Conclusie
Rek.nr R03/058HR (faillissement)
mr J. Spier
Parket 15 juli 2003
Conclusie inzake
P.M.C. Venture Capital BV voorheen [A] BV
(hierna: PMC)
tegen
Mr P.R. Dekker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Exhibit Factory BV
(hierna: de curator; Exhibit Factory wordt hierna aangeduid als EF)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Partijen verschillen van mening over vrijwel alle hier relevante feiten. Rechtbank en Hof hebben (dan ook) geen vaststaande feiten vastgesteld.
1.2 Bij verzoekschrift van 30 januari 2003 heeft de curator het faillissement van PMC aangevraagd. Aan dat verzoek heeft hij de in rov. 4.1 van 's Hofs arrest genoemde vorderingen ten grondslag gelegd.
1.3 PMC heeft verweer gevoerd. Volgens het Hof (rov. 4.1) hield dit verweer in dat sprake was van een verrekenbare tegenvordering.
1.4 De Rechtbank heeft het verzoek afgewezen.
1.5 De curator is in beroep gekomen. In appèl baseert hij zich op een vordering van € 123.683,59 wegens de geconsolideerde positie tussen EF en PMC zomede op een vordering van EF uit hoofde van regres ten belope van ten minste € 152.016,38. Voor zover thans nog van belang heeft de curator zich beroepen op een steunvordering van Leaseplan (rov. 4.2 en 4.6 van 's Hofs arrest).
1.6 PMC heeft zich volgens het Hof andermaal beroepen op een tegenvordering; zij betwist de regresvordering. Ook heeft zij het bestaan van steunvorderingen bestreden (rov. 4.2, 4.3 en 4.6).
1.7 Het Hof heeft PMC bij arrest van 6 mei 2003 in staat van faillissement verklaard. Het Hof heeft zulks als volgt gemotiveerd.
1.8 Van cruciaal belang is of PMC, zoals zij stelt, een compensabele tegenvordering van € 190.400 heeft op EF. PMC heeft zich daartoe beroepen op een kort vóór het faillissement van EF aangegane overeenkomst tussen partijen. Op grond van een door een van de ondertekenaars tegen de R-C in het faillissement van EF afgelegde verklaring(1) acht het Hof
"in voldoende mate aannemelijk dat in feite VSG [thans PMC, JS] geen werkzaamheden heeft verricht of anderszins een bijdrage heeft geleverd die de betaling door EF van het in de overeenkomst (lees:) genoemde saldo rechtvaardigt. De conclusie is dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat PMC haar beroep op een tegenvordering groot € 190.400,- gehonoreerd zal krijgen" (rov. 4.3).
1.9 Ten aanzien van de regresvordering signaleert het Hof dat EF ten opzichte van Rabo-bank een schuld op zich heeft genomen, terwijl deze bank daarvoor afstand deed van haar vorderingsrecht jegens (thans) PMC. Het Hof acht het "hoogst waarschijnlijk dat de rechter, geroepen om ten principale te oordelen, de regresvordering van de curator (deels) zal toewijzen". Het Hof wijst er daarbij op dat EF de verplichting jegens de bank zonder enige tegenprestatie te hebben ontvangen op zich heeft genomen. "Daarmee kreeg zij een regresvordering op haar debiteuren" (eerste rov. 4.4).
1.10 Het Hof constateert dat EF "minimaal twee (aanzienlijke) vorderingen heeft op PMC die PMC onbetaald laat en waarvan ter zitting is gebleken dat PMC die waarschijnlijk niet, althans niet volledig zal kunnen voldoen" (tweede rov. 4.4).
1.11 Het Hof acht "hoogst onwaarschijnlijk" dat een vordering van Leaseplan jegens (onder meer) PMC zal worden afgewezen (rov. 4.6).
1.12 PMC heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft 's Hofs arrest verdedigd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
Juridisch kader
2.1 Naar de kern genomen komen alle klachten er op neer dat het Hof te gemakkelijk is uitgegaan van het summierlijk zijn gebleken van a) een vordering van EF op PMC en b) een steunvordering.
2.2.1 Het gaat hier om een klacht over een bekend thema.(2) In feite richt zij zich tegen het wettelijk stelsel. Hoewel de onvrede van (aspirant) faillieten daartegen tot op zekere hoogte heel wel kan worden begrepen, moet het volgende worden bedacht.
