Conclusie
R03/035HR
Mr. D.W.F. Verkade
Parket 12 september 2003
Conclusie inzake:
[De man] (de man)
tegen:
[De vrouw] (de vrouw)
1. Inleiding
1.1. Partijen in cassatie zijn gewezen echtgenoten. Na de echtscheiding is de man voor de tweede maal gehuwd. De nieuwe echtgenote van de man heeft geen inkomen.
1.2. In cassatie gaat het vooral om de vraag of het hof een verzoek van de man tot verlaging van de alimentatie voor de vrouw heeft mogen afwijzen op de grond dat niet aannemelijk is geworden dat de nieuwe echtgenote niet in staat is enige inkomsten te verwerven.
2. Feiten en procesverloop
Echtscheidingsprocedure
2.1. Partijen zijn op 13 november 1970 gehuwd. Het huwelijk is op 10 maart 1998 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Haarlem van 23 december 1997 in de registers van de burgerlijke stand.
2.2. Bij deze beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de man ten behoeve van de vrouw een maandelijkse uitkering tot levensonderhoud ad f 1.530,- moet voldoen.
Eerste wijzigingsprocedure
2.3. In mei 1999 heeft de man de rechtbank te Alkmaar verzocht de alimentatie voor de vrouw te verlagen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de alimentatie van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord omdat bij de vaststelling van onjuiste dan wel onvolledige gegevens is uitgegaan, dan wel dat de uitkering niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet wegens wijziging van de draagkracht.
Naast diverse andere factoren heeft de man ter onderbouwing gesteld dat hij sedert mei 1998 samenwoont met een (niet verdienende) partner met wie hij op 17 september 1998 is gehuwd.(1)
2.4. De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
2.5. Bij beschikking van 5 oktober 1999 heeft de rechtbank de maandelijkse alimentatie met ingang van 1 juni 1999 nader vastgesteld op f 250,-.
2.6. De vrouw is hiervan in hoger beroep gekomen.
2.7. Bij beschikking van 21 september 2000 heeft het hof te Amsterdam de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 5 oktober 1999 vernietigd en bepaald dat de man met ingang van 1 juni 1999 maandelijks f 1.200,- moet voldoen.
Het hof heeft deze beschikking onder meer gegrond op de overweging dat onvoldoende is komen vast te staan dat de huidige echtgenote niet in staat is inkomsten te verwerven.
Tweede wijzigingsprocedure (de onderhavige procedure)
2.8. Op 20 oktober 2000 heeft de man de rechtbank Alkmaar gevraagd om de beschikking van het hof van 21 september 2000 en de beschikking van de rechtbank te Haarlem van 23 december 1997 te wijzigen en de alimentatie voor de vrouw van f 1.200,- per maand te verlagen tot f 145,- per maand voor de periode 10 maart 1998 tot 1 januari 1999, en voor de periode vanaf 1 januari 1999 tot f 525,- per maand .
2.9. De man heeft als grond voor het verzoek (wederom) aangevoerd dat de uitkering van aanvang af niet heeft beantwoord aan de wettelijke maatstaven omdat bij de vaststelling daarvan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.(2) Naast enkele andere stellingen heeft de man ter onderbouwing aangevoerd dat het hof er ten onrechte van is uitgegaan dat zijn nieuwe echtgenote in staat kan worden geacht zich enige inkomsten te verwerven. Als nieuw feit heeft hij naar voren gebracht dat medio 1997 bij de nieuwe echtgenote kanker is vastgesteld en dat het haar om die reden niet gelukt een baan te vinden.
2.10. De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
2.11. Bij beschikking van 4 april 2001 heeft de rechtbank te Alkmaar het verzoek van de man afgewezen. Over de in 1997 vastgestelde kanker van de huidige echtgenote heeft de rechtbank geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat zij daardoor niet in staat is zich inkomen te verwerven.(3)
2.12. De man heeft van deze beschikking beroep ingesteld bij het hof te Amsterdam.
2.13. De vrouw heeft ook daar gemotiveerd verweer gevoerd.
2.14. Bij beschikking van 5 december 2002 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Met betrekking tot de mogelijkheden voor de huidige echtgenote om inkomsten te verwerven heeft het hof overwogen:
'3.3. De man stelt dat zijn huidige echtgenote niet in staat is inkomsten te verwerven. Volgens de man heeft zijn echtgenote als gevolg van de bij haar vastgestelde ziekte, waarvan zij nog niet genezen is verklaard, beperkingen op de arbeidsmarkt.
