Conclusie
nr. C02/174HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 5 september 2003
Conclusie inzake
ING Bank N.V.
tegen
[Verweerder]
Feiten en procesverloop
1) In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)
Eiseres tot cassatie, ING Bank N.V. (hierna: de bank), heeft op 17 maart 1998 aan de besloten vennootschap M.B. Display B.V. (hierna: Display), statutair gevestigd te Apeldoorn, offerte gedaan van een rekening-courant krediet met een kredietlimiet van ƒ 250.000,-, waarbij jegens Display onder meer de volgende zekerheden werden bedongen:
- hypotheek op het woonhuis van verweerder in cassatie, [verweerder], ad ƒ 150.000,- in hoofdsom;
- verpanding van de boekvorderingen van Display, onder maandelijkse inzending van debiteurenlijsten.
De acceptatiekopie van de offerte is op 19 maart 1998 door Display ondertekend.
[Verweerder] was en is bestuurder en grootaandeelhouder van Display.
Op 20 maart 1998 is door partijen de "Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden, vorderingen (eerste pandrecht)" ondertekend. Daarin staat onder meer:
Tevens verbindt de pandgever zich hierbij om aan de Bank alle vorderingen te verpanden die hij op derden heeft of zal hebben, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welke hoofde ook, hierna te noemen "de vorderingen".
Op de door [verweerder] ondertekende pandlijst d.d 18 oktober 1999 die is geregistreerd op 20 oktober 1999, is een schuld van [verweerder] aan Display ten belope van ƒ 125.156,- opgenomen.
Bij aangetekende brief van 11 april 2000 heeft de bank het krediet opgezegd en direct opeisbaar gesteld, zulks op basis van een negatief eigen vermogen van ƒ 272.048,-, alsmede een vordering in rekening-courant op [verweerder] van ƒ 149.013,-.
Bij brief van 3 mei 2000 heeft de bank [verweerder] aangeschreven tot betaling van het hiervoor genoemde, op de pandlijst d.d. 18 oktober 1999 voorkomende bedrag van ƒ 125.156,-. Betaling is uitgebleven.
De bank heeft op 24 mei 2000 conservatoir beslag gelegd op de onverdeelde helft van de eigendom van de woning van [verweerder].
Bij vonnis van 22 juni 2000 is Display in staat van faillissement verklaard.
De bank heeft de hypotheek op de woning van [verweerder] uitgewonnen. Zij heeft op of omstreeks 15 augustus 2000 in hoofdsom ten laste van [verweerder] ƒ 254.508,76 ontvangen(2).
2) De bank heeft [verweerder] in rechte betrokken en gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 125.156,- te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [verweerder] in de beslag- en proceskosten. Deze vordering is bij verstek toegewezen door de rechtbank bij vonnis van 27 juli 2000. In de onderhavige verzetprocedure vordert [verweerder] dat hij zal worden ontheven van die veroordeling en dat de vorderingen van de bank alsnog zullen worden afgewezen. De bank heeft deze vordering op haar beurt bestreden.
De rechtbank te Zutphen heeft bij vonnis in oppositie van 29 maart 2001 [verweerder] ontheven van de veroordeling die tegen hem is uitgesproken bij het verstekvonnis van 27 juli 2000 en de bank veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank was van oordeel dat de bank geen geldig pandrecht op de vordering van Display op [verweerder] had verkregen.
3) De bank heeft tegen het vonnis van 29 maart 2002 hoger beroep ingesteld. [Verweerder] heeft de grieven van de bank bestreden.
Bij arrest van 26 februari 2002 heeft het gerechtshof te Arnhem het tussen partijen in oppositie gewezen vonnis d.d. 29 maart 2001 bekrachtigd en het door de bank gevorderde afgewezen met veroordeling van de bank in de kosten van het hoger beroep. Het hof oordeelde weliswaar - anders dan de rechtbank - dat de bank een geldig pandrecht op de vordering van Display op [verweerder] heeft verkregen, maar volgde [verweerder] in zijn beroep op verrekening met zijn door subrogatie (wegens de uitwinning van zijn woonhuis) op Display verkregen vordering.
