Conclusie
Rolnr. C02/205HR
mr J. Spier
Zitting 5 september 2003 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiseres]
(hierna: [eiseres])
tegen
[Verweerder]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze door het Hof Arnhem in zijn arrest van 16 april 2002 zijn vastgesteld (rov. 3). Deze feiten zijn goeddeels overgenomen van de Rechtbank Arnhem (rov. 3.1).
1.2 Op 20 augustus 1998 heeft [verweerder] aan [eiseres] een aantal onroerende zaken verkocht.
1.3 Op 29 oktober 1998 is de koopovereenkomst schriftelijk vastgelegd. Art. 2 luidt Pro:
"kosten en belastingen
Artikel 2
1. De overdrachtsbelasting (indien verschuldigd) (...) is voor rekening van koper.
(...)
3. Verkoper verklaart voor wat betreft het verkochte:
(...)
- indien vóór de levering wel gesloopt wordt, dat hij ondernemer is in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (...)"
1.4 De panden waren ten tijde van de overdracht gesloopt.
1.5.1 Op 23 november 1998 bleek aan [eiseres] dat een deel van het verkochte (het woonhuis) niet kon worden verkocht "met omzetbelasting" omdat het niet tot de onderneming van [verweerder] behoorde.
1.5.2 [Eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen het door haar in verband hiermee verschuldigd zijn van overdrachtsbelasting. De notaris heeft daarop in de concept-akte van levering een voorbehoud (hierna: het voorbehoud) opgenomen inhoudende dat:
"betaling van de overdrachtsbelasting onder protest voor zijn rekening [d.i. voor die van [eiseres]] wordt genomen, aangezien [eiseres] van mening is dat die voor rekening van de verkoper komt."
1.6 [Verweerder] ging niet met dit voorbehoud akkoord. Het transport heeft op 24 november 1999 zonder dit voorbehoud plaatsgevonden.
1.7 De door de notaris opgemaakte en verleden akte van levering vermeldt:
"KOOPOVEREENKOMST
Voor zover daarvan in deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen in de koopovereenkomst en ook overigens tussen hen is overeengekomen."
"OMZETBELASTING/OVERDRACHTSBELASTING(1)
Partijen doen een beroep op de vrijstelling van overdrachtsbelasting als bedoeld in artikel 15 lid 1 letter Pro a van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, voor het gedeelte van het verkochte ter waarde van (...) (f. 1.673.000,-), het welk tot het ondernemingsvermogen van de verkoper behoort (...)
Van het resterende gedeelte van het verkochte (...) was de verkoper eigenaar in privé, zodat daarover overdrachtsbelasting is verschuldigd ten bedrage van (...) (f. 37.620,-)."
1.9 [Eiseres] had de onroerende zaken verkocht aan een derde. De overdracht aan de derde zou eveneens plaats op 24 november 1999 plaatsvinden.(2)
2. Procesverloop
2.1 [Eiseres] heeft op 2 februari 2000 [verweerder] gedagvaard voor de Rechtbank Arnhem. Hij heeft veroordeling tot betaling van f. 37.620 c.a. gevorderd.
2.2.1 Aan deze vordering heeft zij - in 's Hofs lezing - in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat [verweerder] primair bij het opmaken van de notariële akte misbruik van omstandigheden heeft gemaakt, subsidiair dat hij onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld "omdat hij deze bewust schade heeft willen berokkenen" (rov. 4.2). In hoger beroep heeft [eiseres] de vordering tevens gegrond op toerekenbare tekortkoming (mva blz. 3, rov. 4.3).
2.2.2 Het uiteindelijk zonder voorbehoud tekenen van de onder 1.6 bedoelde akte hield verband met de omstandigheid dat [eiseres] het gekochte diezelfde dag aan een derde moest overdragen (dagv. onder 7).
