Conclusie
Rolnummer C02/124HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 5 september 2003
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
mr. Richard Paul van Boven handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1]
Inleiding
I.. In dit geding wordt in het principale cassatieberoep geklaagd dat de Rechtbank niet heeft gerespondeerd op een tweetal grieven, waaronder deze dat de Kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van de toepasselijkheid van de CAO Goederenvervoer Nederland; verweerster in cassatie heeft zich op het standpunt gesteld dat de Rechtbank kennelijk heeft geoordeeld dat sprake was van een gedekt verweer. In het incidentele cassatieberoep wordt geklaagd dat de Rechtbank haar taak als appelrechter heeft miskend door niet zelfstandig te oordelen en te beslissen op de incidentele grief gericht tegen de door de Kantonrechter toegepaste matiging van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro.
2. Bij dit geding inleidende dagvaarding van 20 november 1998 heeft thans verweerder in cassatie (verder: de curator) in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1] thans eiseres tot cassatie (verder: [eiseres]) in rechte aangesproken in haar hoedanigheid van rechtsopvolgster van [betrokkene 2] B.V. (verder: [betrokkene 2]), bij wie [betrokkene 1] uit hoofde van een arbeidsovereenkomst als vrachtwagenchauffeur werkzaam is geweest van 23 oktober 1996 tot 23 juni 1997. De curator vorderde [eiseres] te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 30.000,- aan achterstallig loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% ex art. 7:625 BW Pro, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente.
De curator heeft ter adstructie van zijn vordering aangevoerd dat op de arbeidsovereenkomst van [betrokkene 1] met [betrokkene 2] van toepassing waren de Collectieve Arbeidsovereenkomst Goederenvervoer Nederland 1996 en de Collectieve Arbeidsovereenkomst Goederenvervoer Nederland 1997/1998, hierna: de CAO's. Hij heeft in dat verband - nadat hij zich in de dagvaarding nog op het standpunt had gesteld dat de CAO's algemeen verbindend zijn verklaard - bij repliek onder verwijzing naar een door hem in het geding gebrachte brief van FNV Bondgenoten betoogd dat de CAO's niet algemeen verbindend zijn verklaard, doch dat [betrokkene 2] door haar lidmaatschap van de werkgeversvereniging Koninklijk Nederlands Vervoer gebonden was aan de CAO's.
3. Tussen partijen staat vast dat [betrokkene 1] in geval van toepasselijkheid van de CAO's bij zijn indiensttreding bij [betrokkene 2] ingedeeld had moeten worden in schaal E, trede 6; dit gezien zijn arbeidsverleden als internationaal vrachtwagenchauffeur. Tevens staat vast dat [betrokkene 1] is ingedeeld in schaal C, trede 0, dat [betrokkene 2] het daarbij behorende (lagere) maandsalaris heeft betaald en voorts dat overuren en weekendtoeslagen nooit zijn betaald en ook niet zijn bijgehouden op de in voormelde CAO's voorgeschreven urenverantwoordingsstaten. Tussen partijen is verder in confesso dat de CAO's niet algemeen verbindend zijn verklaard.