4) Tegen het arrest van het hof heeft de bank (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk doen toelichten.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Het cassatiemiddel is gericht tegen 's hofs honorering van het door [verweerder] gedane beroep op verrekening, waarbij hij, als verweer tegen de rechtsvordering van de bank die als pandhoudster betaling vorderde van de vordering van Display op hem, als tegenvordering opvoerde de vordering die hij op Display heeft verkregen toen hij na uitwinning van het hypotheekrecht op zijn woning werd gesubrogeerd in de vordering van de bank op Display. Het hof heeft terzake, voorzover in cassatie van belang, overwogen (r.o. 4.3):
"(...) [verweerder] heeft terecht aangevoerd dat deze vordering is tenietgegaan door verrekening. Immers, [verweerder] is gesubrogeerd in de rechten van de bank, nadat de bank haar vordering op MB Display deels had verhaald uit hoofde van de tweede hypotheek die [verweerder] op zijn woning had verleend aan de bank ten behoeve van MB Display als zekerheid voor de financiering die MB Display had verkregen van de bank. Uit hoofde van dat tweede hypotheekrecht heeft de bank per valutadatum 19 augustus 2000 een bedrag van ƒ 162.475,89 op MB Display verhaald. Aldus heeft [verweerder] door subrogatie een (tegen)vordering van ƒ 162.475,89 op MB Display gekregen, die hij kan verrekenen met de lagere rekening-courantvordering van MB Display op hem. Door die verrekening is bedoelde rekening-courantvordering voldaan, zodat daardoor ook het aan die vordering accessoire pandrecht van de bank is tenietgegaan.
(...)
Voorts is het hof van oordeel dat de vordering van [verweerder] voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de door het pandrecht van de bank op haar overgegane vordering: beide vorderingen vloeien voort uit voormelde financieringsovereenkomst van 19 maart 1998 waarbij de bank zowel het pandrecht op de boekvorderingen van MB Display heeft bedongen alsook een tweede hypotheek op de woning van [verweerder]. Anders dan de bank betoogt, is dus voldaan aan de eisen van artikel 6:130 leden Pro 1 en 2 BW."
6) De centrale klacht van het middel luidt dat het hof uit het oog heeft verloren dat in het kader van verrekening op grond van artikel 6:130 BW Pro tegenover elkaar staan: enerzijds de vordering van Display op [verweerder] (die aan de bank is verpand) en anderzijds de vordering wegens subrogatie van [verweerder] op Display. Deze klacht treft mijns inziens doel.
Artikel 6:130 leden Pro 1 en 2 luiden:
1. Is een vordering onder bijzondere titel overgegaan, dan is de schuldenaar bevoegd ondanks de overgang ook een tegenvordering op de oorspronkelijke schuldeiser in verrekening te brengen, mits deze tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering voortvloeit of reeds vóór de overgang aan hem is opgekomen en opeisbaar geworden.
2. Het vorige lid is van overeenkomstige toepassing, wanneer op een vordering beslag is gelegd of een beperkt recht is gevestigd waarvan mededeling aan de schuldenaar is gedaan.
7) In het onderhavige geval betreft het een vordering waarop een beperkt recht, te weten een pandrecht, is gevestigd. Of [verweerder] als schuldenaar van die vordering een (na de verpanding ontstane)(3) tegenvordering op de schuldeiser (Display) in verrekening mag brengen, hangt ervan af of de verpande vordering en de tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien.
