds ter zitting van het hof erover hebben geklaagd dat zij niet bekend waren met de inhoud van de onderzoeksrapportage en het behandelplan, is die weergave slechts gedeeltelijk juist. Nadat de vertegenwoordiger van de voogdijinstelling gewag had gemaakt van het persoonlijkheidsonderzoek dat in februari 2003 op verzoek van de voogdijinstelling was gedaan, heeft de raadsman van de ouders verklaard:
"Het is goed dat er een persoonlijkheidsonderzoek heeft plaatsgevonden, maar dat onderzoek is ook niet met de ouders besproken. Ik zou willen dat er contact is met de ouders om ook aan hen te laten weten hoe zij met deze situatie om moeten gaan. Daar heeft het hoger beroep betrekking op." (p.-v. blz. 3).
Het hof behoefde deze mededeling niet te verstaan als een verzoek (zoals nadien in de brief van 5 juni 2003 werd gedaan) om aan de voogdijinstelling te gelasten het rapport van dit onderzoek en het behandelplan alsnog als gedingstuk over te leggen.
2.5. Voor het geval hierover anders wordt gedacht, moet onderscheid worden gemaakt tussen een procesrechtelijk recht tot inzage in bescheiden die aan de rechter zijn voorgelegd (de zgn. interne openbaarheid van de procedure) en een materieel recht van de ouders tot inzage van rapportage over hun minderjarig kind.
2.6. De eis van een fair trial in art. 6 EVRM Pro brengt mee dat procespartijen de gelegenheid behoren te krijgen om kennis te nemen van, en commentaar te leveren op, het gepresenteerde bewijs en de geponeerde argumenten(8). In art. 19 Rv Pro is deze regel als volgt onder woorden gebracht:
"De rechter stelt partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten."
2.7. Het rapport van het onderzoek en het behandelplan zijn niet aan het hof overgelegd; dat volgt uit rov. 4.4. Er is hier geen sprake van bescheiden die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht. In het cassatierekest onder 3.3 klagen de ouders in dit verband dat waar het hof in rov. 4.7 verwijst naar hetgeen door de minderjarige in raadkamer is verklaard en naar "hetgeen uit de stukken is gebleken", onduidelijk is wat de minderjarige in raadkamer heeft verklaard en wat tot de gedingstukken heeft behoord. Over dit laatste onderdeel van de klacht kan ik kort zijn: het hof heeft in zijn beschikking onder 2.3 precies aangegeven van welke bescheiden het hof kennis heeft genomen. Op andere stukken dan de daar genoemde is de beslissing niet gebaseerd.
2.8. Voor zover de klacht mede betrekking heeft op het gebruik dat het hof heeft gemaakt van inlichtingen die de minderjarige aan het hof heeft verschaft, merk ik het volgende op. Het hof heeft toepassing gegeven aan art. 809 lid 1 Rv Pro en heeft de minderjarige gelegenheid gegeven om buiten aanwezigheid van partijen haar mening over het verzoek kenbaar te maken(9). Het hof heeft van deze informatie gebruik gemaakt; dat volgt uit rov. 4.7. De eis van hoor en wederhoor bracht mee dat het hof, alvorens gebruik te maken van de informatie die hem door de minderjarige in raadkamer was verschaft, de ouders met de zakelijke inhoud daarvan in kennis had behoren te stellen en hen gelegenheid had behoren te geven hierop commentaar te leveren(10). Uit het proces-verbaal noch uit de beschikking blijkt dat dit is gebeurd. In het proces-verbaal staat slechts dat de voorzitter van het hof bij de aanvang van de terechtzitting heeft medegedeeld dat de minderjarige tevoren in een ander vertrek door het hof was gehoord(11).