2.2.3 Bij de comparitie na antwoord heeft de directeur van [eiseres] nader toegelicht waar de schoen wringt. [Verweerder] had zijn accountant - die in deze had geadviseerd - moeten aanspreken.(3)
2.3 [Verweerder] heeft de vordering bestreden. Zakelijk samengevat stelt hij zich op het standpunt dat [eiseres] uiteindelijk akkoord is gegaan met de overdracht onder de in de akte genoemde voorwaarden (cva onder 9; mvg onder 10). In appèl leunt hij vooral op de stelling dat van meet af aan is afgesproken dat alle belastingen voor rekening van [eiseres] waren in welk verband wordt verwezen naar het onder 1.3 geciteerde art. 2 van Pro de koopovereenkomst.
2.4 Bij cvr (prod. 7) heeft [eiseres] een brief van de notaris aan haar raadsman overgelegd. Daarin schrijft de notaris:
"uw cliënt heeft uitgesproken dat de transactie wèl door moest gaan vanwege zijn dóórlevering op dezelfde dag (...)".
2.5.1 Bij vonnis van 15 maart 2001 heeft de Rechtbank Arnhem [verweerder] veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van f. 37.620 c.a.
2.5.2 Volgens de Rechtbank mocht [eiseres] afgaan op de ondubbelzinnige tekst van de koopovereenkomst. Omdat later bleek dat [eiseres] toch OB verschuldigd was, is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de op [verweerder] rustende verplichting. Deze verplichting hield immers in dat slechts OB verschuldigd was, zo vat ik samen.
2.6 [Verweerder] is van laatstgenoemd vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vier grieven waarmee het geschil in volle omvang aan het Hof wordt voorgelegd (rov. 4.1 van 's Hofs arrest). Hij vordert o.m. terugbetaling van het door hem ter uitvoering van het eindvonnis van de Rechtbank betaalde.
2.7 [Verweerder] betwist dat [eiseres] op de datum van het transport tegenover hem heeft verklaard dat hij de onroerende zaak diezelfde middag zou moeten doorleveren en anders een hoge boete verschuldigd zou zijn (mvg onder 16).(4)
2.8 In de mva heeft [eiseres] nog het volgende te berde gebracht:
"[Eiseres] heeft [verweerder] welbewust laten verklaren dat hij (...) ondernemer was in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968. Daardoor wist [eiseres] zeker dat zij niet meer voor verrassingen kon komen te staan in verband met de belastingheffing over de overdracht (...)" blz. 3 en 4.
2.9 Bij arrest van 16 april 2002 heeft het Hof Arnhem het eindvonnis van de Rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiseres] afgewezen met veroordeling van [eiseres] tot (terug) betaling aan [verweerder] van €20.626.26 c.a.
2.10.1 Het Hof onderscheidt drie relevante vragen:
a. heeft [verweerder] zich bij de koopovereenkomst - met name bij art. 2 lid Pro 3 - verbonden om op zodanige wijze te leveren dat de overdracht geheel onder de vrijstelling (overdrachtsbelasting) viel? Zo ja, dan mocht hij niet weigeren de overdrachtsbelasting voor zijn rekening te nemen;
b. zijn partijen bij de overdracht overeengekomen dat, daargelaten de uitleg van de overeenkomst, de overdrachtsbelasting voor rekening van [eiseres] zou blijven?
c. zo vraag b bevestigend moet worden beantwoord: is "die wijziging" ontstaan door misbruik van omstandigheden of onrechtmatig handelen door [verweerder]? (rov. 4.4).
2.10.2 Om een aantal in rov. 4.5 genoemde redenen die ertoe hebben geleid dat [eiseres] op de dag waarop de overdracht plaatsvond het voorbehoud heeft laten vallen, heeft [verweerder] niet anders kunnen begrijpen dan dat [eiseres] afstand deed van het naar haar oordeel bestaande recht een bedrag ter hoogte van de litigieuze overdrachtsbelasting van [verweerder] te vorderen. Dit brengt het Hof tot bevestigende beantwoording van vraag b.
2.10.3 Het antwoord op vraag a acht het Hof "wezenlijk voor het beroep op misbruik van omstandigheden respectievelijk onrechtmatig handelen" (rov. 4.6).
2.10.4 Het Hof oordeelt vervolgens - op een aantal gronden die thans niet meer ter zake doen - dat het [verweerder] niet vrij stond bij het totstandkomen van de overdrachtsakte het standpunt in te nemen dat de overdrachtsbelasting niet voor zijn rekening kwam en "daarin te volharden". Dit leidt het Hof tot bevestigende beantwoording van vraag a (rov. 4.13).