Het had op de weg van de man gelegen zijn stellingen in deze te onderbouwen met schriftelijke bewijsstukken. Het hof is van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat de echtgenote vanwege haar ziekte waarvoor zij in 1997 is behandeld, en waarvan zij thans voorzover blijkt voor wat betreft haar gezondheid geen negatieve gevolgen meer ondervindt, niet in staat is enige inkomsten te verwerven.'
2.15. De man heef tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een uit drie onderdelen bestaand middel.
De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
2.16. Bij brief van 27 mei 2003 heeft de advocaat van de man laten weten dat in het cassatiemiddel ten onrechte is vermeld dat de tweede echtgenote 19 jaar een bijstandsuitkering heeft ontvangen. De passages die hierop betrekking hebben, dienen derhalve te vervallen.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Onderdeel 1 richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 3.3, rov. 3.5 en de daarop voortbouwende rovv. 3.6 e.v. t/m dictum 4, in het licht van rov. 3.1, zulks in onderlinge samenhang bezien en in het licht van de volgende in het onderdeel genoemde omstandigheden:
- de vrouw is geboren in 1947 en heeft een ABW-uitkering,
- de huidige echtgenote is geboren in 1955. Het hof heeft in rov. 2.5 vastgesteld dat zij sinds 1981 niet meer heeft gewerkt. Zij heeft blijkens de uitspraak van de rechtbank van 2 oktober 1999 geen relevante opleiding of werkervaring,
- het hof heeft in rov. 2.5 vastgesteld dat de man met de nieuwe partner en haar twee kinderen een gezin vormt,
- hetgeen de man onder punt 8 van het inleidend verzoekschrift over zijn huidige echtgenote heeft aangevoerd, en de inhoud van grief 2.
3.2. Gelet op deze feiten en omstandigheden acht het onderdeel het zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat, waar de huidige partner van de man en de ex-vrouw in kansen op de arbeidsmarkt gelijkwaardig zijn of moeten worden geacht, het hof niet, evenals met betrekking tot de vrouw, heeft aangenomen dat de nieuwe partner niet in staat kan worden geacht in eigen onderhoud te voorzien en dat de man zelfs, in de visie van het hof, nog nader moet adstrueren (dat wil zeggen nóg gedetailleerder en meer onderbouwd dan hij reeds heeft gedaan) waarom de pogingen van zijn nieuwe partner (waaronder zelfs een bijna geslaagde, nu er door de bewuste werkgever omwille van een reorganisatie een beroep werd gedaan op een proeftijdbeding) om betaald werk te krijgen door de nieuwe partner zijn gestrand, alles op straffe van het beschouwen van de man voor de draagkrachtberekening als ware hij alleenstaand.
3.3. De toelichting bij het onderdeel benadrukt, in de kern, dat de huidige echtgenote en de vrouw qua leeftijd en arbeidsverleden niet wezenlijk van elkaar verschillen, zodat niet begrijpelijk is waarom de vrouw niet en de huidige echtgenote wél geacht moet worden in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien; dat het een ervaringsfeit is dat werknemers die een medisch risico vormen een extra belemmering op de arbeidsmarkt ondervinden; en dat bij de beoordeling van de draagkracht in beginsel met alle redelijke uitgaven rekening moet worden gehouden, waaronder redelijke uitgaven van de man terzake van levensonderhoud van zijn nieuwe met hem samenwonende partner.
3.4. De klacht berust op een verkeerde (te brede) lezing van de aangevallen beschikking en van de stukken in de feitelijke instanties.
Een vergelijking tussen de verdiencapaciteit van de huidige echtgenote en de vrouw, waarvan het onderdeel ter adstructie van de beweerde onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel uitgaat, is niet aan de orde geweest.
De verdiencapaciteit van de vrouw is als zodanig niet inhoudelijk ter sprake gekomen: de daarop betrekking hebbende, in cassatie niet aangevallen rov. 3.1 is slechts een reactie op grief 7 in het appelschrift. Daar had de man geklaagd dat de vrouw geen stukken had overgelegd waaruit haar behoefte blijkt, reden waarom hij de behoefte, zolang geen verificaties zijn overgelegd, betwistte.