Voorts staat het volgende vast. [Betrokkene 1] had reeds vóór zijn indiensttreding bij [betrokkene 2] met zijn echtgenote een vennootschap onder firma (verder: de vof) opgericht. Deze vof leaste een vrachtwagen van een derde en reed charters waarbij [betrokkene 1] de chauffeur was; de vof nam de charters van [betrokkene 2] aan in het kader van een tussen de vof en [betrokkene 2] gesloten charterovereenkomst. De vof ontving f 1,68 resp. f 1,58 per gereden beladen resp. onbeladen kilometer. Aan deze werkzaamheden is een einde gekomen door ingrijpen van de Rijksverkeersinspectie in verband met het ontbreken van de benodigde vergunningen. Daarop is [betrokkene 1] in dienst getreden bij [betrokkene 2]. Ten tijde van deze indiensttreding beschikte de vof nog over de geleaste vrachtwagen en liep de charterovereenkomst tussen [betrokkene 2] en de vof door. Overeengekomen werd dat [betrokkene 1] die vrachtwagen zou gebruiken voor het vervoer ten behoeve van [betrokkene 2] en dat de vof daarbij alle kosten voor haar rekening zou nemen; overeengekomen werd voorts dat [betrokkene 2] als tegenprestatie per gereden beladen resp. onbeladen kilometer f 1.68 resp. f 1,58 aan de vof zou (blijven) betalen en dat op deze tegenprestatie het door [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] verschuldigde salaris in mindering zou worden gebracht. Na het einde van de dienstbetrekking met [betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] weer voor [betrokkene 2] gereden tegen voormelde kilometervergoeding. Daaraan is op 11 juli 1997 een einde gemaakt door de Rijksverkeersinspectie. Bij vonnis van 4 november 1997 zijn de vof en [betrokkene 1] failliet verklaard.
4. [Eiseres] heeft de vordering op een aantal gronden betwist. Zij heeft in eerste aanleg in haar conclusie van antwoord in de eerste plaats betwist dat de CAO's van toepassing waren op de door [betrokkene 2] met [betrokkene 1] gesloten arbeidsovereenkomst. Zij heeft - onder erkenning van het lidmaatschap van Koninklijk Nederlands Vervoer en van de vereniging Goederenvervoer Nederland, aangesloten bij de federatie Koninklijk Nederlands Vervoer - betoogd dat Koninklijk Nederlands Vervoer geen contractpartij was bij de CAO's zodat zij - anders dan de curator stelde - niet wegens lidmaatschap van de werkgeversorganisatie die de CAO's heeft afgesloten, aan de CAO's was gebonden.
Zij heeft voorts het volgende aangevoerd. De essentie van de zaak is dat [betrokkene 1] - nadat de Rijksverkeersinspectie een einde had gemaakt aan de vervoersactiviteiten van de vof omdat de benodigde vergunningen ontbraken - tijdelijk onder de vlag van [betrokkene 2] is gaan rijden om de vof intussen de gelegenheid te geven de benodigde vergunningen te verkrijgen. Omdat de eerder gesloten charterovereenkomst ongewijzigd doorliep met dien verstande dat het aan [betrokkene 1] uit te betalen loon in mindering moest worden gebracht op de eerder overeengekomen kilometervergoeding, was het niet van belang in welke schaal [betrokkene 1] zou worden ingedeeld. Er dient verrekening (art. 6:127 BW Pro) plaats te vinden, terwijl voorts geldt dat tweemaal loon aan [betrokkene 1] zou worden betaald ingeval - naast de kilometervergoeding waarin een looncomponent was begrepen - ook de loonvordering zou worden toegewezen. Subsidiair heeft [eiseres] een beroep gedaan op matiging van de loonvordering, daartoe aanvoerende dat de constructie met [betrokkene 1] niet is gekozen om aan de CAO's te ontkomen en dat haar in redelijkheid en billijkheid niet kan worden verweten dat met [betrokkene 1] de litigieuze, van de CAO's afwijkende, afspraken zijn gemaakt.