2.10.5 Hierop overweegt het Hof:
"Dat gedrag is echter eerst jegens [eiseres] onbehoorlijk en dus onrechtmatig te achten en kan eerst tot toewijzing van de vordering van [eiseres] leiden, indien vaststaat dat [verweerder] besefte of moest begrijpen dat het door hem ingenomen standpunt onjuist was en hij bewust van de omstandigheden, in het bijzonder de door [eiseres] gestelde, maar door [verweerder] ontkende bekendheid met de diezelfde dag door [eiseres] te vervullen leveringsplicht, (lees:) gebruik heeft gemaakt om zijn standpunt door te drukken (...)" (rov. 4.14).
2.10.6 Naar 's Hofs oordeel heeft [eiseres] onvoldoende gesteld waaruit zou kunnen volgen dat [verweerder] begreep of moest begrijpen dat het door hem ingenomen standpunt onjuist was. Daarbij tekent het Hof aan dat niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] "op dit terrein deskundig is" (rov. 4.15). Daarom beantwoordt het Hof vraag c ontkennend (rov. 4.16).
2.11 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1.1 Het Hof heeft in deze zaak in de eerste plaats een uitleg gegeven aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. [verweerder] heeft, volgens het Hof, niet anders kunnen begrijpen dan dat [eiseres] op de dag van de overdracht (in de leveringsakte) afstand deed van haar recht uit de koopovereenkomst op de verschuldigde overdrachtsbelasting (rov. 4.5). Aldus heeft het Hof een wijziging van hetgeen aanvankelijk was overeengekomen, zoals neergelegd in de koopovereenkomst, aangenomen.
3.1.2 Tegen deze uitleg van de overeenkomst is in cassatie geen klacht gericht hetgeen te begrijpen valt gezien het feitelijke karakter daarvan.
3.2 Onderdeel 1 klaagt over 's Hofs oordeel dat de Rechtbank [verweerder] niet kon veroordelen tot betaling van schadevergoeding op grond van toerekenbare tekortkoming nu [verweerder] zijn contractuele verplichting jegens [eiseres] heeft geschonden door bij het totstandkomen van de overdrachtsakte het standpunt in te nemen dat de overdrachtsbelasting niet voor zijn rekening kwam. Volgens het onderdeel was voor [verweerder] een "goede rechtvaardiging" nodig om bedoeld standpunt te kunnen innemen. Het enkele feit dat [eiseres] bij de overdracht afstand heeft gedaan van het recht om de overdrachtsbelasting te vorderen, levert geen zodanige rechtvaardiging op nu [eiseres] daartoe werd genoopt, aldus het onderdeel.
3.3 Deze klacht stuit af op hetgeen onder 3.1.1 is vermeld.
3.4 Het onderdeel wijst nog op rov. 4.13 waarin het Hof heeft geoordeeld dat het [verweerder] niet vrijstond om bij het totstandkomen van de overdrachtakte het standpunt in te nemen dat de overdrachtsbelasting niet voor zijn rekening kwam.
3.5 Juist is dat hetgeen onder 3.4 is vermeld in rov. 4.13 is neergeslagen. Het kan [eiseres] evenwel niet baten omdat dit oordeel niet juist is. Partijen hebben uiteraard de vrijheid een eerdere afspraak te veranderen. Daarbij valt nog aan te tekenen dat [verweerder] er zich, naar uit rov. 4.15 voortvloeit, niet van bewust was dat sprake was van een wijziging. Hij heeft (alleen al) daarom kunnen aannemen dat [eiseres] akkoord ging met de uiteindelijk in de akte van overdracht opgenomen bepaling.
3.6 Onderdeel 2 trekt ten strijde tegen 's Hofs oordeel dat in casu geen sprake is van onrechtmatig handelen van of misbruik van omstandigheden door [verweerder]. Het noemt een aantal omstandigheden die ten minste noopten tot nadere motivering van 's Hofs oordeel.
3.7 Bij de bespreking van dit onderdeel moet voorop worden gesteld dat [eiseres] de onrechtmatigheid zoekt in het misbruik maken van de omstandigheden tegen de achtergrond van hetgeen eerder was overeengekomen.