Wat de huidige echtgenote van de man betreft, heeft het hof met rov. 3.3 (waarnaar rov. 3.5, tweede helft, verwijst) slechts tot uitdrukking willen brengen dat de man zijn stelling dat de huidige echtgenote door de in 1997 geconstateerde kanker geen inkomen kan verwerven onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof heeft, anders dan het onderdeel suggereert, niét overwogen dat de bij de nieuwe echtgenote vastgestelde ziekte, waarvan zij nog niet genezen is verklaard, geen beperkingen op de arbeidsmarkt met zich kunnen brengen, doch dat het op de weg van de man had gelegen zijn stellingen in deze te onderbouwen met schriftelijke bewijsstukken.
Dit oordeel is te meer begrijpelijk, gelet op pagina's 1 onderaan, 2 bovenaan en 3 midden (opmerking mr. Van Riel) van het proces-verbaal van 's hofs zitting van 21 oktober 2002. Daaruit blijkt telkens het ontbreken van bescheiden over de door de man gestelde onbemiddelbaarheid van zijn huidige echtgenote.
Ik gaf reeds aan: aan een door het onderdeel, ter adstructie van de gestelde onbegrijpelijkheid van de overweging van het hof, bedoelde vergelijking van verdiencapaciteiten, is het hof onder deze omstandigheden niet toegekomen.
3.5. De pas in cassatie naar voren gebrachte stelling dat het een ervaringsfeit is dat werknemers die een medisch risico vormen een extra belemmering op de arbeidsmarkt ondervinden, acht ik - zo al toelaatbaar in verband met het verbod van nova in cassatie - onvoldoende om als onbegrijpelijk te kwalificeren 's hofs feitelijk oordeel dat 'onvoldoende is komen vast te staan dat de echtgenote vanwege haar ziekte waarvoor zij in 1997 is behandeld, en waarvan zij thans voorzover blijkt voor wat betreft haar gezondheid geen negatieve gevolgen meer ondervindt, niet in staat is enige inkomsten te verwerven'.
3.6. Per saldo meen ik dat het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
3.7. Onderdeel 2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.3, en tegen de daarop voortbouwende r.ovv. 3.4 t/m 3.10 en dictum 4. Onder verwijzing naar punt 8 van het inleidend verzoekschrift, naar grief 2 in hoger beroep en naar hetgeen bij 's hofs zitting van 21 oktober 2001 naar voren is gebracht, klaagt het onderdeel dat het hof 'blijkbaar' van oordeel is dat:
- er op de man in casu een (verzwaarde) stelplicht (en zonodig bewijslast) rust ter zake van het door hem gevoerde verweer c.q. de stelling dat zijn nieuwe partner niet in staat is, middels het vinden van een betaalde betrekking, bij te dragen in de kosten van de huishouding en van de gemeenschappelijke huisvesting,
- bij gebreke waarvan (althans bij het niet in die mate voldoen aan de stelplicht als het hof kennelijk voor ogen staat) het hof de man voor wat betreft zijn draagkracht als alleenstaand aanmerkt,
- ondanks het feit dat tussen partijen vaststaat dat die nieuwe partner niet werkt, niettegenstaande pogingen daartoe, en
- al sedert 1981 niet meer heeft gewerkt, en
- mitsdien voor wat betreft haar kosten van levensonderhoud sedert haar samenwonen met de man geheel ten laste van de man komt,
- met als (uiteindelijk) gevolg dat de man, naar hij heeft gesteld, met zijn gezin onder het bestaansminimum geraakt.
Het onderdeel benadrukt in de daarbij gegeven toelichting dat de man aannemelijk heeft gemaakt dat zijn huidige echtgenote niet kan werken, dat een verdergaande stelplicht uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, nu op grond van de rechtspraak in beginsel rekening moet worden gehouden met redelijke uitgaven voor de partner, dat zeer gemotiveerd is aangegeven waarom het (onder meer) de huidige echtgenote niet lukt zich inkomen te verwerven, dat de bewijslast van het wel kunnen werken op de vrouw behoort te rusten, en dat de man thans onder de bijstandsnorm geraakt.
3.8. Ik begrijp de kern van de klacht aldus dat, gezien de reeds bekende feiten, het hof ten onrechte een verzwaarde stelplicht en zo nodig bewijslast zou hebben gehanteerd.
Het komt mij voor dat ook deze klacht op een onjuiste lezing berust en daarmee feitelijke grondslag mist.