2.9. Het materiële recht op inzage wordt beheerst door art. 290 Rv Pro. Deze bepaling biedt de verzoeker en iedere belanghebbende een recht op inzage en afschrift van het verzoekschrift, de verweerschriften, de op de zaak betrekking hebbende bescheiden en de processen-verbaal(12). In zaken betreffende minderjarigen worden de ouders aangemerkt als belanghebbende (in de zin van art. 290) bij het recht op inzage en afschrift van door de Raad voor de kinderbescherming aan de rechter overgelegde bescheiden (art. 811 Rv Pro). De rechter kan in dat geval inzage of afschrift weigeren op een van de gronden genoemd in art. 10, lid 2 onder e en g Wet openbaarheid van bestuur(13). Al deze bepalingen kunnen buiten beschouwing blijven omdat het hof geen kennis heeft genomen van het verslag van het in februari 2003 verrichte persoonlijkheidsonderzoek of het nieuwe behandelplan. Anders dan het cassatierekest suggereert, is er evenmin grond voor de veronderstelling dat het hof kennis heeft genomen van bepaalde rapportage van de Raad voor de kinderbescherming.
2.10. De vraag of de ouders buiten de procedure om jegens de voogdijinstelling aanspraak kunnen maken op inzage en afschrift van onderzoeksrapporten e.d., wordt beheerst door diverse wettelijke regelingen. Voor zover het gaat om informatie uit een medisch dossier, gelden de geheimhoudingsplicht van art. 7:457 en Pro het bepaalde in art. 7:465 BW Pro. Voor zover hoofdstuk VIII van de Wet op de jeugdhulpverlening van toepassing is(14), geldt het bepaalde in art. 43 en Pro 44 van die wet. Voor zover sprake is van plaatsing in een inrichting voor justitiële kinderbescherming, gelden de regels van de Wet bescherming persoonsgegevens en art. 69 van Pro het Reglement justitiële jeugdinrichtingen(15). Voor zover de ouders op grond van art. 3 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur inzage verzoeken, kunnen de beperkingen van art. 10 en Pro 11 van die wet aan de inwilliging van het verzoek in de weg staan. Voor zover sprake is van persoonsgegevens als bedoeld in de Wet bescherming persoonsgegevens, kan de inzage op grond van art. 43 van Pro die wet door de verantwoordelijke worden geweigerd. Daarnaast bestaat een recht op inlichtingen over belangrijke feiten omtrent de minderjarige: art. 1:377c BW. Ook hier kan de verstrekking worden geweigerd in het belang van het kind.
2.11. Met betrekking tot de klacht onder B: deze klacht houdt in dat het hof in elk geval heeft miskend dat een onderzoek door deskundigen noodzakelijk is, alvorens een beslissing tot plaatsing in een gesloten inrichting te nemen. Het cassatiemiddel spreekt onder 3.8 zelfs van een "bestaansvoorwaarde". In hoger beroep hebben de ouders reeds aangedrongen op onderzoek door een of meer deskundigen.
2.12. Alvorens deze klacht te bespreken, verdient opmerking dat de kinderrechter niet zelf over de plaatsing in een bepaalde instelling beslist. Ingevolge art. 1:305 BW Pro beslist de voogdijinstelling over een uithuisplaatsing, met dien verstande dat zij voor een plaatsing in een gesloten inrichting de machtiging van de kinderrechter behoeft(16). De feitelijke plaatsingsbeslissing wordt echter genomen door een selectiefunctionaris op verzoek van de voogdijinstelling(17). In de onderhavige zaak hebben de ouders geen bezwaar tegen een machtiging tot plaatsing in een gesloten inrichting, maar slechts tegen de specificatie die de kinderrechter daaraan heeft toegevoegd, te weten: "in een gesloten inrichting gespecialiseerd in de behandeling van seksueel misbruikte meisjes".
2.13. De voogdijinstelling heeft zich mogelijk laten leiden door het voorschrift in art. 1:261 lid 1 BW Pro, dat bij een verzoek tot uithuisplaatsing - in het kader van een ondertoezichtstelling, toevoeging A-G(18) - wordt vermeld voor welke voorziening, soort voorziening of andere verblijfplaats de machtiging wordt gevraagd. De kinderrechter, die op dat verzoek beslist, is niet bevoegd om een machtiging te geven voor een plaatsing in een andere voorziening, of ander soort voorziening, dan in het rekest is verzocht; daarmee zou hij ultra petitum beslissen(19). De kinderrechter - in hoger beroep: het hof - kon dus geen plaatsing in een andersoortige inrichting gelasten: afwijzen van het inleidend verzoek zou hier het enige alternatief zijn geweest.