3.8 Het Hof heeft beslissend geacht of [verweerder] wist of moest begrijpen dat hij zich op een onjuist standpunt stelde (rov. 4.15). Het heeft die vraag ontkennend beantwoord.
3.9 's Hofs onder 3.8 genoemde benadering sluit naadloos aan bij de eigen stellingen en de grondslag van de vordering van [eiseres] zoals onder 2.2.1 weergegeven. Zij achtte zelf beslissend of [verweerder] "bewust schade heeft willen berokkenen".
3.10 In aanmerking genomen dat [verweerder] - naar het Hof aanneemt - niet deskundig was, behoefde hij uit de door het onderdeel genoemde omstandigheden niet af te leiden dat hij zich op een onjuist standpunt stelde en al helemaal niet dat hij bewust schade berokkende aan [eiseres].(5) Voor zover nodig zij hier andermaal hetgeen onder 3.1.1 werd opgemerkt gememoreerd.
3.11 Voor zover het onderdeel al een klacht behelst die voldoende aansluit bij hetgeen het Hof heeft overwogen, loopt het in het bovenstaande vast.
3.12 Ten overvloede: uit de eigen uitlatingen van [eiseres], zoals hierboven onder 2.8 weergegeven, vloeit m.i. voort dat zij [verweerder] heeft aangespoord tot het aanvaarden van de in art. 2 onder Pro 3 van de koopovereenkomst opgenomen bepaling. [verweerder] - die naar het Hof heeft aangenomen op dit punt niet deskundig is - heeft zich klaarblijkelijk niet ten volle gerealiseerd wat de betekenis daarvan was,(6) terwijl [eiseres] dat ongetwijfeld wel heeft gedaan. Het ligt voor de hand aan te nemen, zoals in de onder 2.8 geciteerde passage uit de mva ook besloten ligt, dat [eiseres] - als projectontwikkelaar ongetwijfeld wél deskundig op dit terrein - heeft onderkend dat later een probleem in verband met het woonhuis zou kunnen rijzen en dat zij mede daarom de clausule heeft laten opnemen.
3.13 Aannemelijk is dat [verweerder] niet heeft geweten dat de onroerende zaak dezelfde dag met (klaarblijkelijk) aanzienlijke winst zou worden doorverkocht.(7) Zou hij dat wél hebben geweten dan zou dat de betrekkelijk strakke opstelling ten aanzien van de overdrachtsbelasting zeker niet onbegrijpelijk hebben gemaakt.
3.14 De klachten zijn in zoverre te begrijpen dat het er enigszins de schijn van heeft dat het Hof naar het resultaat heeft toegewerkt. Hoewel men over de juistheid daarvan wellicht verschillend kan denken, kan in het licht van hetgeen onder 3.12 en 3.13 is vermeld zeker niet worden gezegd dat dit resultaat evident onbevedigend is.
3.15 Het middel noopt niet tot beantwoording van vragen die van belang zijn voor de rechtseenheid of rechtsontwikkeling. Daarom kan het beroep m.i. worden verworpen op de voet van art. 81 RO Pro.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ik heb een typefout gecorrigeerd.
2 Uit prod. 1 bij mvg blijkt dat dit ook daadwerkelijk is gebeurd. Dit is geschied voor een bedrag van f 5.000.000 excl. OB en inclusief "ontwikkelingskosten".
3 Deze kwestie duikt een aantal malen op in de processtukken van [eiseres]. Het gaat in rov. 4.14 kort op die kwestie in.
4 Hij verklaart in de cva onder meer dat [eiseres] uiteindelijk na langdurige bespreking heeft laten weten het voorbehoud te zullen laten vervallen (onder 9).
5 Na een eventuele verwijzing zou het op dit laatste aankomen. Nu dit in geen geval uit de vaststaande of zelfs maar de gestelde feiten voortvloeit, mist [eiseres] belang bij deze klacht.
6 Dat ligt ook besloten in rov. 4.14 en 4.15.
7 Zie voetnoot 2 in samenhang met de onder 1.8 genoemde prijs die hij ontving.