2.2.2 Een faillissementsrecht waarin op alle punten zekerheid wordt geëist, zou in hoge mate ineffectief zijn. Het zou crediteuren beroven van een, naar omstandigheden, doeltreffend middel om wanbetalers aan te pakken; wanbetalers die vaak voor de betrokken crediteuren geen traceerbare vermogensbestanddelen hebben. Zou worden tegemoetgekomen aan de door het middel gepropageerde eis van een hoge mate van zekerheid dan zou het uitspreken van een faillissement kunnen worden verijdeld door het optrekken van rookgordijnen en/of het opwerpen van lange reeksen chicanes. Het behoeft geen betoog dat zulks maatschappelijk onwenselijk zou zijn.(3)
2.3.1 De wetgever is hieraan tegemoet gekomen door nodig, maar tevens voldoende, te achten dat summierlijk is gebleken dat de schuldenaar verkeert "in den toestand (...) dat hij heeft opgehouden te betalen" (art. 6 lid 3 Fw Pro.).(4)
2.3.2 Niet verrassend heeft de rechtspraak deze wettelijke bepaling ernstig genomen.(5) Zo kan het bestaan van een vordering worden aangenomen wanneer betwisting de rechter onvoldoende serieus lijkt.(6) Niet vereist is dat een voor executie vatbare titel bestaat.(7) Voldoende is dat de gestelde vordering of tegenvordering voldoende is komen vast te staan.(8) De rechter is niet gebonden aan wettige bewijsmiddelen. Hij mag zich (mede) baseren op bijvoorbeeld door de curator gedane mededelingen.(9)
2.4 Het verweer dat sprake is van een gecompliceerde situatie kán de rechter ertoe brengen aan te nemen dat een bepaalde situatie niet summierlijk is gebleken.(10)
2.5 De vraag of sprake is van een toestand te hebben opgehouden te betalen is van feitelijke aard en onttrekt zich daarmee goeddeels aan toetsing in cassatie.(11) Hetzelfde geldt voor de vraag of summierlijk van het bestaan van een vorderingsrecht is gebleken. De rechter is niet gehouden op alle stellingen van partijen in te gaan.(12)
Bespreking van de klachten ten gronde
2.6 Onderdeel 1 behelst, als ik het goed zie, de rechtsklacht dat het Hof te gemakkelijk aanneemt dat summierlijk is gebleken dat PMC verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.
2.7 Deze klacht faalt op de onder 2.2 - 2.5 genoemde gronden.
2.8 Voor zover het onderdeel - met name onder 1.3 en 1.4 - een motiveringsklacht behelst, voldoet het niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv.
2.9 Onderdeel 1.4 voert nog aan dat het Hof niet louter acht had mogen slaan op de letter van de overeenkomst.(13)
2.10 Voor zover deze klacht al voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv., berust zij gedeeltelijk op een verkeerde lezing en mist zij voor het overige feitelijke grondslag. Immers heeft het Hof mede acht geslagen op de verklaring van een van de ondertekenaars van de overeenkomst; zie rov. 4.3.
2.11 Onderdeel 2 verwijt het Hof een aantal daarin - met vindplaatsen - genoemde stellingen niet te hebben behandeld. Met name zou het Hof hebben nagelaten te onderzoeken hoe groot de vordering en de tegenvordering zijn.
2.12 Deze klacht faalt omdat:
a. het Hof niet gehouden was op alle stellingen in te gaan; zie onder 2.5;
b. het Hof evenmin gehouden was te onderzoeken hoe groot de vordering en de tegenvordering waren;(14)
c. 's Hofs gedachtegang wordt miskend. Deze komt er op neer dat de precieze hoogte er niet toe doet omdat de vordering van EF in elk geval groter is dan een zelfs maar enigszins plausibele tegenvordering van PMC (rov. 4.3).
2.13 Ten overvloede sta ik nog stil bij een aantal van de specifieke stellingen waaraan het Hof volgens PMC geen aandacht zou hebben geschonken.
2.14 PMC voert aan dat zij de juistheid van de grootboekkaart, waarop de curator zich heeft beroepen, heeft bestreden. Onder 2.1 betoogt zij dat het Hof niet zou hebben gerespondeerd op haar betoog dienaangaande. Dit betoog hield - samengevat - in dat op deze kaart geen rekening werd gehouden met de tegenvordering die PMC pretendeerde te hebben op grond van de overeenkomst van 28 november 2002 (pleitnota in appèl onder 6).
