Conclusie
Nr. 01747/03
Mr. Vellinga
Zitting: 10 februari 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder A, van de Opiumwet, gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tweeëntwintig maanden.
2. Namens verdachte heeft mr. M.J. van der Veen, advocaat te Haarlem, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het Hof heeft het namens verdachte gevoerde verweer als volgt samengevat en dienaangaande als volgt overwogen:
"De raadsman heeft aangevoerd dat er sprake is van schending van mensenrechten door de door de verdachte ondergane detentie onder het regime van de Tijdelijke Wet noodcapaciteit drugskoeriers. Het verblijven in een Detentiecentrum kent vier belangrijke verschillen met het verblijven in een huis van bewaring. Dit betreft een sober dagprogramma, het met meerdere personen op een cel verblijven, met detentiewerk onervaren personeel en slechte medische zorg. Wegens deze bezwarende preventieve detentieomstandigheden heeft de raadsman primair verzocht om opheffing van de voorlopige hechtenis en subsidiair om strafmatiging.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het hof heeft acht geslagen op de door de raadsman en advocaat-generaal overgelegde bescheiden, in het bijzonder een brief van 13 november jl. afkomstig van J. Wiersma, locatiedirecteur Detentiecentrum Zeist en een brief van 19 november jl. eveneens afkomstig van voornoemde Wiersma. Uit deze bescheiden is gebleken dat de verschillen tussen de noodvoorziening in Zeist enerzijds en de reguliere penitentiaire inrichtingen anderzijds, de volgende zijn:
1. Op basis van de Noodwet is een zeer sober dagprogramma van toepassing. Dit dagprogramma loopt van 9.00-17.00 uur. Gedetineerden kunnen geen gebruik maken van arbeidsactiviteiten. Ook kunnen ze geen gebruik maken van maatschappelijk werk, Bureau Sociale Dienstverlening en andere in reguliere inrichtingen gebruikelijke hulpverleningsinstanties.
2. In tegenstelling tot reguliere inrichtingen verblijven gedetineerden hier met twee, vier of zes gedetineerden op één cel, waardoor gedetineerden bijzonder weinig privacy kennen.
3. De personele bezetting, met uitzondering van de directie en het middenkader, bestaat uit medewerkers van een particulier beveiligingsbedrijf. Deze medewerkers zijn relatief onervaren met het werken in het gevangeniswezen.
Voorts is uit genoemde bescheiden en het onderzoek ter terechtzitting gebleken waarde verdachte vanaf haar insluiting tot heden verbleef, te weten:
- in de periode 18 februari 2002 tot 1 mei 2002 in Detentiecentrum Amsterdam in een cel samen met haar zuster, [betrokkene 1];
- in de periode 1 mei 2002 tot 27 augustus 2002 in Detentiecentrum Zeist in een cel samen met haar zuster en twee andere vrouwelijke gedetineerden;
- in de periode 27 augustus 2002 tot 11 november 2002 in Detentiecentrum Zeist in een cel met drie andere vrouwelijke gedetineerden (verdachtes zuster werd op 27 augustus 2002 overgeplaatst);
- vanaf 11 november 2002 tot heden in Detentiecentrum Zeist in een cel met vijf andere vrouwelijke gedetineerden.
Voor zover de raadsman betoogt dat de verdachte in een extra zwaar regime is verbleven, gaat dit niet op voor de periode 18 februari 2002 tot 1 mei 2002 nu uit het onderzoek ter terechtzitting niet is gebleken dat de verdachte het verblijf in één cel met haar zuster als een lichtere en verdraaglijker vorm van preventieve detentie heeft ervaren dan eenzame opsluiting.
Voorts is uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken dat een aantal van voornoemde beperkingen van de Detentiecentra een rol hebben gespeeld bij het verblijf van de verdachte in de Detentiecentra. Het hof acht de druk die deze beperkingen op de verdachte hebben uitgeoefend zodanig dat dit dient te leiden tot reductie van de door het hof op te leggen straf."
5. In de toelichting op het middel wordt gesteld, dat in de motivering van het Hof met enige goede wil nog een impliciete verwerping van het beroep op art. 3 EVRM Pro zou kunnen lezen, maar dat over de discriminatoire aard van genoemde wet en de feitelijke toepassing van die wet niets is overwogen hoewel dat wel had dienen te geschieden. Volgens de steller van het middel leidt genoemde wet in de praktijk tot een vorm van tweedeling bij de tenuitvoerlegging van straffen omdat de wet in de praktijk vrijwel uitsluitend wordt toegepast op mensen uit Zuid-Amerika, het Caraïbisch gebied en Afrika.
