Conclusie
Nr. 00221/03
mr. N. Keijzer
zitting 2 september 2003
conclusie inzake
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij arrest van 29 mei 2002 heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, met vernietiging voorzover aan zijn oordeel onderworpen van een vonnis van de Rechtbank te Breda waarbij de verdachte van het hem onder 1 primair en onder 3 tenlastegelegde was vrijgesproken, de verdachte vrijgesproken van het hem onder 1 primair tenlastegelegde, en hem, ter zake van kort gezegd (1, subsidiair) medeplichtigheid bij diefstal met geweld door twee of meer verenigde personen, (2) voorbereiding van diefstal met geweld door twee of meer verenigde personen, en (4) diefstal door twee of meer verenigde personen met braak, veroordeeld tot gevangenisstraf voor de tijd van twee jaar. Het Hof heeft de vordering van de benadeelde partij, de Coöperatieve Rabobank Altena-Biesbosch, toegewezen en de verdachte veroordeeld tot betaling aan de Staat ten behoeve van dit slachtoffer van een bedrag van euro 60.062,00.
2. Tegen dit arrest heeft de verdachte cassatieberoep ingesteld. De zaak hangt samen met de zaken 00218/03, 00219/03 en 00220/03, waarin ik heden eveneens conclusie neem.
3. Namens de verdachte heeft mr M.J.J.E. Stassen, advocaat te Tilburg, drie midelen tot cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel houdt twee klachten in. In de eerste plaats wordt betoogd dat het Hof door zijn bewijsvoering ter zake van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde niet heeft uitgesloten dat de verdachte eerst nadat het hoofdfeit was gepleegd actief is geworden; dit zou blijk geven van een verkeerde opvatting van het begrip medeplichtigheid. De tweede klacht is, dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte vóór of tijdens de overval daarvan op de hoogte was.
5. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 1 bewezenverklaard dat:
"tot op heden onbekende verdachten op 27 november 2000 te Sleeuwijk, gemeente Werkendam, tezamen en in vereniging met elkaar, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening hebben wegenomen een bedrag van 131.480 gulden, toebehorende aan de Rabobank Altena-Biesbosch te Sleeuwijk, welke diefstal werd vergezeld van bedreiging met geweld tegen meerdere personeelsleden, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, bij het plegen van welk misdrijf verdachte opzettelijk behulpzaam is geweest door de motorfiets, waarop de daders zijn gevlucht, met een BMW personenauto op te wachten en de kleding, helmen en jassen van de overvallers in die auto te bewaren en mee te nemen."
6. Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverweging:
" Het hof neemt daarbij in aanmerking:
- dat de verdachte ongeveer een half uur na de overval is aangehouden, rijdende in een groene BMW-personenauto, voorzien van het kenteken [AA-AA-00], waarin zich kleding - waaronder een jack - bevond die overeenkwam met de kleding die gebruikt is door een van de daders van de overval;
- dat in het jack bovendien twee stapeltjes bankbiljetten (in totaal f. 20.000,--) werden aangetroffen;
- dat de verdachte, volgens de waarnemingen van de verbalisanten, bij gelegenheid van zijn staandehouding erg zenuwachtig was en transpireerde, terwijl de auto waarin hij zat rook naar verbrand rubber;
- dat een Honda motorfiets, voorzien van het kenteken [BB-00-BB], waarmee de daders na de overval zijn gevlucht is aangetroffen op de carpoolplaats te Gorinchem;
- dat op genoemde carpoolplaats een bandenspoor werd aangetroffen, dat in het verlengde lag van een acceleratiespoor veroorzaakt door het slippen van de aangedreven wielen van een motorvoertuig;
- dat genoemde BMW-personenauto, gelet op het bandenspoor en de vorm [van] de profileringsdelen van de linkervoor- en achterband van de BMW-personenauto, in aanmerking kan komen als veroorzaker van dit bandenspoor;
- dat de op 27 november 2000 te 11.12 uur op dezelfde carpoolplaats aangetroffen motorfiets met het kenteken [BB-00-BB] overgoten is met vloeistof, welke vloeistof soortgelijk is als aangetroffen in de personenauto waarin verdachte op die dag is aangehouden;
- dat de verbalisanten in de week voorafgaande aan 27 november 2000 beschikten over informatie over een te plegen overval in de gemeente Dordrecht, waarbij mogelijk gebruik gemaakt zou worden van een Honda motorfiets voorzien van het kenteken [BB-00-BB] en een groene personenauto voorzien van het kenteken [AA-AA-00].
Verdachte heeft verklaard dat hij eerst om 10.35 uur zijn woning heeft verlaten, terwijl zijn vriendin M[] heeft verklaard dat hij reeds om 09.00 met zijn fiets is vertrokken. Het hof kwalificeert verdachtes verklaring met betrekking tot het tijdstip waarop hij het huis verlaten heeft als kennelijk leugenachtig en er enkel op gericht om zijn betrokkenheid bij de overval te verheimelijken.
