Conclusie
Nr. 38.236
Mr. Groeneveld
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 1992
24 december 2003
Conclusie inzake
X NV (thans: A N.V.)
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
1. De zaak
1.1. Belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. In het jaar waarop deze procedure betrekking heeft - 1992 - behoorde tot deze fiscale eenheid onder meer AA N.V..
1.2. AA N.V. heeft in 1975 een overeenkomst gesloten met I B.V. waarbij zij zich verbond de door I B.V. aan haar werknemers toegekende pensioenen te verzekeren(1). I B.V., als verzekeringnemer, was voor de bij AA N.V. ondergebrachte pensioenen een gelijkblijvende premie verschuldigd, gebaseerd op het tarief 70 van AA N.V. en de sterftetafel GBM/V 61/65.
1.3. In 1992 hebben AA N.V. en I B.V. een tweede overeenkomst tot collectieve pensioenverzekering gesloten(2). Daarvan luidt de considerans:
"in aanmerking nemende,
dat verzekeringnemer op 9 september 1975 blijkens een opdracht tot collectieve pensioenverzekering pensioenverzekeringen bij AA N.V. heeft gesloten,
dat partijen met ingang van 1 januari 1992 overeenstemming hebben bereikt over omrekening naar nieuw tarief,
dat partijen, gezien het bovenstaande, wenselijk achten de opdracht tot collectieve pensioenverzekering te beëindigen en met ingang van 1 januari 1992 een nieuwe overeenkomst aan te gaan"
1.4. Voorts houdt artikel 2, lid 2, van de overeenkomst van 1992 in:
"Met betrekking tot de werknemers die in Collectief 6744 geadministreerd waren, blijven de per 31 december 1991 verzekerde bedragen op basis van het tot 1 januari 1992 gevoerde acceptatiebeleid in dekking.
Voor verhogingen is het in deze overeenkomst opgenomen acceptatiebeleid van toepassing.'
en bepaalt artikel 6, dat handelt over beëindiging van het deelnemerschap en over echtscheiding, in lid 3:
"De premievrije waarde van de verzekering wordt vastgesteld aan de hand van de maximumrendementsmethode. Daartoe wordt het verzekerd bedrag verminderd met het bedrag van een gelijksoortige verzekering als op de datum van de premievrijmaking gesloten zou kunnen worden, indien daarvoor dezelfde premie beschikbaar zou zijn als werd betaald voor de premievrijmaking van de verzekering."
1.5. De premies die I B.V. krachtens de overeenkomst van 1992 verschuldigd was, berustten op het tarief 84 en de sterftetafel GBM/V 76/80. Verder verschilde de overeenkomst van 1992 met die van 1975 op de punten van leeftijdsverschuivingen, omvangs- en rentestandskortingen, en de opslag voor garantie en beheers- en beleggingskosten. Laatstbedoelde opslag is bij de overeenkomst van 1992 gesteld op 1%, voordien beliep hij 2%.
1.6. AA N.V. is gebonden aan de 'Afspraak fiscale behandeling premiereserve en regeling egalisatiereserve' die de Minister van Financiën en de toenmalige Nederlandse Vereniging ter Bevordering van het Levensverzekeringwezen in 1969 hebben gemaakt. Deze afspraak duid ik hierna aan als 'het Convenant'. De tekst ervan behoort tot de gedingstukken(3).
1.7. Voorzover hier van belang houdt het Convenant in:
"PREMIERESERVE
A. Waarderingsgrondslagen
Hoofdregel
1. De algemene regel is voortaan dat de grondslagen voor de berekening van de premiereserve gelijk zijn aan de grondslagen van het tarief waarop de verzekeringen zijn of worden gesloten.
Niederstwertprinzip
2. Omrekening van de premiereserve naar in totaal zwaardere grondslagen (d.w.z. resulterend in een hogere uitkomst) is slechts geoorloofd op de volgende wijze;
a. De omrekening heeft betrekking op de gehele verzekeringsportefeuille met uitzondering van het gedeelte dat gesloten is tegen de op het tijdstip van omrekening voor nieuw te sluiten verzekeringen geldende tarieven.
b. (...)
(...)"
1.8. Belanghebbende berekent haar premiereserve op de grondslagen van het tarief waarop zij haar verzekeringen heeft gesloten.