6. Zoals uit de door het Hof gegeven - volgens de toelichting op het middel: juiste - samenvatting van de ter terechtzitting gevoerde verweren blijkt is genoemd beroep op strijdigheid van de wet met genoemde internationaal-rechtelijke bepalingen in de eerste plaats ten grondslag gelegd aan een verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis, in de tweede plaats aan een betoog strekkende tot matiging van de op te leggen straf.
7. Het Hof heeft het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis niet met zoveel woorden verworpen. Kennelijk heeft het Hof de voorlopige hechtenis niet willen opheffen en is de afwijzing van het verzoek bij wege van vergissing achterwege gebleven. Dit verzuim kan in cassatie hersteld worden. De motivering van de afwijzing van het verzoek moet dan kennelijk worden gelezen in hetgeen het Hof heeft vastgesteld over de verschillen in het ondergaan van detentie in de noodvoorziening te Zeist enerzijds en reguliere penitentiaire inrichtingen anderzijds alsmede over de wijze waarop de voorlopige hechtenis in het onderhavige geval is tenuitvoergelegd, hetwelk in de ogen van het Hof kennelijk geen schending van de door de raadsman in zijn pleitnota genoemde bepalingen - art. 3en 14 EVRM, 7 IVBP, 11 ESH(1) - opleverde.
8. Laatstgenoemd oordeel geeft in het licht van hetgeen het Hof feitelijk heeft vastgesteld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet van het bepaalde in art. 3 EVRM Pro, en is niet onbegrijpelijk. Het is verder zodanige verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het zich niet leent voor verdere toetsing in cassatie. Hoe belangrijk hier de feitelijke wijze van tenuitvoerlegging van de detentie is blijkt bijvoorbeeld uit de omstandigheid dat verdachte gedurende enige tijd de detentie heeft ondergaan terwijl zij een cel deelde met haar zuster. Vooropgesteld dat verdachte goed met haar zuster kan opschieten is het heel wel denkbaar dat het ondergaan van detentie in het buitenland daardoor voor haar draaglijker was dan wanneer zij een cel voor zich alleen had. Het Hof meent dan ook dat voor de periode waarin verdachte een cel met haar zus deelde niet kan worden gezegd dat zij onderworpen is geweest aan een extra zwaar regime.(2)
9. Hiervoor heb ik een welwillende uitleg aan het arrest van het Hof gegeven. Daartegen bestaat mijns inziens in het onderhavige geval geen bezwaar. Immers, in de middelen wordt in het geheel niet geklaagd over de afwijzing van het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis noch over het ontbreken van een motivering daarvan, aan motivering van afwijzing van een verzoek ex art. 330 Sv Pro(3) worden geen hoge eisen gesteld(4), en het Hof heeft naar aanleiding van het verweer van verdachtes raadsman een grondig onderzoek doen verrichten naar de omstandigheden waaronder verdachte de detentie heeft moeten ondergaan.(5) Voor ambtshalve cassatie wegens het ontbreken van een motivering voor de afwijzing van het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis zie ik dan ook geen reden.
10. Nu het middel niet klaagt over afwijzing van het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis en in het middel mede wordt verwezen naar de art. 358 en Pro 359 Sv moet het middel kennelijk aldus worden verstaan dat het Hof bij de motivering van de straf in het kader van de verwerping van het beroep op schending van art. 3 EVRM Pro c.a. uitdrukkelijk aandacht had moeten geven aan de discriminatoire aard van genoemde wet en de feitelijke toepassing van die wet. Aan de feitelijke toepassing van de wet heeft het Hof uitgebreid aandacht gegeven. Het heeft daarin aanleiding gezien strafvermindering toe te passen. Kennelijk heeft het Hof in de feitelijke toepassing van de wet geen schending van art. 3 EVRM Pro gezien. Zoals hiervoor reeds is uiteengezet geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet van het bepaalde in art. 3 EVRM Pro, is het niet onbegrijpelijk en is het overigens zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het zich niet leent voor verdere toetsing in cassatie. Voorts merk ik op dat art. en 358 en 359 Sv niet voorschrijven dat de rechter een verweer als het onderhavige expliciet en gemotiveerd verwerpt. De vraag is of de straf in het licht van het gevoerde verweer voldoende is gemotiveerd. Gezien de uitgebreide aandacht die het Hof geeft aan de wijze waarop verdachte de detentie heeft ondergaan meen ik dat aan die eis is voldaan.