5. De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 14 oktober 1999 een comparitie van partijen bevolen tot het verschaffen van inlichtingen over - onder meer - de toepasselijkheid van de CAO's. De comparitie is gehouden op 1 december 1999. Bij akte, genomen ter zitting van 13 januari 2000, heeft de curator aangetekend dat [betrokkene 2] ter gelegenheid van de comparitie heeft erkend dat de CAO's van toepassing zijn. De gemachtigde van [eiseres] heeft volstaan met het zenden van een brief. Deze brief, gedateerd 15 december 1999, is door de Kantonrechter gekwalificeerd als akte en opgenomen onder de door de Kantonrechter in aanmerking genomen gedingstukken. In de brief - die in het procesdossier van [eiseres] ontbreekt - wordt volstaan met de mededeling dat partijen niet erin zijn geslaagd een minnelijke regeling te treffen en dat vonnis wordt gevraagd. In het procesdossier van de curator bevinden zich de aantekeningen van de griffier van de op 1 december 1999 gehouden comparitie; kennelijk is geen proces-verbaal opgemaakt. Deze aantekeningen behoren niet tot de gedingstukken. Gezien de bijgevoegde brief van de griffier van de Rechtbank, sector kanton, d.d. 12 maart 2003, zijn zij aan de curator - op diens verzoek - toegezonden en in het procesdossier van de curator gevoegd nadat de schriftelijke toelichtingen in cassatie waren genomen; Kantonrechter noch Rechtbank refereren aan deze aantekeningen.
6. De Kantonrechter heeft in zijn eindvonnis van 15 juni 2000 vooropgesteld dat ten processe moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van de curator dat de CAO's op de litigieuze arbeidsovereenkomst van toepassing zijn aangezien [eiseres] ter gelegenheid van de persoonlijke verschijning van partijen deze aanvankelijk door haar betwiste stelling "alsnog [heeft] erkend, althans niet langer dan wel niet voldoende [heeft] betwist". De Kantonrechter is tot de slotsom gekomen dat de vordering van de curator toewijsbaar is "met dien verstande, dat de wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 10%".
7. [Eiseres] heeft een reeks grieven ontwikkeld in het door haar tegen het eindvonnis van de Kantonrechter ingestelde hoger beroep. Zij is onder meer - onder grief I - opgekomen tegen het oordeel van de Kantonrechter dat ten processe moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van de curator dat op de ten processe bedoelde arbeidsovereenkomst de CAO's van toepassing zijn. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat uit hetgeen zij ter comparitie naar voren heeft gebracht niet kan worden afgeleid dat zij haar verweer terzake zou hebben prijsgegeven en dat, voorzover zulks al anders zou zijn, zij dat verweer in ieder geval niet bewust heeft willen prijsgeven. Zij heeft uitdrukkelijk betwist dat op de arbeidsovereenkomst tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] de CAO Goederenvervoer Nederland 1996 van toepassing was. Zij heeft in dat verband - ten dele in afwijking van de door haar in eerste aanleg gegeven motivering - aangevoerd dat van gebondenheid aan de CAO's geen sprake was omdat de CAO niet algemeen verbindend was verklaard, de CAO niet van toepassing is verklaard op de arbeidsovereenkomst zoals die tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] is overeengekomen en [betrokkene 1] niet was aangesloten bij een vakbond. [Eiseres] heeft voorts subsidiair onder meer wederom het volgende aangevoerd (onder grief VI). Voorzover al enig deel van het door de curator gevorderde kan worden toegewezen, geldt dat met het toegewezen bedrag dient te worden verrekend hetgeen [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] in de periode tussen 23 oktober 1996 en 23 juni 1997 heeft uitgekeerd uit hoofde van de tussen hen overeengekomen charterovereenkomst. Uit hoofde van de charterovereenkomst is aan [betrokkene 1] een kilometervergoeding betaald van f 1,58 waarin een looncomponent van f 0,70 was begrepen, zodat per saldo de aan [betrokkene 1] uitbetaalde vergoeding per kilometer, althans de daarin begrepen vergoeding voor de ter beschikking gestelde arbeid, veel hoger is geweest dan enerzijds het tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] overeengekomen loon (gebaseerd op loonschaal C, trede 0), maar ook veel hoger dan het loon overeenkomend met loonschaal E, trede 6. [Eiseres] heeft geconcludeerd dat van een loonvordering dan ook geen sprake kan zijn.