1.9. Het deel van de premiereserve dat betrekking heeft op de verplichtingen van AA N.V. jegens de deelnemers aan de pensioenregeling van I B.V. heeft belanghebbende in 1992 omgerekend: de premiereserve ter zake van de overeenkomst van 1975 heeft zij in januari 1992 herrekend naar de - zwaardere - tariefgrondslagen van de overeenkomst van 1992. Deze omrekening leidde tot een verhoging van de premiereserve van f 33.936. Belanghebbende heeft dit bedrag ten laste van haar belastbare winst over 1992 gebracht.
1.10. De Inspecteur(4) heeft voornoemde kostenpost van f 33.936 niet in aftrek aanvaard; hij is van mening dat de zojuist bedoelde herrekening van de premiereserve in strijd is met het Convenant.
1.11. Het Hof Amsterdam heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld.
1.12. Tegen de uitspraak van het Hof is belanghebbende in cassatie gekomen. Zij heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.
1.13. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
1.14. Belanghebbende heeft gerepliceerd, de Staatssecretaris gedupliceerd.
2. De hoofdregel van het Convenant
2.1. Voordat ik de cassatiemiddelen bespreek, ga ik kort in op de hoofdregel die het Convenant gaf voor de bepaling van de premiereserve van een levensverzekeraar. Deze hoofdregel speelt een cruciale rol in de uitspraak van het Hof.
2.2. Zoals blijkt uit het citaat opgenomen in punt 1.7. hiervóór, kwam de hoofdregel van het Convenant - geformuleerd in onderdeel A.1 - erop neer dat de premiereserve dient te worden berekend aan de hand van grondslagen die gelijk zijn aan de grondslagen van de tarieven waartegen de betreffende verzekeringsovereenkomsten feitelijk zijn gesloten.
2.3. Oosenbrug betoogde dat het Convenant aldus de toepassing van het 'lock-in-principle' verplicht stelt(5). Hij omschrijft dit beginsel als volgt(6):
"Het 'lock-in-principle' wil zeggen, dat de berekening van de vvv (voorziening verzekeringsverplichtingen, ThG) moet worden gebaseerd op de sterfte-, intrest- en kostengrondslagen, die op het moment dat de desbetreffende verzekeringen werden gesloten, van toepassing waren. Gedurende de gehele looptijd van de verzekering zitten deze grondslagen dus 'locked-in', zonder dat aanpassing aan meer actuele informatie omtrent sterfte-, intrest- en kostenontwikkelingen mogelijk is."
2.4. Zie ook Van Beelen, Hoogendoorn, De Wit, die over het Convenant onder meer opmerken(7):
"Tariefsgrondslagen of actuele grondslagen? Dàt was het hoofdthema van het overleg over de wiskundige reserve.
Wordt de wiskundige reserve berekend op basis van de tariefsgrondslagen, dan vindt realisatie van winst op sterfte, rente en van resultaat op kosten plaats naar gelang en naar de mate van de confrontatie van deze tariefsgrondslagen met de werkelijke ontwikkelingen in rente, sterfte en kosten. Dit is de kern van het overeengekomen systeem."
2.5. Onderdeel A.1 van het Convenant is inmiddels gecodificeerd in artikel 2, lid 1, van het Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars 2001. In de nota van toelichting bij dit besluit is uiteengezet:
"Artikel 2
In artikel 2, eerste lid, is de hoofdregel van onderdeel A.1. van het convenant uit 1969 opgenomen. Deze hoofdregel houdt in dat ten behoeve van de fiscale winstbepaling de berekening van de hoogte van de door een verzekeraar aangehouden premiereserve plaatsvindt op basis van de grondslagen (sterfte, interest en kosten) die zijn gehanteerd bij de berekening van de premies voor de verzekeringen waarop de premie-reserve betrekking heeft. Deze premiereserve (of wiskundige reserve) kan, kort gezegd, worden omschreven als de contante waarde van de door de verzekeraar nog te verrichten uitkeringen (lasten) uit hoofde van een verzekeringspolis minus de contante waarde van de op die polis nog te ontvangen premies (baten). Daarbij is van belang dat de grondslagen (...) die bij de berekening van deze contante waarden worden gehanteerd niet statisch zijn maar aanzienlijk kunnen fluctueren. Deze fluctuaties kunnen - gezien ook het feit dat de hoogte van de premies voor langere duur is vastgelegd - leiden tot jaarlijks grote schommelingen in de hoogte van de premiereserve. Met de in het onderhavige artikel opgenomen hoofdregel die voorschrijft dat bij berekening van de premiereserve moet worden uitgegaan van de historische grondslagen, worden deze fluctuaties voorkomen.