3.9. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof m.i. niet miskend dat - overeenkomstig HR 3 juni 1995, NJ 1996, 86 m.nt. JdB - 'bij de beoordeling van de draagkracht van de man met het oog op het vaststellen van zijn wettelijke verplichting om bij te dragen in het levensonderhoud van zijn gewezen echtgenote, [...] in beginsel rekening [dient] te worden gehouden met alle redelijke uitgaven die ten laste van de man komen' en dat 'tot dergelijke uitgaven [...] in het algemeen ook moeten worden gerekend redelijke uitgaven van de man om te voorzien of bij te dragen in het levensonderhoud van een met hem samenwonende nieuwe partner'.
Ik merk hierbij op dat deze overweging m.i. niet afdoet aan de algemene(re) regels in uw jurisprudentie dat (i) de mogelijkheden van de nieuwe partner om in het eigen onderhoud te voorzien inderdaad meetellen bij de vaststelling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige, en dat (ii) de vraag of, resp. in hoeverre rekening wordt gehouden met potentiële bronnen van inkomsten van de nieuwe partner uitsluitend ter beoordeling staat van de rechter die over de feiten oordeelt, behoudens doorslaggevende motiveringsgebreken.(4)
Voor zover het onderdeel betoogt dat de geciteerde overweging uit HR 3 juni 1995, NJ 1996, 86 en/of een dergelijke overweging in HR 25 november 1994, NJ 1995, 286 (over kinderalimentatie) zou meebrengen dat slechts in bijzondere, door de onderhoudsverzoek(st)er te stellen en te bewijzen omstandigheden aanspraak op alimentatie zou bestaan, niettegenstaande het gegeven dat 'rekening gehouden moet worden met alle redelijke uitgaven ten laste van de man', berust het m.i. op een onjuiste rechtsopvatting. Uitgaande van behoeftigheid van de verzoek(st)er ligt het immers op de weg van de gerekwestreerde om (i) diens gebrek aan draagkracht te onderbouwen, waarvoor met betrekking tot het inkomen als vanzelf schriftelijke bewijsstukken worden gevraagd; (ii) evenzo te werk te gaan voor zover een te beperkte draagkracht het gevolg is van redelijke uitgaven; en (iii) niet anders te werk te gaan voor zover die redelijke uitgaven verband houden met onderhoudsnoden van de nieuwe partner.
Men geraakt in een cirkeldiscussie indien de uitgaven van de gerekwestreerde in verband met (de positie van) diens nieuwe partner op basis van loutere stellingen vermoed worden 'redelijk' te zijn, zonder dat - waar dat zonder (veel) bezwaar mogelijk is - gevraagd zou mogen worden zulks met schriftelijke bewijsstukken(5) te onderbouwen.
3.10. Het hof heeft niet overwogen of tot uitgangspunt genomen dat voor een voorziening of bijdrage in het levensonderhoud van de nieuwe partner van de man slechts onder (door de man te stellen) 'bijzondere omstandigheden' plaats zou zijn (zoals in de door de HR in 1995, NJ 1996, 86 gecasseerde beschikking van het hof was overwogen). En noch in rov. 3.3, noch elders, heeft het hof m.i. een verzwaarde stelplicht (en bewijslast) gehanteerd. Het heeft slechts geoordeeld dat het op de weg van de man had gelegen zijn stelling dat de vrouw als gevolg van de in 1997 vastgestelde kanker geen kansen heeft op de arbeidsmarkt, nader met schriftelijke bewijsstukken te onderbouwen, bij gebreke waarvan onvoldoende is komen vast te staan dat de vrouw die arbeidskansen niet heeft.
3.11. Ook hier voeg ik nog toe dat 's hofs - feitelijke - oordeel in het licht van het partijdebat begrijpelijk is. Ik wijs erop dat (reeds) de rechtbank in haar beschikking van 4 april 2000 (blz. 3) tot het oordeel kwam dat de man, tegenover de gemotiveerde betwisting van de vrouw, zijn stellingen op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd, en dat de man noch bij appelschrift noch ter zitting iets ter staving heeft overgelegd.
3.12. Voor zover in de middeltoelichting (op p. 20) gewezen wordt op de omstandigheid van de nieuwe partner van de man de zorg voor de kinderen heeft, wijs ik nog op 's hofs rov. 2.5, waarin - in cassatie onbestreden - is geoordeeld:
'Hij [de man] vormt samen het zijn huidige echtgenote [...] en haar twee kinderen, geboren in 1981 en 1983, een gezin. Hij heeft geen kosten met betrekking tot deze kinderen.'