8. De curator heeft de grieven bestreden en op zijn beurt incidenteel hoger beroep aangetekend tegen het eindvonnis van de Kantonrechter. Hij heeft voorts zijn vordering verhoogd met f 5.426,40 ter zake van reis- en verblijfkosten, stellende dat [betrokkene 1] daarop recht had uit hoofde van de CAO's. In zijn bestrijding van de grief omtrent de toepasselijkheid van de CAO's heeft de curator betoogd dat [eiseres] tijdens de comparitie van 1 december 1999 expliciet de toepasselijkheid van de CAO's heeft erkend, dat zulks ook blijkt uit rechtsoverweging 3 van het bestreden vonnis van de Kantonrechter alsmede uit de akte van de curator d.d. 13 januari 2000, en dat [eiseres] thans niet meer van de gedane erkenning kan terugkomen. Hij heeft voorts nogmaals betoogd dat [betrokkene 2]/[eiseres] lid is van de werkgeversvereniging Koninklijk Nederlands Vervoer zodat [betrokkene 2] indirect contractpartij was bij de CAO's en derhalve ingevolge art. 14 Wet Pro CAO gehouden was de CAO-bepalingen omtrent de arbeidsvoorwaarden toe te passen jegens al haar werknemers. In het door hem ingestelde incidentele appel heeft de curator betoogd dat de Kantonrechter de wettelijke verhoging ten onrechte heeft gematigd tot 10%; in dat verband heeft hij een aantal argumenten aangevoerd die naar zijn oordeel moeten leiden tot de slotsom dat geen sprake is van omstandigheden die een matiging van de wettelijke verhoging rechtvaardigen.
9. De Rechtbank heeft bij vonnis van 18 januari 2002 (verbeterd bij vonnis van 29 maart 2002) de grieven in het principale appel en de grief in het incidentele appel verworpen; zij bevestigde het beroepen eindvonnis van de Kantonrechter met verbetering van gronden en wees voorts de in hoger beroep in zoverre gewijzigde vordering ter zake van reis- en verblijfkosten toe. In haar samenvatting van de grieven van [eiseres] in het principale appel heeft de Rechtbank geen melding gemaakt van de hiervoor weergegeven grief I. Zij heeft in haar beoordeling van de grieven in het principale appel ook geen aandacht besteed aan deze grief. Zij heeft integendeel onder de vaststaande feiten - dat wil zeggen onder hetgeen "als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken" ten processe vaststaat - opgenomen dat op de arbeidsovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van toepassing waren de CAO's voor het beroepsgoederenvervoer zoals deze golden in de jaren 1996, 1997 en 1998. De incidentele grief heeft zij verworpen op grond van de volgende overweging:
"Artikel 7:625 BW Pro geeft de rechter de discretionaire bevoegdheid de daarin bedoelde verhoging te beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen. Indien de rechter gebruik maakt van deze bevoegdheid rust op hem geen motiveringsplicht. In het onderhavige geval heeft de kantonrechter kennelijk omstandigheden aanwezig geacht die naar zijn oordeel op basis van billijkheid een matiging tot 10% rechtvaardigen.
Derhalve verwerpt de rechtbank de grief."
10. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep; hij heeft tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseres] heeft in het incidentele beroep geconcludeerd tot referte. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.
Het cassatiemiddel in het principale beroep
11. Middelonderdeel 1 klaagt - onder aanhaling van de desbetreffende passages in de gedingstukken - dat de Rechtbank in haar rechtsoverwegingen 3.1-3.5 van het bestreden vonnis een onbegrijpelijke samenvatting heeft gegeven van de door [eiseres] aangevoerde grieven aangezien de Rechtbank heeft verzuimd de door [eiseres] aangevoerde grief I in die samenvatting te betrekken. Geklaagd wordt voorts dat de Rechtbank - als gevolg van bedoelde omissie - heeft verzuimd kenbare aandacht aan grief I te besteden. Daarbij wordt nog aangetekend dat de curator de door [eiseres] aangevoerde grief I terecht wél als afzonderlijke grief heeft aangemerkt.