Ten opzichte van het convenant zijn slechts enkele redactionele wijzigingen aangebracht."
2.6. Nu onderdeel A.1 van het Convenant eenzelfde inhoud had als het huidige artikel 2, lid 1, Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars 2001, kan de uitleg welke het Hof aan dit onderdeel van het Convenant heeft gegeven, door de Hoge Raad op zijn juistheid worden getoetst; vgl. HR 12 juli 2002, nr. 36.954, BNB 2002/402.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen, de middelen I en II
3.1. De middelen I en II behandel ik tezamen, omdat zij zich beide in wezen richten tegen de uitlegging van onderdeel A.1 van het Convenant door het Hof.
3.2. Middel I klaagt over het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 5.2 van de bestreden uitspraak, dat in het onderhavige geval sprake is van twee afzonderlijke 'verzekeringen' in de zin van onderdeel A.1 van het Convenant. Middel II bestrijdt rechtsoverweging 5.3 waarin het Hof heeft beslist dat onderdeel A.1 van het Convenant geen omrekening van de premiereserve van belanghebbende toestaat op basis van de grondslagen van de nieuwe overeenkomst met I B.V., ook al is deze nieuwe overeenkomst een verlenging van een voorafgaande overeenkomst.
3.3. Ik kan over de middelen kort zijn. Hetgeen het Hof met betrekking tot de overeenkomsten tussen AA N.V. en I B.V. van 1975 en 1992 heeft vastgesteld - in het bijzonder dat de tariefsgrondslagen die bij of krachtens elk van deze overeenkomsten tussen voornoemde partijen golden essentieel van elkaar verschilden - rechtvaardigt slechts één conclusie. Deze is dat onderdeel A.1 van het Convenant belanghebbende niet toestaat het deel van haar premiereserve betrekking hebbend op de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst van 1975, te berekenen naar andere grondslagen dan die welke bij of krachtens laatstgenoemde overeenkomst zijn gehanteerd.
3.4. Dat - naar belanghebbende stelt - civielrechtelijk bezien tussen AA N.V. en I B.V. sinds 1975 slechts één verzekeringsovereenkomst heeft bestaan, die in 1992 is verlengd, doet aan het voorgaande niet af. De juistheid van de hier bedoelde stelling van belanghebbende kan daarom in het midden blijven.
3.5. Derhalve zijn 's Hofs oordelen juist en falen de middelen.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen, middel III
4.1. In rechtsoverweging 5.4 heeft het Hof beslist dat niet of onvoldoende aannemelijk is geworden dat in de premie-opslag van 2% welke was voorzien in de overeenkomst van 1975, een vergoeding van 1%-punt was begrepen vanwege het risico dat de sterfte- en levensverwachtingen zich gedurende de looptijd van de overeenkomst in voor belanghebbende ongunstige zin zouden wijzigen. Het Hof heeft hieraan nog toegevoegd dat belanghebbende bovendien heeft nagelaten te onderbouwen tot welke vermindering van de fiscale winst haar stelling, indien al feitelijk juist, zou leiden. Tegen deze oordelen komt middel III op.
4.2. Het oordeel van het Hof dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat in de premie-opslag van 2% een vergoeding van 1%-punt was begrepen wegens het risico dat de sterfte- en levensverwachting zich in voor belanghebbende ongunstige zin zouden ontwikkelen, is echter zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Anders dan het middel betoogt, is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk.
4.3. De overweging dat belanghebbende heeft nagelaten cijfermatig te onderbouwen tot welke vermindering van de fiscale winst haar stelling zou leiden, is slechts ten overvloede gegeven.
4.4. Het voorgaande brengt mee dat ook middel III faalt.
5. Bespreking van de cassatiemiddelen, de middelen IV en V
5.1. De middelen IV en V bestrijden de oordelen van het Hof vervat in de rechtsoverwegingen 5.5.2 en 5.5.3.
5.2. Voor een goed begrip laat ik de zo-even genoemde rechtsoverwegingen hier volgen, tezamen met de daaraan voorafgaande rechtsoverweging 5.5.1:
"5.5.1. Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat zij, ingeval van een waardeoverdracht van een individuele pensioenverzekering aan een andere levensverzekeraar, verplicht is tot een uitkering op basis van de I B.V.-overeenkomst uit 1992, ook al zou de desbetreffende individuele premiereserve berekend volgens de hoofdregel van het Convenant (zoals deze naar het oordeel van het Hof moet worden uitgelegd) lager uitkomen. Derhalve mag zij, aldus belanghebbende (...) op grond van goed koopmansgebruik rekening houden met deze hogere afkoopwaarde.