3.13. Het derde onderdeel klaagt dat het hof in de rovv. 3.3 e.v. t/m dictum 4 heeft miskend dat het zo nodig ambtshalve had moeten onderzoeken en vaststellen of de man door de opgelegde alimentatie met zijn gezin onder het bestaansminimum komt, d.w.z. onder 90 procent van de bijstandsnorm. Het onderdeel wijst erop dat de man dit bij inleidend verzoekschrift (nr. 13) met draagkrachtberekening, en bij appelschrift (grief 8), heeft gesteld.
De tweede alinea van onderdeel 3 expliciteert de klacht. Deze komt erop neer dat de summiere afdoening door het hof, zonder nadere motivering, de mogelijkheid openlaat dat het bij het oordeel dat de man niet onder het bestaansminimum zakt, is uitgegaan van de alleenstaandennorm, en dat indien de overweging van het hof anders dient te worden begrepen, de beschikking op dit punt ontoereikend is gemotiveerd.
3.14. Ter toelichting verwijst het onderdeel naar de arresten van uw Raad van 23 januari 1998, NJ 1998, 707 m.nt. JdB en van 23 november 2001, NJ 2002, 82. In deze arresten zijn regels zijn gegeven voor de situatie waarin het inkomen van de onderhoudsplichtige door eigen gedragingen is gedaald.(6)
3.15. Het onderdeel blijkt betrekking te hebben op de laatste alinea van rov. 3.6. Daar oordeelt het hof:
'Het hof deelt de stelling van de man dat zijn inkomen de opgelegde alimentatie niet toelaat en dat hij onder het bestaansminimum zakt niet; de man heeft zulks ook niet aangetoond. Daarbij wordt opgemerkt dat door de man aan de vrouw betaalde alimentatie volledig aftrekbaar is voor de inkomstenbelasting en dat hij in aanmerking kan komen voor voorlopige teruggaaf.'
3.16. Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Voor zover het klaagt dat de rechtsoverweging de mogelijkheid openlaat dat het hof de norm voor een alleenstaande tot uitgangspunt heeft genomen, berust het op een verkeerde lezing. De klacht van de man dat hij door de alimentatie onder het bestaansminimum komt, heeft het hof immers kennelijk aldus opgevat - en mijns inziens ook alleen maar aldus kunnen opvatten - dat de man heeft willen aangeven dat hij onder het in casu op hem van toepassing zijnde bestaansminimum komt. Dit betreft de norm voor een twee-ouder-gezin.(7) De man is immers gehuwd en heeft een (tweede) echtgenote te zijnen laste.
Aldus moet ook 's hofs oordeel over deze klacht onmiskenbaar worden opgevat als het oordeel dat de man niet onder die gezinsnorm zakt.
3.17. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd indien het deze gezinsnorm op het oog heeft gehad, slaagt het evenmin: een nadere motivering daarvoor is niet vereist.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie beschikking van de rechtbank te Alkmaar van 5 oktober 1999, p. 1.
2 Zie het verzoekschrift, stuk nr. 1, alsmede p. 2 van de beschikking van 4 april 2001 van de rechtbank te Alkmaar.
3 Zie de beschikking van 4 april 2001 van de rechtbank te Alkmaar, p. 2, tweede en derde alinea.
4 Vgl. HR 10 december 1976, NJ 1977, 587 m.nt. EAAL; HR 16 juni 1978, NJ 1979, 183 m.nt. EAAL; HR 13 april 1984, NJ 1985, 149 m.nt. EAAL; HR 19 maart 1982, NJ 1982, 334 m.nt. EAAL; HR 19 april 1991, NJ 1991, 435; HR 12 januari 1996, NJ 1996, 335; HR 30 oktober 1998, NJ 1999, NJ 1999, 102. Zie ook Asser-De Boer (2002), nrs. 624-625 en 627.
5 Men denkt in een geval als het onderhavige allicht aan verklaringen van huisarts en/of specialist, en aan een of meer verklaringen van arbeidsbemiddelende instanties c.q. uitzendbureaus.
6 Deze rechtspraak wordt uitgebreid besproken in Asser-De Boer (2002), nr. 625a.
7 Zie hiertoe ook Molekamp's grief 8 met toelichting, verwijzend naar de aan de pleitnotities in prima gehechte draagkrachtberekening (in het A-dossier, niet in het B-dossier).