2.15 De klacht ziet eraan voorbij dat het Hof in rov. 4.3 wel degelijk aandacht aan die kwestie heeft besteed. Zij mist daarmee feitelijke grondslag.
2.16.1 PMC dringt nog aan dat haar tegenvordering op EF betrekking had op overname van (garantie)verplichtingen.
2.16.2 's Hofs oordeel komt er, in beleefde bewoordingen, op neer dat dit betoog zo haaks staat op de volstrekt duidelijke bewoordingen van de overeenkomst dat het, mede in het licht van de verklaring van eerder genoemde [A], volstrekt ongeloofwaardig is. In het licht van de overgelegde overeenkomst en de veelzeggende verklaring van [A] is 's Hofs oordeel allesbehalve onbegrijpelijk.
2.17.1 Dit brengt mee dat in het kader van de onderhavige procedure zal moeten worden aangenomen dat de rechtsgrond die PMC onder de tegenvordering probeert te schuiven ondeugdelijk is. Bij die stand van zaken is ten minste in hoge mate aannemelijk dat de overeenkomst ertoe strekte om EF zonder goede grond en zonder tegenprestatie met een aanzienlijke financiële verplichting jegens PMC op te zadelen.
2.17.3 In aanzienlijk minder woorden heeft het Hof in de hiervoor onder 2.16 en 2.17.1 en 2.17.2 weergegeven zin geoordeeld in rov. 4.3. Daarop stuiten de andere stellingen waarop het onderdeel nog beroep doet af.
2.17.4 Opmerking verdient nog dat PMC er m.i. in alle instanties aan voorbij heeft gezien dat voor werking jegens de schuldeiser van de schuldoverneming waarin de door haar ten tonele gevoerde overeenkomst beoogt te voorzien, is vereist dat de schuldeiser daarin toe heeft gestemd (art. 6:155 BW Pro). Dat zodanige toestemming is verleend, is niet gesteld of gebleken.(15) Daarom kan deze schuldoverneming, wat daar verder ook van zij, moeilijk worden gezien als een tegenprestatie van PMC jegens EF.
2.18 Onderdeel 3.1 brengt niets nieuws en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
2.19 Onderdeel 3.2 komt op tegen 's Hofs waardering van de verklaring van [A].
2.20 De klacht faalt al aanstonds omdat deze waardering van feitelijke aard is en zich daarom niet leent voor toetsing in cassatie. Bovendien is volstrekt begrijpelijk dat het Hof uit de - voorzichtig uitgedrukt - ontwijkende verklaring heeft afgeleid hetgeen in rov. 4.3 is neergeslagen. Daarbij doet niet ter zake of [A] al dan niet onder ede is gehoord.
2.21 Anders dan onderdeel 3.3 veronderstelt, heeft het Hof geen oordeel gegeven over de kwestie van de partiële vernietiging.
2.22 Ook onderdeel 3.4 vervalt in herhalingen en is daarmee gedoemd het lot van zijn voorgangers te delen.
2.23 Onderdeel 4 trekt ten strijde tegen 's Hofs oordeel over de regresvordering (eerste rov. 4.4).
2.24 Een faillissement kan niet enkel worden gebaseerd op pluraliteit van vorderingen van één schuldeiser.(16) Ik wijs daar op omdat in dat geval de klacht van belang zou kunnen zijn wanneer 's Hofs oordeel omtrent de steunvordering hout zou snijden.
2.25 De in het onderdeel verwoorde klachten missen belang omdat 's Hofs oordeel met betrekking tot de vordering uit hoofde van de rekening-courant verhouding - waarop de onderdelen 1-3 betrekking hebben - tevergeefs wordt bestreden.
2.26 Ook onderdeel 5.1 voegt niets nieuws toe en faalt daarom.
2.27 Welke klacht(en) de onderdelen 6.1 en 6.2 bedoelen te vertolken, is mij niet duidelijk. Een s.t. op dit punt ontbreekt.
2.28 De klacht van onderdeel 6.3 voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv.
2.29 Onderdeel 7.1 verwijt het Hof niet te hebben geoordeeld dat PMC verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.