5.5.2. Belanghebbende heeft niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de afkoopwaarde bij waardeoverdracht wordt berekend op basis van het tarief 92 en evenmin, dat waardeoverdracht zich in betekenende mate voordoet. Tot slot voldoet belanghebbende niet aan haar stelplicht door geen cijfermatige onderbouwing en conclusies aan haar onderhavige stelling te verbinden.
Indien aannemelijk moet worden geacht dat regelmatig sprake is van de hier bedoelde waardeoverdracht van individuele pensioenverzekeringen wegens verandering van werkgever en eveneens, dat belanghebbende alsdan verplicht kan zijn tot uitkering van meer dan de van geval tot geval daarvoor bestaande premiereserve berekend volgens de hoofdregel van het Convenant (zoals deze door het Hof onder 5.3. is uitgelegd), is het Hof van oordeel dat (...) in casu niet kan worden gezegd dat in de grondslagen van het tarief 70 een vergoeding voor deze door belanghebbende bedoelde, verplichte 'extra' uitkering is begrepen. In de premie-opslag garantie en beheers- en beleggingskosten is een dergelijke vergoeding immers niet begrepen, terwijl belanghebbende terzake overigens niets heeft gesteld. Derhalve kan in het onderhavige geval (...) niet uit dien hoofde een verhoging van de premiereserve plaatsvinden."
5.3. Waar het Hof in deze rechtsoverwegingen spreekt van waardeoverdracht, heeft het Hof uitsluitend het oog op waardeoverdrachten betreffende pensioenaanspraken van werknemers (en eventueel ex-werknemers) van I B.V. die bij AA N.V. zijn ondergebracht. Het Hof doelt niet op waardeoverdrachten in algemene zin. Voorzover de middelen van een andere lezing uitgaan, missen zij feitelijke grondslag.
5.4. De beslissing van het Hof in rechtsoverweging 5.5.2 dat belanghebbende niet of onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de afkoopwaarde bij waardeoverdracht wordt berekend op basis van het tarief 92 en evenmin dat waardeoverdracht zich in betekenende mate voordoet, is een bewijsoordeel dat in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Ik acht dit oordeel ook niet onbegrijpelijk. Voorzover het middel het tegendeel betoogt, is het ongegrond.
5.5. De overige oordelen van het Hof in de rechtsoverwegingen 5.5.2 en 5.5.3 zijn ten overvloede gegeven; zij zijn niet dragend voor het eindoordeel van het Hof. Voorzover de middelen deze oordelen aanvechten, missen zij dus belang.
5.6. Zoals hiervóór aan de orde kwam, heeft het Hof niet aannemelijk geacht (i) dat in het tarief dat is gehanteerd bij de overeenkomst tussen AA N.V. en I B.V. uit 1975 een vergoeding was begrepen wegens het risico dat de sterfte- en levensverwachtingen zich in voor AA N.V. ongunstige zin zouden wijzigen, (ii) dat de afkoopwaarde bij waardeoverdracht wordt berekend op basis van het tarief 92, en (iii) dat waardeoverdracht zich in betekenende mate voordoet. Gelet op deze - in cassatie door belanghebbende tevergeefs bestreden - oordelen, heeft het Hof in zijn rechtsoverwegingen 5.5.2 en 5.5.3 mijns inziens geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
5.7. De slotsom van het voorgaande is dat ook de middelen IV en V in hun geheel falen.
6. Conclusie
Deze conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie bijlage 5 bij het verweerschrift voor het Hof.
2 Zie bijlage 7 bij het verweerschrift voor het Hof.
3 Zie bijlage 11 bij het verweerschrift voor het Hof.
4 Het Hoofd van de Belastingdienst/Grote ondernemingen P.
5 A. Oosenbrug, Levensverzekeraar en vennootschapsbelasting, Gouda Quint, 1993, blz. 129.
6 A. Oosenbrug, t.a.p., blz. 130.
7 N. van Beelen, J. Hoogendoorn, G.W. de Wit, Vennootschapsbelasting Verzekeraars, FED, 1995, blz. 99.