Conclusie
Rek.nr. R03/080HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 19 sept. 2003
conclusie inzake
Holland Green B.V.
tegen
1. Quick Holding B.V.
2. [Verweeder 2] h.o.d.n. G.F.H.
Edelhoogachtbaar College,
1. Thans verweerders in cassatie (hierna: Quick Holding c.s.) hebben bij verzoekschrift van 12 mei 2003 de Rechtbank te Arnhem verzocht thans verzoekster van cassatie (hierna: Holland Green) in staat van faillissement te verklaren.
2. De Rechtbank heeft het verzoek bij beschikking van 28 mei 2003 afgewezen.
3. Op het hoger beroep van Quick Holding c.s. heeft het Gerechtshof te Arnhem bij arrest van 3 juli 2003 de beschikking van de Rechtbank evenwel vernietigd en, opnieuw recht doende, Holland Green in staat van faillissement verklaard met benoeming van een rechter-commissaris en aanstelling van een curator.
4. Holland Green is bij een op 11 juli 2003 gedagtekend verzoekschrift in cassatie gekomen tegen het arrest van het Hof. Quick Holding c.s. hebben geen verweerschrift in cassatie ingediend.
5. Het cassatierekest is op 11 juli 2003, de laatste dag van de cassatietermijn (zie art. 12 lid 1 Fw Pro), per fax ter griffie van de Hoge Raad ingediend (het origineel is op 22 juli 2003 ter griffie ingeleverd). De fax begon binnen te komen op 11 juli 2003 om 21.44 uur; de laatste pagina kwam, na een onderbreking om 21.47 uur, binnen op 12 juli 2003 om 00.07 uur. Art. 33 Rv Pro bepaalt dat stukken die door middel van faxapparatuur zijn ontvangen als binnen de termijn ingediend gelden, indien zij vóór 24.00 uur van de laatste dag van een lopende termijn "zijn ontvangen". Blijkens de parlementaire geschiedenis moeten de woorden "zijn ontvangen" niet zo worden uitgelegd dat de ontvangst van de fax vóór 24.00 uur moet zijn voltooid; indien de ontvangst van de fax vóór 24.00 uur is aangevangen doch ná 24.00 uur wordt voltooid, wordt de gehele fax beschouwd als vóór 24.00 uur ontvangen (zie A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, PG Herziening Burgerlijk Procesrecht, 2002, blz. 186). Het cassatierekest is derhalve tijdig ingediend.
6. Het cassatierekest bevat - onder 24 - het begin van een klacht die abrupt, midden in een zin, eindigt op pagina 7 van het rekest. Op de daarop volgende pagina staat vermeld: "Op grond van een defecte computer verzoekt verzoekster dit beroep op nader aan te voeren gronden te mogen aanvullen". In de op 8 augustus 2003 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen schriftelijke toelichting, die kennelijk tevens is bedoeld als een aanvullend verzoekschrift, vat Holland Green de draad op waar deze in het cassatierekest was blijven liggen en voltooit de in het cassatierekest begonnen klacht en formuleert daarnaast nog enige andere klachten.
7. In beginsel kunnen na het verstrijken van de cassatietermijn geen nieuwe bezwaren tegen de bestreden uitspraak worden aangevoerd. Volgens vaste rechtspraak kan echter onder bijzondere omstandigheden ook na het verstrijken van de termijn een aanvulling of wijziging van de voorgestelde middelen worden toegestaan. Die mogelijkheid bestaat evenwel slechts voor degene die tijdens de cassatietermijn niet over een essentieel processtuk, zoals de bestreden uitspraak of het proces-verbaal van een zitting, heeft kunnen beschikken en dit alleen voor zover de desbetreffende klachten als gevolg van het ontbreken van dat stuk niet eerder konden worden geformuleerd. Zie o.m. HR 27 september 1991, NJ 1991, 786 en HR 5 oktober 2001, NJ 2003, 266 nt. PV. Zie voorts D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e dr. bew. door E. Korthals Altes en H.A. Groen, 1989, nr. 135, en D.W.H. Asser, Civiele cassatie, 2003, blz. 82/83.
8. Holland Green heeft niet aangevoerd dat de klachten niet konden worden geformuleerd omdat zij tijdens de cassatietermijn niet over een essentieel processtuk heeft kunnen beschikken. De wèl aangevoerde reden (een defecte computer) is in ieder geval niet toereikend om van bovenvermelde regel af te wijken. Nog daargelaten dat de in de rechtspraak geformuleerde uitzonderingsregel slechts ziet op het geval dat het tijdig aanvoeren van bezwaren tegen de bestreden uitspraak wordt verhinderd door het niet kunnen beschikken over een essentieel processtuk, levert een computerstoring geen verschoonbare verhindering op om klachten te formuleren. De wet schrijft voor dat het beroep in cassatie wordt aangebracht bij een verzoekschrift, derhalve schriftelijk (art. 426a lid 1 Rv), doch schrijft niet voor met welke hulpmiddelen de tekst op het voor het verzoekschrift gebezigde papier moet worden aangebracht: hoewel niet de voorkeur verdienend, volstaat ook een met de hand geschreven tekst. Er is daarom naar mijn oordeel geen reden om in het onderhavige geval een uitzondering te aanvaarden op het beginsel dat na het verstrijken van de cassatietermijn geen nieuwe bezwaren tegen de bestreden uitspraak kunnen worden aangevoerd.
9. De in het cassatierekest onder 24 geformuleerde klacht kan niet tot cassatie van het bestreden arrest leiden. Zij voldoet niet aan de daaraan ingevolge art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen, nu in het cassatierekest niet wordt aangeven in welk opzicht en waarom de aangevallen overweging van het Hof als een schending van het recht of als een verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, moet worden aangemerkt.
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van Holland Green in haar cassatieberoep voor zover dit berust op de in de schriftelijke toelichting aangevoerde klachten en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,