12. Dit middelonderdeel slaagt. Zoals ook hiervoor onder 9 reeds opgemerkt, heeft de Rechtbank inderdaad niet ervan blijk gegeven aandacht te hebben besteed aan grief I waarin werd opgekomen tegen het oordeel van de Kantonrechter dat ten processe moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van de curator dat op de litigieuze arbeidsovereenkomst de CAO's van toepassing zijn nu [eiseres] ter gelegenheid van de comparitie deze stelling "alsnog [heeft] erkend, althans niet langer dan wel niet langer voldoende [heeft] betwist". De kwestie van de toepasselijkheid van de CAO's speelt in het onderhavige geding een cruciale rol. [Eiseres] heeft haar in eerste aanleg gevoerde principale verweer omtrent de (niet-)toepasselijkheid van de CAO's in appel opnieuw en anders gemotiveerd in haar eerste grief aan de orde gesteld, hetgeen haar - tegen de achtergrond van het uitgangspunt dat het hoger beroep ook ertoe strekt partijen in de gelegenheid te stellen in eerste aanleg gemaakte fouten en misslagen te herstellen - ook vrijstond tenzij sprake was van een zogenaamd gedekt verweer. De Rechtbank had kenbare aandacht aan deze grief moeten besteden, in welk verband zij had moeten ingaan op de vraag of al dan niet sprake was van een gedekt verweer. Daarbij geldt dat slechts sprake is van een gedekt verweer ingeval dit verweer in eerste aanleg ondubbelzinnig is prijsgegeven, welk prijsgeven met zekerheid moet kunnen worden afgeleid uit de processuele gedragingen of houding van de verweerder in eerste instantie. Zie Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, nr. 152; zie voorts HR 8 juli 1981, NJ 1981, 548, m.nt. WHH; HR 6 december 1985, NJ 1986, 824, m.nt. WHH, HR 10 maart 1995, NJ 1996, 299, m.nt. HJS; HR 19 januari 1996, NJ 1996, 709, m.nt. HJS; HR 8 januari 1999, NJ 1999, 320. De Rechtbank heeft nagelaten met zoveel woorden in te gaan op de door het middel bedoelde grief; zij heeft ermee volstaan onder de feiten die als "erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist vaststaan" te vermelden de toepasselijkheid van de CAO's. Aldus heeft zij niet voldaan aan de op haar rustende motiveringsplicht; zij heeft geen inzicht gegeven in de aan haar beslissing ten grondslag liggende gedachtegang. Het beroepen vonnis kan naar mijn oordeel dan ook niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen. In dit verband teken ik aan dat zich in deze zaak naar mijn oordeel niet de situatie voordoet dat de voorliggende gedingstukken - waartoe, zoals gezegd, niet behoren de door de griffier gemaakte aantekeningen van de comparitie in eerste aanleg - slechts in die zin kunnen worden uitgelegd dat sprake is geweest van een ondubbelzinnig prijsgeven van het litigieuze verweer: de Kantonrechter spreekt - zoals gezegd - slechts van erkennen althans niet langer dan wel niet langer voldoende betwisten. Het cassatieberoep faalt in zoverre dan ook niet wegens gebrek aan belang.
In de schriftelijke toelichting van [eiseres] wordt terecht erop gewezen dat het middel ook niet wegens gebrek aan belang kan stranden op art. 14 Wet Pro CAO. Deze bepaling houdt in dat wanneer bij de collectieve arbeidsovereenkomst niet anders is bepaald, de werkgever die door die overeenkomst gebonden is, verplicht is tijdens de duur dier overeenkomst haar bepalingen omtrent de arbeidsvoorwaarden ook na te komen bij de arbeidsovereenkomsten die hij aangaat met werknemers die door de collectieve arbeidsovereenkomst niet gebonden zijn. De in deze bepaling neergelegde verplichting is evenwel - zoals door [eiseres] in haar schriftelijke toelichting terecht betoogd - niet een verplichting tegenover de werknemer doch tegenover partijen bij de CAO; zie Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2002, hoofdstuk 2, par. 3, met verwijzing naar HR 7 juni 1957, NJ 1957, 527 en Fase, c.a.o.-recht, 1982, par. 2.6, p. 54; zie ook Jacobs, Collectief arbeidsrecht, 2003, par. 5.3. Het komt mij voor dat dit in het onderhavige geding niet steeds is onderkend.