Anders dan het hof kennelijk heeft geoordeeld, is daarbij derhalve niet van belang uit welke rechtsverhouding het pandrecht op de vordering voortvloeit. 's Hofs overweging dat beide vorderingen voortvloeien uit de financieringsovereenkomst waarbij de bank zowel het pandrecht op de vordering als het hypotheekrecht op de woning van [verweerder] heeft bedongen, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het lijkt erop dat het hof bij de toepassing van artikel 6:130 BW Pro het pandrecht op de vordering met die vordering heeft vereenzelvigd. Dat dat onjuist is, volgt niet alleen uit de tekst van de bepaling, maar ook uit de ratio daarvan. Die ratio is dat verrekening mogelijk moet zijn in gevallen waarin tussen twee vorderingen een samenhang bestaat doordat zij over en weer voortspruiten uit dezelfde rechtsverhouding, terwijl op het ogenblik van ontstaan van een van die vorderingen niet is voldaan aan het vereiste van identiteit van schuldeiser en schuldenaar (art. 6:127 lid Pro 2), omdat de andere vordering inmiddels is overgedragen (of verpand).(4) Dat het pandrecht van de bank voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering van [verweerder] op Display, is in het kader van artikel 6:130 BW Pro, gezien de ratio daarvan, derhalve niet relevant; het is slechts een toevallige omstandigheid die niet een uitzondering op het identiteitsvereiste rechtvaardigt. Zoals uit de literatuur naar voren komt, dient de uitzondering die art. 130 lid 2 op Pro dat vereiste met het criterium 'dezelfde rechtsverhouding' maakt, niet extensief te worden geïnterpreteerd.(5)
8) Ik plaats twee kanttekeningen bij het aldus bereikte resultaat. De eerste is dat het merkwaardig zou zijn indien de bank, die twee zekerheden jegens [verweerder] heeft bedongen, door de uitoefening van zijn ene zekerheid (het hypotheekrecht op het woonhuis) de uitoefening van zijn andere zekerheid (het pandrecht op de vordering) geblokkeerd zou zien.
De tweede is dat de bank blijkens art. 14 lid 2 van Pro de Algemene Bepalingen van Zekerheidstelling (prod. XIV bij conclusie van antwoord in oppositie), waarnaar in de hypotheekakte (prod. VII bij conclusie van antwoord in oppositie)is verwezen, pandrecht heeft bedongen op de gesubrogeerde regresvordering die de hypotheekgever bij uitwinning verkrijgt; maar deze bepaling is door het hof - wegens de formulering van de hypotheekakte - niet van toepassing geacht (r.o. 4.3 in fine), waartegen in cassatie geen klacht is gericht.
9) Het onder 7 opgemerkte brengt mee dat het arrest van het hof moet worden vernietigd. De overige klachten van het middel behoeven geen uitvoerige bespreking meer. Ik maak daarover slechts twee opmerkingen.
a) Onderdeel 1 van de "Aanvulling en toelichting", dat tot uitgangspunt neemt dat het hof van oordeel is dat de vordering van Display op [verweerder] voortvloeit uit de financieringsovereenkomst, mist m.i. feitelijke grondslag. Weliswaar wijst de zinsnede
"Voorts is het hof van oordeel dat de vordering van [verweerder] voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de door het pandrecht van de bank op haar overgegane vordering: beide vorderingen vloeien voort uit voormelde financieringsovereenkomst van 19 maart 1998" (cursivering toegevoegd)
in die richting (met name het gecursiveerde gedeelte), maar het vervolg van de zin maakt duidelijk dat het hof doelt op het pandrecht van de bank:
"waarbij de bank zowel het pandrecht op de boekvorderingen van MB Display heeft bedongen alsook een tweede hypotheek op de woning van [verweerder]. Anders dan de bank betoogt, is dus voldaan aan de vereisten van artikel 6:130 leden Pro 1 en 2 BW."