Gelet op al deze omstandigheden acht het hof bewezen dat verdachte de daders van de overval die gevlucht zijn op genoemde motorfiets op de carpoolplaats heeft opgewacht en de kleding, door de daders bij de overval gebruikt, onder zich heeft genomen en aldus, kennelijk volgens daartoe vooraf gemaakte afspraak, behulpzaam is geweest bij het plegen van het feit.
Weliswaar heeft verdachte aangevoerd dat hij die auto pas een kwartier daarvoor van een bekende heeft geleend, doch het hof acht die verklaring - gelet op het voorgaande en mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat verdachte de identiteit van deze bekende niet wenst te noemen - niet aannemelijk."
7. Naar ik meen heeft het Hof het onder 1 bewezenverklaarde uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden.
8. Naar aanleiding van de eerste klacht van het middel zij opgemerkt dat het Hof inderdaad niet heeft uitgesloten dat de verdachte eerst nadat het hoofdfeit was gepleegd "actief is geworden". Anders dan in het middel wordt verondersteld heeft het Hof daarmee echter geen blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting nopens het begrip behulpzaam zijn bij in de zin van art. 48, aanhef en onder 1°, Sr. Uw Raad heeft immers ooit geoordeeld dat onjuist is de opvatting dat het overeenkomstig een tevoren met de pleger van een moord gemaakte afspraak met een auto in de nabijheid van de plaats des misdrijfs wachten ten einde deze te helpen vluchten, althans hem de vlucht mogelijk en/of gemakkelijk te maken, niet oplevert het opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf als bedoeld in art. 48, aanhef en onder 1°, Sr.(1) Bezwaarlijk valt in te zien waarom in de onderhavige casus, indien wordt aangenomen dat de verdachte overeenkomstig tevoren gemaakte afspraak heeft gehandeld, anders zou moeten worden geoordeeld.
9. Indien, zoals het Hof heeft vastgesteld, de verdachte ongeveer een half uur na de overval is aangehouden met door een van de daders bij de overval gedragen kleding aanwezig in de door hem bestuurde auto is de kennelijke conclusie van het Hof dat de verdachte heeft gehandeld overeenkomstig voorafgaande afspraak met de overvallers alleszins begrijpelijk.
10. Beide klachten falen dus. Het middel is daarom tevergeefs voorgesteld.
11. Het tweede middel klaagt over schending van art. 46 Sr Pro(2) door het toekennen van een te ruime betekenis aan de term 'kennelijk bestemd' in het eerste lid van dat artikel.
12. Als feit 2 heeft het Hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard, kort gezegd, dat hij, ter voorbereiding van een tezamen met anderen te plegen diefstal met geweld, opzettelijk een auto (Ford Transit) voorhanden heeft gehad, kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf.
13. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep (pleitnota) had de raadsman aldaar, met een beroep op Osinga,(3) onder meer aangevoerd:
"We hebben hier te maken met een alledaags gebruikmiddel: de bedrijfsbus van cliënt. (...) Aan de bus is helemaal niets te zien waaruit afgeleid moet worden dat deze bestemd is voor criminele doeleinden. Integendeel zelfs. De bus van cliënt (...) is erg opvallend. Het is een grote blauwe Ford Transit, met een horizontale felgele streep over beide zijkanten, en een grote zwarte en vrij hoge imperiale op het dak. De bus heeft een zware en luidruchtige (want versleten) dieselmotor. Daar ga je toch geen banken mee afleggen? Dat is toch niet het voorhanden hebben van een voertuig kennelijk bestemd om een misdrijf mee te plegen?"
14. Het bestreden arrest houdt dienaangaande in:
"Door de raadsman is als verweer aangevoerd dat de Ford Transit waarvan de verdachten zich hebben bediend een alledaags voorwerp is, waarvan niet gezegd kan worden dat het kennelijk bestemd was tot het in vereniging begaan van misdrijven waarop een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Aan de wetsgeschiedenis ontleent het hof dat aan de term "kennelijke bestemming" een objectieve beperkte strekking moet worden toegekend in die zin dat de gemiddelde rechtsgenoot uit de combinatie van zaken overduidelijk moet kunnen afleiden dat op het moment van handelen met het betreffende voorwerp er een crimineel doel is.
De verdachte is overeenkomstig een daartoe vooraf met de medeverdachten gemaakte afspraak op 13 oktober 2000 naar Blaricum gegaan;
de verdachte heeft zijn auto tegenover het bankfiliaal van de ABN/AMRO geparkeerd en heeft van daaruit samen met zijn medeverdachte de bank enige tijd geobserveerd, en - na te zijn weggereden - elders zijn auto tot stilstand gebracht en uitgestapt;
de verdachte is vervolgens langs het bankfiliaal van de ABN/AMRO gelopen, zonder dat kon worden vastgesteld dat hij in of buiten het bankgebouw enige handeling heeft verricht, om even later weer [in de] door de medeverdachte bestuurde, aan hem toebehorende Ford Transit, te stappen.