2.30 Deze klacht mist feitelijke grondslag; zie de tweede rov. 4.4 en rov. 4.6 derde alinea.
2.31 Onderdeel 7.2 behelst geen begrijpelijke klacht.
2.32 Voor zover onderdeel 7.3 een of meer nieuwe klachten bedoelt te verwoorden, voldoet het niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv.
2.33 Ook onderdeel 8.1 voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. nu in het geheel niet wordt aangegeven op welk debat wordt gedoeld, laat staan dat de vindplaatsen in de stukken worden vermeld. Dit een en ander kan niet voor het eerst in de s.t. geschieden.
2.34 Voor zover het onderdeel een rechtsklacht inhoudt met de strekking dat slechts na een onderzoek ten gronde kan worden aangenomen dat sprake is van een steunvordering berust het op een onjuiste rechtsopvatting.(17)
2.35 In de s.t. roert PMC op blz. 12 nog aan dat zij recentelijk een aantal vorderingen heeft betaald. Dat staat evenwel niet in de weg aan het verkeren in de toestand te hebben opgehouden te betalen.(18) Het Hof heeft - in wezen niet bestreden - geoordeeld dat die situatie zich voordoet ten aanzien van in elk geval een aantal vorderingen.
2.36 PMC miskent ten slotte dat de betalingen waarop zij zich beroept geen gewicht in de schaal leggen. Op een vraag van het Hof werd door een vertegenwoordiger van PMC geantwoord dat deze plaatsvonden "door het van hen ontvangen geld terug te storten" (p.v. blz. 5), terwijl de curator op de bankrekening slechts een luttel bedragje heeft aangetroffen (p.v. blz. 6).
2.37 De bewering op blz. 12 van de s.t. van PMC dat door haar zekerheden zouden zijn aangeboden, geeft een vertekend beeld; zie het p.v. van de behandeling ten Hove blz. 6.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Te weten een verklaring van [A]. Hij werd bij dat verhoor bijgestaan door een advocaat die in deze procedure PMC heeft vertegenwoordigd. Uit het proces-verbaal blijkt dat deze advocaat zich bij herhaling, zij het tevergeefs, heeft verzet tegen vragen die betrekking hadden op PMC.
2 Zie nader Polak/Wessels, Insolventierecht, deel 1 nr 1201.
3 Vgl. HR 23 juli 1984, NJ 1984, 738 (verkort afgedrukt).
4 Zie nader Polak/Wessels, Insolventierecht, deel 1 nr 1205.
5 Zie nader Polak/Wessels, Insolventierecht, deel 1 nr 1195 e.v.
6 HR 20 juni 1975, NJ 1976, 174 BW.
7 HR 15 november 1985, NJ 1986, 154 rov. 3.2.
8 HR 10 mei 1996, NJ 1996, 524 en voor de tegenvordering HR 7 december 1990, NJ 1991, 216 rov. 3.2 zomede Polak/Wessels, Insolventierecht, deel 1 nr 1209.
9 Polak/Wessels, Insolventierecht, deel 1 nr 1208.
10 Bijv. HR 7 december 1990, NJ 1991, 216 en Polak/Wessels, Insolventierecht, deel 1 nr 1209.
11 O.m. HR 22 juli 1988, NJ 1988, 912 en HR 24 oktober 1997, JOR 1997, 147 E. Loesberg; Polak/Wessels, Insolventierecht, deel 1 nr 1211.
12 HR 24 oktober 1997, JOR 1997, 147 E. Loesberg rov. 3.3.
13 Deze is onder meer gehecht aan de pleitnota van mr Habermehl in prima.
14 Onder meer HR 15 november 1985, NJ 1986, 154 rov. 3.2.
15 Volledigheidshalve merk ik nog op dat PMC wél heeft gesteld dat de overname van de garantieverplichtingen zou zijn geschied op "eis van Villa Hap" (de schuldeiser) (pleitnota in appèl onder 7). Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van die stelling ligt daarin niet zonder meer een (onvoorwaardelijke) toestemming besloten.
16 Polak/Wessels, Insolventierecht, deel 1 nr 1193/4.
17 Polak/Wessels, Insolventierecht, deel 1 nr 1197-1199.
18 Polak/Wessels, Insolventierecht, deel 1 nr 1183 en 1185.