b) Ook onderdeel 4, dat uitgaat van de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat de rekening-courantverhouding tussen [verweerder] en Display heeft te gelden als de rechtsverhouding waaruit de over en weer bestaande vorderingen van [verweerder] en Display voortvloeien, mist feitelijke grondslag, nu het hof blijkens zijn hiervoor geciteerde overwegingen de financieringsovereenkomst tussen de bank en Display en niet de rekening-courantverhouding tussen [verweerder] en Display heeft aangemerkt als "dezelfde rechtsverhouding" in de zin van artikel 6:130 lid 1 BW Pro.(6) Overigens kan de rekening-courantverhouding tussen [verweerder] en Display niet gelden als "dezelfde rechtsverhouding" waaruit de vorderingen van [verweerder] en Display over en weer voortvloeien.(7)
10) Nu uit de gedingstukken in de feitelijke instanties blijkt dat de bank gemotiveerd heeft aangevoerd dat niet is voldaan aan het vereiste van 'dezelfde rechtsverhouding' als bedoeld in artikel 6:130 BW Pro, en [verweerder] blijkens die gedingstukken daartegenover geen omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat de vordering van Display op hem enerzijds en zijn vordering op Display anderzijds beide voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding(8), dient het beroep op verrekening te worden verworpen. Na verwijzing zullen de overige verweren van [verweerder] tegen de vordering van de bank(9) moeten worden behandeld.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 26 februari 2002 en tot verwijzing van de zaak naar een ander Gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie het vonnis van de rechtbank van 29 maart 2001.
2 Zie voor dit bedrag het arrest a quo, r.o. 3.
3 [Verweerder] is gesubrogeerd in de vordering van de bank op Display op het moment dat de bank voor die vordering verhaal nam op de opbrengst van zijn woonhuis, in augustus 2000. De verpanding van de boekvorderingen van Display aan de bank vond plaats in maart 1998.
4 Zie De Grooth, De rechtsleer der rekening-courant en de compensatie (1948), p. 88 t/m 139, in het bijzonder p. 94 en Parl. Gesch. Boek 6, p. 500.
5 Of sprake is van 'dezelfde rechtsverhouding' in de zin van artikel 6:130 lid 1 BW Pro moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval: HR 21 januari 2000, NJ 2000, 237 met conclusie van A-G Bakels (nr. 2.11 e.v.). Zie over het criterium 'dezelfde rechtsverhouding' Mijnssen, De rekening-courantverhouding (1995), p. 63/64 en p. 73-76; Van Gaalen, Verrekening en de positie van derden, in: Wessels (red.), Verrekening (1996), p. 43/44; Van der Heijden en Meijer, Verrekening en rekening-courant, in: Wessels (red.), Verrekening (1996), p. 82/83; Asser-Hartkamp I (2000), nr. 541; Asser-Mijnssen-De Haan (2001), nr. 289; Broekveldt, Derdenbeslag (2003), p. 519 e.v.; Losbl. Verbintenissenrecht, aant. 12 op artikel 130 (De Klerk-Leenen/Klomp) en aant. 10 op artikel 52 (Klomp).
6 Evenmin valt in de overwegingen van het hof te lezen dat "de aanspraken uit respectievelijk de financieringsovereenkomst van 19 maart 1998 en de daarmee verband houdende zekerheidsconstructies van pandrecht en hypotheek, alsmede de rekening-courantverhouding van Display en [verweerder] moeten worden geacht voort te vloeien uit één overkoepelende rechtsverhouding ('negotium') tussen de bij deze constructies betrokken partijen" (schriftelijke toelichting zijdens [verweerder], nr. 24).
7 Zie Mijnssen, De rekening-courantverhouding (1995), p. 64 en p. 74 en Van der Heijden en Meijer, Verrekening en rekening-courant, in: Wessels (red.), Verrekening (1996), p. 83; Broekveldt, Derdenbeslag (2003), p. 528 e.v.
8 [Verweerder] heeft zich beperkt tot de opmerking bij memorie van antwoord, nr. 29, dat de in artikel 6:130 BW Pro geëiste samenhang tussen de onderhavige vorderingen aanwezig is "nu de vorderingen allen voortvloeien uit dezelfde kredietovereenkomst tussen de bank en MB Display, waarbij [verweerder] zekerheden heeft verschaft." Deze stelling heeft het hof blijkbaar overgenomen.
9 Die verweren hebben betrekking op het bestaan en de hoogte van de vordering van Display op [verweerder], zie de verzetdagvaarding d.d. 8 augustus 2000 nrs. 5 en 7 en de conclusie van repliek in oppositie nrs. 7 t/m 11.