Hieruit leidt het hof af dat verdachte met zijn medeverdachte genoemde bank kennelijk aan "het afleggen" waren ten behoeve van het plegen van een overval op die bank en dat zij derhalve die auto op dat moment bezigden voor dat criminele doel. Bovendien heeft het hof in aanmerking genomen [dat] de medeverdachte A[] samen met E[] en K[], beiden afkomstig uit [plaats A], eerder, namelijk in de nacht van 2 op 3 oktober 2000, en kennelijk met hetzelfde doel, die bank hadden "afgelegd"."
15. Deze overweging vindt steun in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot art. 46(oud) Sr heeft geleid. Deze houdt onder meer in: (4)
"De gebezigde middelen moeten kennelijk bestemd zijn tot het criminele doel. De misdadige bestemming moet voor de gemiddelde rechtsgenoot, gelet op de omstandigheden waaronder de middelen werden gebruikt en aangetroffen, in het oog springen."
16. 's Hofs oordeel komt me niet onbegrijpelijk voor. Natuurlijk zal voor de gemiddelde rechtsgenoot bij het enkele aanschouwen van een busje als dat van de verdachte het criminele doel dat deze ermee nastreeft niet overduidelijk zijn, maar indien met zo'n busje wordt gehandeld als door het Hof beschreven, dan ligt dat anders.
17. Het middel houdt blijkens de toelichting de klacht in dat het Hof niet is ingegaan op het verweer dat het een opvallend vervoermiddel betrof, en dat het Hof, door dit opvallende voertuig aan te merken als kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van diefstal met geweld, dat begrip te ruim heeft opgevat.
18. Naar ik meen is het Hof op dit verweer voldoende ingegaan door te overwegen dat het erom gaat of de gemiddelde rechtsgenoot uit de combinatie van zaken overduidelijk moet kunnen afleiden dat op het moment van handelen met het betreffende voorwerp er een crimineel doel is. Hierin ligt immers besloten dat de beweerdelijk opvallende aard van het desbetreffende voertuig aan het oordeel dat het kennelijk bestemd is tot het begaan van het misdrijf niet in de weg staat.
19. Aanvankelijk heb ik betwijfeld dat uit de omstandigheid dat een voertuig is gebezigd tot het doen van observaties ter voorbereiding van een misdrijf voortvloeit dat het voertuig kennelijk is bestemd tot het begaan van dat misdrijf; het is immers mogelijk dat het misdrijf uiteindelijk zonder gebruik van dat voertuig wordt begaan. Die twijfel werd aan het wankelen gebracht door het commentaar van Strijards:(5)
"De termen 'bestemd tot' duiden op een strekking van het middel. Deze strekking is niet altijd 'toekomstig': het kan zijn dat het middel zijn bestemming - in relatie tot het hoofdfeit - al gevonden heeft en reeds dient om dat feit voor te bereiden, zonder dat al van een begin van uitvoering daarvan sprake is."
20. Weggenomen is die twijfel door HR 17 september 2002, LJN no. AE 4200,(6) waarbij Uw Raad kennelijk heeft toegelaten dat een voertuig, van waaruit observaties waren gedaan van onder meer panden waarin bankfilialen waren gevestigd, werd aangemerkt als daardoor kennelijk bestemd tot het begaan van diefstal met geweld.
21. In het licht van dit arrest geeft 's Hofs oordeel geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en faalt het middel.
22. Het derde middel keert zich tegen de motivering door het Hof van zijn vaststelling van het bedrag van de aan de benadeelde partij te vergoeden schade. Geklaagd wordt dat het Hof niet is ingegaan op de door de verdediging gepresenteerde argumenten om dit bedrag lager te stellen.
23. Noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg noch uit dat van de terechtzitting in hoger beroep blijkt echter dat de verdediging daartoe argumenten heeft aangevoerd. Het middel faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
24. Ambtshalve heb ik geen reden aangetroffen waarom het bestreden arrest niet in stand zou mogen blijven. De middelen ongegrond achtende concludeer ik daarom tot verwerping van het beroep.
Voor de Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Waarnemend Advocaat-Generaal
1 HR 15 december 1987, NJ 1988, 835 m.nt. GEM. (Zie ook Hof Amsterdam 2 oktober 1970, NJ 1971, 66.) In dezelfde zin het arrest van het Belgische Cour de Cassation van 15 mei 1985, Rev. dr. Pén. 1985, blz. 793.
2 Kennelijk wordt gedoeld op art. 46 Sr Pro zoals dat luidde voordat de redactie ervan werd gewijzigd bij de Wet van 20 december 2001, Stb. 675.
3 P. Osinga, Artikel 46 Wetboek Pro van Strafrecht, een gewenste interpretatie, Advocatenblad 1995, blz. 233 e.v.
4 Kamerstukken II, 1990-1991, 22268, nr. 3, blz. 18.
5 G.A.M. Strijards, Strafbare voorbereidingshandelingen, Studiepocket, Zwolle, 1995, blz. 136.
6 Verkort afgedrukt in NJ 2002, 626.