11. In het middel wordt ook geklaagd dat het Hof de art. 14 EVRM Pro en 7 IVBP geschonden heeft. Daarvoor biedt het arrest van het Hof geen grond. Er is immers geen enkele aanwijzing dat het Hof verdachte een beroep op een in genoemde verdragen genoemde mensenrechten, in het bijzonder het door verdachtes raadsman genoemde art. 3 EVRM Pro, heeft ontnomen.(6)
12. In navolging van de pleitnota in hoger beroep wordt in de toelichting op de middelen nog aangevoerd dat de wet een ongeoorloofd onderscheid tussen personen maakt omdat gedetineerden onder de wet vrijwel zonder uitzondering niet-blank zijn en van niet-Europese afkomst. De vraag is daarmee of het Hof in het kader van de motivering van de straf op de stelling van ongeoorloofde discriminatie(7) had moeten ingaan. Naar mijn mening niet. Het Hof heeft immers de gevolgen van het ondergaan van detentie volgens het regime van de wet in de straftoemeting betrokken en verdachte daarvoor compensatie geboden. Ook al zou de stelling van verdachtes raadsman juist zijn, dan zou ik niet weten welke gevolgen daaraan in het kader van de straftoemeting nog zouden kunnen worden toegevoegd: op de executie van straffen heeft de rechter geen greep zodat hij moeilijk kan vooruitlopen op de tenuitvoerlegging van de straf; met de wijze van ondergaan van de detentie heeft hij al rekening gehouden. Daarom meen ik dat de onderhavige zaak zich niet leent voor een - door de raadsman gewenste - principiële uitspraak over de gevolgen van de wet voor de gelijke behandeling van gedetineerden.
13. Het middel faalt.
14. Het tweede middel klaagt over de motivering van de straf. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof de facto zwaarder gestraft dan de rechter in eerste aanleg, omdat het Hof tweeëntwintig maanden gevangenisstraf oplegde voor invoer van bij twee kg cocaïne en daarbij compensatie toepaste voor de wijze waarop de preventieve hechtenis was ondergaan, terwijl de Rechtbank, zoals ook in hoger beroep werd gevorderd, voor de invoer van vier kilo cocaïne vierentwintig maanden gevangenisstraf oplegde, en heeft het Hof desondanks niet gemotiveerd waarom het een hogere straf oplegde.
15. Art. 359 lid 7 Sv Pro vraagt pas bijzondere motivering van de opgelegde straf indien de opgelegde straf daadwerkelijk zwaarder is dan de straf die is gevorderd (HR 26 oktober 1993, DD 94.092). Dat is, zoals door de steller van het middel ook wordt onderkend, niet het geval. Voorts valt aan de motivering van de opgelegde straf niet het vermoeden te ontlenen, dat het Hof slechts een lagere straf heeft opgelegd dan de Rechtbank om de wijze van tenuitvoerlegging van de preventieve hechtenis te compenseren.
16. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Uit de toelichting op het middel wordt niet duidelijk wat de steller van het middel beoogt met de aanhaling van deze bepaling. Daarom ga ik op die bepaling verder niet in.
2 In de overweging die het Hof hier aan wijdt is kennelijk voor "als een lichtere en verdraaglijker vorm" het woord "niet" weggevallen.
3 Een verzoek tot opheffing van voorlopige hechtenis moet daaronder worden begrepen: Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vierde druk, blz. 532, onder verwijzing naar HR 19 januari 1954, NJ 1954, 348, m.nt. BVAR.
4 Corstens, a.w., blz. 533.
5 Wordt het beroep in cassatie - zoals ik hierna zal concluderen - verworpen, dan is verdachtes belang bij het verzuim van het Hof niet in het geding, omdat de preventieve hechtenis in aftrek wordt gebracht op de vrijheidsstraf; vgl. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 448, rov. 6.2.
6 Zie P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, derde druk, Kluwer International, blz. 711: art. 14 EVRM Pro behelst niet een zelfstandig recht om niet gediscrimineerd te worden.
7 Vegter (DD 2002, blz. 367 - 382) wijst wel op bezwaren verbonden aan de wet maar rept niet van strijd met art. 3 EVRM Pro of met een anti-discriminatieverbod. Reeds eerder formuleerde Kelk bezwaren tegen de meermanscel (NJB 1987, blz. 242, 243, NJB 1988, blz. 90, 91); hij spreekt ook niet van schending van art. 3 EVRM Pro. Van Hattum en Hoogers (NJB 2002, blz. 1150, 1151) wijzen op de huns inziens gespannen verhouding tussen het ter ratificering voordragen van het - nog niet in werking getreden - Twaalfde protocol bij het EVRM en het invoeren van de meermanscel voor "bolletjesslikkers".