2.14. De wet schrijft niet voor dat de rechter advies van deskundigen inwint, alvorens een machtiging tot plaatsing in een gesloten inrichting te verlenen. In zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen, de ontheffing en ontzetting van de ouderlijke macht of van de voogdij, benoemt de rechter, op verzoek van de ouder en na overleg met die ouder, een deskundige mits dit mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet: zie art. 810a, tweede lid, Rv. Die fase was reeds gepasseerd: de ouders waren al van het gezag ontheven. Art. 810 lid 1 Rv Pro verleent de rechter de bevoegdheid om het advies van de Raad voor de kinderbescherming in te winnen; hij is daartoe niet verplicht. Voor het overige geldt de algemene regel dat de rechter, ambtshalve of op verzoek van een partij, een bericht of een verhoor van deskundigen kan bevelen (art. 194 in Pro verbinding met art. 284 Rv Pro).
2.15. Volledigheidshalve, ter voorkoming van misverstand: het eerste lid van art. 810a Rv bepaalt dat in zaken betreffende minderjarigen (uitgezonderd die in het tweede lid en die welke het levensonderhoud van een minderjarige betreffen) de rechter pas beslist nadat een ouder, indien deze daarom verzoekt(20), in de gelegenheid is gesteld een rapport van een niet door de rechter benoemde deskundige over te leggen, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet. Dit is het zogenaamde recht op een contra-expertise, dat in het cassatiemiddel niet wordt bedoeld.
2.16. Uit dit samenstel van wettelijke regels valt niet de gevolgtrekking te maken dat het hof gehouden was een onderzoek door een of meer deskundigen te gelasten, alvorens de plaatsing van de minderjarige in een gesloten inrichting te bevelen, althans de daartoe strekkende beschikking van de kinderrechter te bekrachtigen. In de toelichting op het middelonderdeel wordt echter gewezen op de stelling van J.E. Doek, dat de rechterlijke vaststelling dat sprake is van ernstige gedragsproblemen als bedoeld in art. 1:261 lid 3 BW Pro behoort te geschieden op basis van objectief orthopedagogische, psychologische of psychiatrische expertise(21). Dit brengt zijns inziens mee dat de voogdij-instelling bij een verzoek om machtiging tot plaatsing in een gesloten inrichting steeds een deskundigenrapport moet overleggen inzake de ernstige gedragsproblemen. Doek baseert zijn opvatting op het feit dat art. 5 EVRM Pro van toepassing is op een plaatsing door de voogdijinstelling in een gesloten inrichting(22). Van belang is hier met name het bepaalde in art. 5, lid 1 onder d, EVRM: het geval van rechtmatige detentie van een minderjarige met het doel toe te zien op zijn opvoeding. Omdat bij een plaatsing in een gesloten inrichting moet worden gedacht aan minderjarigen die weglopen uit inrichtingen, geen onderdak hebben en een zodanig zorgelijk gedrag vertonen dat zij een gevaar zijn voor zichzelf, acht Doek het "verdedigbaar" om de rechtsbescherming zoals deze op grond van art. 5 EVRM Pro geldt bij gedwongen opname van psychiatrische patiënten, overeenkomstig van toepassing te achten bij het verlenen van een machtiging tot plaatsing in een gesloten inrichting.
2.17. De rechtspraak van het EHRM leert dat alvorens vastgesteld kan worden dat iemand geestesziek is in de zin van art. 5, lid 1 onder e, EVRM, een onderzoek door een daartoe gekwalificeerde arts noodzakelijk is(23). De Hoge Raad heeft zich in een Wet Bopz-zaak hierbij aangesloten(24). Hoewel veel te zeggen is voor deskundige voorlichting bij een zo ingrijpende beslissing als een machtiging tot plaatsing in een gesloten inrichting, en hogere motiveringseisen gesteld mogen worden wanneer de rechter het verzoek zonder deskundigenverhoor afdoet dan wanneer de rechter kan verwijzen naar het oordeel van een deskundige(25), is de vaststelling of er sprake is van "ernstige gedragsproblemen" in de zin van art. 1:261 lid 3 BW Pro naar mijn mening toch van een andere orde dan het stellen van een diagnose door een geneeskundige. Daarbij komt dat het verzoek in eerste aanleg wordt behandeld door een gespecialiseerde rechter, te weten de kinderrechter.
2.18. Wat daarvan zij, de regel van art. 5 lid 1 EVRM Pro is gegeven in het belang van de persoon aan wie de vrijheid wordt ontnomen. Veronderstellenderwijs aannemend dat uit art. 5 lid 1 EVRM Pro de gevolgtrekking moet worden gemaakt dat een rechter zonder deskundige voorlichting niet kan vaststellen dat sprake is van ernstige gedragsproblemen, zou dit een rechtsnorm zijn waarop hoogstens de minderjarige of zijn wettelijke vertegenwoordiger een beroep kan doen. De uit het gezag ontheven ouders zijn in dit opzicht te beschouwen als buitenstaanders. Dit klemt te meer in een geval als het onderhavige, waarin de minderjarige (bijgestaan door een raadsman) geen nader onderzoek door deskundigen wenst voordat de machtiging wordt verleend en de rechter bovendien van oordeel is dat het belang van de minderjarige vergt dat de opname in een gesloten inrichting zo spoedig mogelijk een aanvang neemt en niet wacht op een nog in te stellen nieuw onderzoek. Het belang van de ouders is op dit punt tegengesteld aan dat van de minderjarige. Mijn slotsom is dat de klacht onder B geen doel treft.
2.19. In de toelichting op deze klacht hebben de ouders opgemerkt dat zij geen beroep kunnen instellen tegen de plaatsingbeschikking als zodanig. Hiervoor bleek al dat niet de rechter, maar de voogdijinstelling de plaatsende instantie is. In hun toelichting hebben de ouders de discussie aangestipt over de vraag of een plaatsingsbeschikking is aan te merken als een beschikking in de zin van de Awb(26) en of een plaatsingsbeschikking van een gezinsvoogd kan worden aangemerkt als een "aanwijzing" in de zin van art. 1:258 BW Pro, waartegen een ouder op grond van art. 1:259 BW Pro kan opkomen. Dit laatste is voor dit geval niet van belang, omdat hier geen sprake is van een plaatsing in het kader van een ondertoezichtstelling. Aan de verwijzing in art. 1:305 lid 3 naar Pro art. 1:263 BW Pro hebben de ouders niets omdat zij niet met het gezag over de minderjarige zijn bekleed. In de toelichting op het middel wijzen de ouders nog op art. 8 EVRM Pro en op art. 20 van Pro het Verdrag inzake de rechten van het kind(27). Art. 20 zegt Pro echter niets over de vraag of de ouders een rechtmiddel tegen de (machtiging tot) plaatsing hebben. Voor zover de ouders bedoelen dat het gemis van een recht om op te komen tegen de plaatsingsbeslissing in strijd is met art. 8 EVRM Pro(28) - art. 8 heeft Pro blijkens vaste rechtspraak van het EHRM mede betrekking op de contacten tussen ouders en kinderen -, kan de klacht niet tot cassatie leiden omdat de ouders in feitelijke instanties niet een daartoe strekkend verweer hebben gevoerd: zie art. 419 lid 2 juncto Pro art. 429 lid 2 Rv Pro.
2.20. Met betrekking tot de klacht onder C verdient opmerking dat de beschikking van de kinderrechter uitvoerbaar bij voorraad was verklaard. Het hof heeft niet vastgesteld waar de minderjarige feitelijk verbleef ten tijde van de behandeling van het hoger beroep. Blijkens het proces-verbaal heeft de vader opgemerkt dat de minderjarige nu in een penitentiaire inrichting zit en dat daar helemaal geen hulpverlening plaatsvindt. Een cassatieprocedure leent zich niet voor onderzoek naar de feiten. In het onderstaande wil ik slechts veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van die mededeling(29).
2.21. De motiveringsklacht is kennelijk gericht tegen het slot van rov. 4.7, waar het hof overweegt dat het belang van de minderjarige vergt dat zij thans onverwijld wordt behandeld voor de problematiek die veroorzaakt is door seksueel misbruik in het verleden. De klacht berust kennelijk op de gedachte dat die grond de verwerping van de grief van de ouders (dus de afwijzing van hun verzoek om nader onderzoek) alleen kan dragen indien voor hun dochter daadwerkelijk plaats zou zijn in een gesloten inrichting gespecialiseerd in de behandeling van seksueel misbruikte meisjes.
2.22. In de klacht wordt m.i. miskend dat het hof hier optreedt als een machtigingsrechter, niet als de instantie die over de plaatsing beslist. Het belang van een spoedige aanvang van de behandeling kan meebrengen - en brengt volgens het hof in dit geval ook mee - dat de machtiging zo spoedig mogelijk wordt gegeven, met voorbijgaan aan het verzoek van de ouders om nader onderzoek, waarna het aan de plaatsende instantie is om een plaatsing in een zodanige gesloten inrichting te bewerkstelligen. De klacht treft geen doel. Ten overvloede zij vermeld dat art. 5 EVRM Pro betrekking heeft op de beslissing tot vrijheidsontneming, niet op de (wijze van) tenuitvoerlegging daarvan(30).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot de niet-ontvankelijkverklaring van de ouders in hun cassatieberoep.
de Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
2 Het inleidend rekest vermeldt dat de vader op 28 oktober 2002 door de rechtbank is veroordeeld tot een gevangenisstraf wegens, kort gezegd, seksueel misbruik van deze minderjarige. Ter zitting is namens de ouders gesproken over de afgehandelde strafzaak.
3 Art. 426 lid 1 en Pro lid 3 Rv in verbinding met art. 806 Rv Pro. Het verzoek is per fax op 17 oktober 2003 ingekomen ter griffie van de HR, op 20 oktober 2003 gevolgd door het origineel; zie HR 11 juli 2003, NJ 2003, 565, met verdere verwijzingen aldaar.
4 De onderhavige beschikking behoort niet tot de categorieën ten aanzien waarvan art. 807 Rv Pro een gewoon rechtsmiddel uitsluit. Zie hierover: J.E. Doek, FJR 1996, blz. 52 noot 6.
5 HR 6 februari 2004, RvdW 2004, 29; HR 31 januari 2003, NJ 2003, 271.
6 Gelet op die brief, zijn bedoeld het verslag van het persoonlijkheidsonderzoek en het nieuwe behandelplan, waarvan de voogdijinstelling ter terechtzitting melding had gemaakt.
7 Zie de rechtspraak, aangehaald in Snijders/Wendels, Civiel appel (2003) nrs. 176 en 183 v.w.b. rolprocedures en nr. 364 v.w.b. rekestprocedures.
8 Onder meer: EHRM 7 juni 2001, NJ 2001, 592.
9 Een dergelijk verhoor pleegt op een informele wijze te geschieden en daarvan behoeft geen proces-verbaal te worden opgemaakt. Zie HR 24 september 1982, NJ 1983, 243; T&C Rechtsvordering, aant. 7 op art. 279 (Van Mierlo). Zie over het horen van een minderjarige buiten aanwezigheid van de ouders ook: HR 27 mei 1994, NJ 1994, 610.
10 Zie HR 15 januari 1993, NJ 1993, 594; HR 2 april 1993, NJ 1993, 595; HR 12 februari 1993, NJ 1993, 596 m.nt. HJS.
11 De bij dit hof gebruikelijke praktijk is door M.J.C. Koens beschreven in Trema 2003, blz. 88: "Het horen van de minderjarige geschiedt voorafgaand aan de mondelinge behandeling in een aparte kamer door de drie raadsheren in aanwezigheid van de griffier, allen zonder toga. Voorafgaand hieraan wordt met de minderjarige besproken het doel van het verhoor en hem/haar meegedeeld dat de zakelijke inhoud kort wordt meegedeeld op de zitting. De inhoud van dit verhoor wordt tijdens de mondelinge behandeling door de voorzitter zakelijk in het kort weergegeven." Hieraan moet dus worden toegevoegd: (i) dat partijen in de gelegenheid worden gesteld hierop commentaar te leveren en (ii) dat daarvan melding wordt gemaakt in het proces-verbaal, omdat anders voor derden (de hogere rechter daaronder begrepen) niet te controleren is of de regel van hoor en wederhoor is nageleefd. Zie ook: A. van Triest, Het kinderverhoor in het ressort Den Bosch onder de loep, FJR 2004 blz. 16 e.v., in het bijzonder blz. 21.
12 Ingevolge art. 362 Rv Pro is deze bepaling overeenkomstig van toepassing op de behandeling in hoger beroep.
13 D.w.z. voor zover het belang bij de informatie niet opweegt tegen het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (e) of tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van de bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden (g).
14 Ingevolge art. 42a Wet op de jeugdhulpverlening is dat hoofdstuk niet van toepassing op jeugdigen die in een inrichting verblijven.
15 KB van 5 juli 2001, Stb. 350 (S&J 100 (2002) blz. 774 e.v. Art. 69 geeft Pro de ouders recht op inzage in het dossier van de jeugdige, tenzij belangen van de jeugdige zich daartegen verzetten of inzage achterwege dient te blijven ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van anderen. Ten aanzien van jeugdigen van 16 jaar en ouder is instemming van de jeugdige vereist.
16 De keuze is overigens beperkt: zie de (op art. 1:261 lid 4 BW Pro gebaseerde) Aanwijzingsregeling gesloten inrichtingen van 21 december 2001, Stcrt. 250 (S&J 200 (2003) blz. 434).
17 Zie art. 16 Beginselenwet Pro justitiële jeugdinrichtingen en art. 10 van Pro de Regeling plaatsing en overplaatsing jeugdigen, d.d. 14 augustus 2001, Stcrt. 156 en 160 (S&J 100 (2002) blz. 859; zie ook losbl. Personen- en familierecht, aant. 6 onder b op art. 1:261 BW Pro (J.E. Doek).
18 In art. 1:305 BW Pro is het eerste lid van art. 1:261 BW Pro niet van overeenkomstige toepassing verklaard.
19 Dit is de consequentie van de wetswijziging van 26 april 1995 Stb. 255. Zie de MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 003, nr. 3, blz. 40; losbl. Personen- en familierecht, aant. 4 op art. 1:263 (J.E. Doek).
20 Dit kan ook een ouder zijn die het ouderlijk gezag niet uitoefent: T&C Rechtsvordering, aant. 6 op art. 810a Rv (Nauta).
21 Losbl. Personen- en familierecht, aant. 6 op art. 1:261 BW Pro, onder a (J.E. Doek); dezelfde schrijver in: FJR 1996, blz. 52-53, en in Pitlo, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek. Deel 1. Personen- en familierecht, bew. door G. van der Burght en J.E. Doek (2002) blz. 541.
22 De toepasselijkheid van art. 5 EVRM Pro staat op zich wel vast; vgl. MvT, Kamerstukken 1992/93, 23 003, nr. 3, blz. 42-43.
23 EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980, 114; EHRM 24 september 1992, NJ 1993, 523 m.nt. HER onder nr. 524; EHRM 5 oktober 2000, BJ 2001, 36 m.nt. W. Dijkers.
24 HR 21 februari 2003, NJ 2003, 484 m.nt. JdB.
25 Hoewel niet van toepassing, dringt de vergelijking met art. 3:49 en Pro 3:50 Awb zich op.
26 Daarover hoeft nu geen beslissing te worden genomen. In dit verband is opmerkelijk dat alleen afdeling 4 (ondertoezichtstelling) van titel 14 van boek I BW op de (negatieve lijst in de) bijlage bij de Awb figureert.
27 Verdrag van 20 november 1989, Trb. 1990, 170.
28 Vgl. losbl. Personen- en familierecht, aant. 2A op art. 305 BW Pro, punt d (J.E. Doek).
29 Het gebrek aan plaatsruimte in de behandelinrichtingen is al jarenlang een punt van zorg en deze maand (februari 2004) weer in het nieuws. Zie ook: N.E. van den Blink en J.W.C. Konings, De rechtspositie van strafrechtelijk en civielrechtelijk geplaatste jeugdigen in de justitiële jeugdinrichting voor behandeling, FJR 1998, blz. 34-38; M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Een optimale bescherming?, FJR 2000, blz. 37.
30 EHRM 15 november 1996, NJ 1998, 203 m.nt. Kn.