13. Middelonderdeel 2 klaagt dat de in rechtsoverweging 5.4 vervatte beslissing van de Rechtbank onbegrijpelijk is nu de Rechtbank heeft verzuimd om de in de memorie van grieven onder 37-42 verwoorde stelling van [eiseres] te bespreken dat de in de kilometervergoeding opgenomen salariscomponent hoger was dan het CAO-loon behorend bij schaal E-6, zodat van achterstallig loon geen sprake was. Zou de beslissing van de Rechtbank op dit punt zó moeten worden begrepen dat ook een afwijking van de CAO in voor de werknemer ([betrokkene 1]) gunstige zin niet is toegestaan, dan is een dergelijk oordeel onbegrijpelijk nu de Rechtbank niet heeft vastgesteld dat het bij de CAO om een standaard- en niet om een minimum-CAO gaat, aldus dit middelonderdeel.
14. Dit middelonderdeel moet naar het mij voorkomt falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft immers overwogen (rechtsoverweging 5.4, slot) dat reeds omdat de kilometervergoeding aan de vof toekwam, niet gezegd kan worden dat twee maal loon aan [betrokkene 1] zou worden betaald bij toewijzing van de loonvordering; deze - in cassatie niet bestreden - overweging strekte kennelijk mede ertoe te responderen op de door het middel bedoelde stelling. Het door het middel aan de Rechtbank bij wijze van veronderstelling toegedichte oordeel gaat mijns inziens uit van een onjuiste lezing; in de visie van de Rechtbank was geen sprake van een (niet-toegestane) afwijking van de CAO in voor [betrokkene 1] gunstige zin nu voor de Rechtbank cruciaal was dat de kilometervergoeding niet aan [betrokkene 1] maar aan de vof toekwam.
Het cassatiemiddel in het incidentele beroep
15. Het incidentele cassatiemiddel komt op tegen rechtsoverweging 5.7 (hiervoor onder 9 geciteerd) van het vonnis van de Rechtbank. Geklaagd wordt dat de Rechtbank heeft verzuimd zelfstandig te beslissen of, en zo ja in welke mate, een matiging gerechtvaardigd was in het licht van de omstandigheden die door de curator - in de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel - zijn aangevoerd ter toelichting op zijn grief dat ten onrechte is gematigd tot 10%.
16. Dit middel slaagt. Uit de gewraakte rechtsoverweging - waarin de Rechtbank overweegt dat de Kantonrechter in het onderhavige geval kennelijk omstandigheden aanwezig heeft geacht die naar zijn oordeel op basis van billijkheid een matiging tot 10% rechtvaardigen - blijkt dat de Rechtbank heeft verzuimd zelfstandig te oordelen en te beslissen op de door de incidentele grief aan haar beoordeling onderworpen vraag of, en zo ja in hoeverre, de wettelijke verhoging wegens vertraging in de betaling van het loon diende te worden gematigd. Daarmee heeft zij haar taak als appelrechter miskend. De omstandigheid dat het matigigingsrecht van de rechter een discretionaire bevoegdheid betreft, die zelfs de bevoegdheid omvat om tot nihil te matigen en waarbij beperkte motiveringseisen gelden, speelt in dit verband geen rol. Na verwijzing zal alsnog een zelfstandig oordeel moeten worden gegeven omtrent de matiging van de wettelijke verhoging, mits althans ook na verwijzing wordt geoordeeld dat de CAO's op de litigieuze arbeidsovereenkomst van toepassing waren.
Conclusie
Deze strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden