Conclusie
Nr. 02470/02 P
Mr. Vellinga
Zitting: 20 mei 2003
Conclusie inzake:
[veroordeelde=betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's Gravenhage heeft het door de veroordeelde uit oplichting, valsheid in geschrift, meermalen gepleegd en diefstal, meermalen gepleegd, verkregen voordeel vastgesteld op € 472.170,- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 472.170,-, subsidiair zesendertig maanden hechtenis.
2. Namens veroordeelde heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 02457/02 en 02470/02 P. In deze beide zaken zal ik vandaag concluderen.
4. Het eerste middel is gericht tegen 's Hofs oordeel dat veroordeelde - die van het hem onder 1 tenlastegelegde feit, verduistering in dienstbetrekking c.q. diefstal, is vrijgesproken - met behulp van listige kunstgrepen en/of het aannemen van een valse hoedanigheid de bank heeft bewogen hem geld af te geven en zich aldus wederrechtelijk meester heeft gemaakt van een bedrag van Bfrs. 7.500.000 en dat er op grond hiervan voldoende aanwijzingen bestaan dat veroordeelde dit bedrag heeft verkregen door een strafbaar feit dat het Hof soortgelijk acht als de onder 3 bewezenverklaarde feiten.
5. Met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de motivering van de op te leggen maatregel heeft het Hof, voor zover thans van belang, als volgt overwogen:
"7.1. Met betrekking tot de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde heeft het hof onder 6 van het arrest overwogen, dat weliswaar de tenlastegelegde verduistering niet bewezen kan worden, maar dat het hof er van overtuigd is dat het de veroordeelde is geweest die - met behulp van listige kunstgrepen en/of het aannemen van een valse hoedanigheid - de bank heeft bewogen hem het geld af te geven. Voorts overweegt het hof dat het er geen enkele twijfel over heeft dat de veroordeelde zich wederrechtelijk meester heeft gemaakt van het bedoelde bedrag van Bfrs 7.500.000,-. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten tot een bedrag van Bfrs 7.500.000,- (gelijk aan € 185.920,14) door middel van een strafbaar feit dat het hof soortgelijk acht als de onder 3 bewezenverklaarde feiten (diefstal, meermalen gepleegd; WHV).
Het hof zal op de voet van artikel 36e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht aan veroordeelde de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag opleggen, aangezien terzake van dit feit een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd."
6. In de toelichting op het middel wordt er in de eerste plaats over geklaagd dat het ontnemen van voordeel verkregen door een soortgelijk feit, hier: oplichting, in strijd is met de onschuldpresumptie als opgenomen in art. 6 lid 2 EVRM Pro, omdat de veroordeelde ter zake van verduistering en diefstal van het bedrag, dat in de onderhavige uitspraak als door oplichting verkregen wordt aangemerkt, is vrijgesproken.
7. Bij uitspraak van 1 april 2003 heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:
"3.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 mei 2001, NJ 2001, 575 het volgende overwogen:
- De in art. 36e Sr en in titel IIIb van het vierde boek van het Wetboek van Strafvordering vervatte regeling betreft de oplegging van een maatregel, te weten de verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit. Het gaat hier niet om een straf, maar om een maatregel die strekt tot het ongedaan maken van wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat de oplegging van die maatregel een plaats heeft gekregen in een strafrechtelijke procedure doet aan het bijzondere karakter van die maatregel niet af.
- Dat bijzondere karakter komt ook tot uitdrukking in de eisen die aan de oplegging ervan worden gesteld. Die eisen zijn minder streng dan de eisen die bij strafoplegging moeten zijn vervuld. Zo zijn de in strafzaken geldende bewijsvoorschriften niet in volle omvang van toepassing. Dat heeft tot gevolg dat in een tenlastelegging opgenomen feiten die tot een vrijspraak hebben geleid, toch ten grondslag kunnen worden gelegd aan oplegging van zo'n maatregel. De rechter dient ook in een dergelijk geval vast te stellen ofwel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de in art. 36e, tweede lid, Sr bedoelde soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, door de betrokkene zijn begaan, ofwel dat aannemelijk is dat de in art. 36e, derde lid, Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen. Aan een dergelijke vaststelling gaat de in de art. 511b e.v. Sv geregelde procedure vooraf. Daarmee is gewaarborgd dat de rechter die over een tot ontneming strekkende vordering van het openbaar ministerie heeft te beslissen, dit niet doet dan nadat hij heeft onderzocht of en heeft vastgesteld dat de wettelijke voorwaarden, dus onder meer of er aanwijzingen in de zin van het tweede lid zijn dan wel er aannemelijkheid in de zin van het derde lid is, zijn vervuld.
- Het vorenstaande brengt mee dat de omstandigheid dat de verdachte van bepaalde feiten is vrijgesproken er niet zonder meer aan in de weg staat dat die feiten in het kader van de ontnemingsprocedure als "soortgelijke feiten" of "feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd" als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr in aanmerking worden genomen.
3.4. De Hoge Raad voegt daaraan nog toe dat een en ander niet onverenigbaar is met art. 6, tweede lid, EVRM, aangezien in de in art. 511b e.v. Sv geregelde procedure aan de betrokkene de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de in art. 36e, tweede lid, Sr bedoelde soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, door de betrokkene zijn begaan, ofwel niet aannemelijk is dat de in art. 36e, derde lid, Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dat de procedure naar aanleiding van een vordering als bedoeld in art. 36e, eerste en/of derde lid, Sr blijkens art. 311, eerste lid, laatste volzin, Sv moet worden opgevat als een afzonderlijk onderdeel dan wel voortzetting van dezelfde vervolging die kan leiden tot veroordeling tot straf (vgl. HR 5 december 1995, NJ 1996, 411), noopt niet tot een ander oordeel."(1)
8. Anders dan het middel wil is het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel uit "soortgelijke feiten" wanneer de verdachte eerder ter zake van die feiten is vrijgesproken niet onverenigbaar met de in art. 6 lid 2 EVRM Pro verwoorde onschuldpresumptie.
9. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat de verdediging ten aanzien van het voordeel verkregen uit oplichting haar rechten niet heeft kunnen uitoefenen, omdat ontneming ter zake van oplichting ter terechtzitting niet ter sprake is geweest.
10. Deze klacht begrijp ik niet. Na uitgebreide schriftelijke voorbereiding is de onderhavige zaak ter terechtzitting van het Hof behandeld, en wel op dezelfde dag als de hoofdzaak. Of de rechter in de hoofdzaak het standpunt van de raadsman, dat verdachte van het onder 1 tenlastegelegde zou moeten worden vrijgesproken, zou honoreren, was niet duidelijk. Wel was bekend dat de Hoge Raad een vrijspraak niet als belemmering ziet om ter zake van een feit waarvan is vrijgesproken voordeel te ontnemen, als dat feit als soortgelijk feit in de zin van art. 36e lid 2 Sr kan worden aangemerkt en er voldoende aanwijzingen bestaan dat dat feit door verdachte is begaan.(2) Evenzeer was bekend dat de Hoge Raad de rechter bij de bepaling van de omvang van het te ontnemen bedrag niet gebonden acht aan de vordering tot ontneming. De functie van de vordering tot ontneming is in de ogen van de Hoge Raad niet meer dan inleiding van de ontnemingsprocedure.(3) Aan verdachtes advocaat dus de - strategische - keus om in te gaan op de vraag of in geval van de door hem bepleite vrijspraak ontneming wegens een soortgelijk feit mogelijk zou zijn. Er was derhalve voldoende gelegenheid om te betwisten dat het onderhavige bedrag als voordeel verkregen door een soortgelijk feit kon worden ontnomen.
11. Anders dan de toelichting op het middel wil bevatten de bewijsmiddelen voldoende aanwijzingen dat de veroordeelde zich door oplichting een bedrag van Bfrs. 7.500.000,-- heeft toegeëigend. Die bewijsmiddelen houden immers in dat van een rekening waarvan veroordeelde accountmanager was een bedrag was opgenomen en dat van die opname een opnamekwitantie was opgemaakt die door de rekeninghoudster zou zijn ondertekend terwijl zij dat bedrag zelf niet had opgenomen.
12. Volgens de toelichting op het middel is het oordeel van het Hof dat diefstal en oplichting niet (zonder meer) als soortgelijke feiten kunnen worden aangemerkt onbegrijpelijk. Volgens de wetgever worden onder soortgelijke feiten verstaan feiten die hetzelfde rechtsbelang beschermen als het telastegelegde en bewezenverklaarde grondfeit.(4) Diefstal en oplichting beschermen in mijn ogen hetzelfde rechtsbelang, te weten het vermogen van de burger. Onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof dus niet.
13. Het middel faalt.
14. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft verworpen het verweer dat de onder 2 tenlastegelegde valsheid in geschrift in couponnota's niet heeft geleid tot voordeel, dat wederrechtelijk is verkregen, althans dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat verzoeker zich de onderliggende obligaties wederrechtelijk heeft toegeëigend zonder dat die overweging steun vindt in de gebruikte bewijsmiddelen of anderszins in het bestreden arrest, althans dat het Hof zijn beslissing op dit verweer ontoereikend heeft gemotiveerd.
15. Aan het middel ligt de stelling ten grondslag dat veroordeelde - zoals hij ook ter terechtzitting van het Hof heeft aangevoerd - de onder de coupons liggende obligaties rechtmatig heeft verkregen, dat hij derhalve de opbrengst van de door hem verzilverde coupons niet wederrechtelijk heeft verkregen en dat het Hof dus ten onrechte heeft nagelaten dit verweer door bewijsmiddelen te weerleggen.
16. Het Hof heeft blijkens zijn arrest met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de motivering van de op te leggen maatregel naar aanleiding van feit 2 als volgt overwogen:
"7.2. Met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde heeft het hof in zijn arrest van 3 april 2002 bewezenverklaard dat de veroordeelde op de hieronder vermelde data onder hieronder vermelde namen coupons van obligaties valselijk heeft opgemaakt. De vervolgens verzilverde couponrente heeft veroordeelde in ontvangst genomen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat terzake van het onder 2 bewezenverklaarde sprake is van een wederrechtelijk voordeel, dat het hof als volgt berekent:
Datum Naam Bedrag
09-07-1997 [persoon 1] f 3.539,25
18-08-1997 [persoon 1] f 29.000,--
07-11-1997 [persoon 1] f 21.165,25
15-07-1998 [persoon 2] f 1.603,75
27-07-1998 [persoon 3] f 1.950,--
31-07-1998 [persoon 4] f 3.625,--
31-07-1998 [persoon 4] f 10.875,--
Totaalf 71.758,25
Dit bedrag van f 71.758,25 is gelijk aan € 32.562,47.
Tevens is voldoende aannemelijk geworden dat veroordeelde zich heeft schuldig gemaakt aan strafbare feiten die aan het onder 2 bewezenverklaarde soortgelijk zijn en die voor veroordeelde geleid hebben tot een wederrechtelijk verkregen voordeel, dat het hof als volgt berekent:
Datum Naam Bedrag
20-10-1998 [persoon 6] f 8.128,19
Dit bedrag van f 8.128,19 is gelijk aan € 3.688,41.
Terzake van beide hierboven berekende bedragen van wederrechtelijk verkregen voordeel zal het hof op de voet van artikel 36e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat van dat voordeel van in totaal € 36.250,-."
17. In de bijlage bij het arrest heeft het Hof, voor wat betreft het uit feit 2 en het daaraan soortgelijke feit wederrechtelijk verkregen voordeel, de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
- de verklaring van veroordeelde:
"In de periode van 9 juli 1997 tot en met 31 juli 1998 heb ik obligatiecoupons op naam van anderen verzilverd. Ik heb de namen van cliënten van de bank gebruikt, zoals [persoon 1], [persoon 4], [persoon 2] en [persoon 3]."
- een proces-verbaal van aangifte door [persoon 5], inhoudende:
"In de administratie van de bank vond ik administratieve vastleggingen van diverse verzilveringen van coupons:
DatumNaamBedrag
09/07/97 [persoon 1] f 3.539,25
18/08/97 [persoon 1] f 29.000,--
07/11/97 [persoon 1] f 21.165,25
16/07/98 [persoon 2] f 1.603,75
31/07/98 [persoon 4] f 3.625,--
31/07/98 [persoon 4] f 10.875,--
20/10/98 [persoon 6] f 8.128,19"
- een proces-verbaal, inhoudende een aanvullende aangifte door [persoon 5]:
"Uit de administratie van de bank is mij gebleken dat coupons werden verzilverd:
Datum Naam Bedrag
27/07/98 [persoon 3] f 1.950,--"
18. Het Hof heeft in zijn arrest het gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"8. Wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van feit 2
Het hof verwerpt de stelling van de raadsman dat terzake van de onder 2 tenlastegelegde valsheid in geschrift geen sprake kan zijn van een wederrechtelijk verkregen voordeel, nu veroordeelde de coupons rechtmatig onder zich had en mitsdien de met de verzilvering geïnde gelden hem rechtmatig toekwamen.
Het hof heeft bewezenverklaard dat veroordeelde couponnota's valselijk heeft opgemaakt. Voor het hof is voldoende komen vast te staan dat de veroordeelde zich de onderliggende obligaties, evenals verdere waardepapieren, wederrechtelijk heeft toegeëigend. Nu veroordeelde de bijbehorende coupons middels bedoelde valsheid in geschrifte heeft verzilverd is er sprake van een door hem wederrechtelijk verkregen voordeel."
19. 's Hofs oordeel dat veroordeelde door het onder 2 tenlastegelegde feit en het daaraan soortgelijke feit de door het Hof vastgestelde bedragen op wederrechtelijke wijze heeft verkregen, is in het licht van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft geen nadere motivering. Naar uit die bewijsmiddelen volgt heeft veroordeelde de bijbehorende coupons immers middels bedoelde valsheid in geschrift verzilverd. De bedragen, die veroordeelde zo in handen heeft gekregen heeft hij dus door middel van valsheid in geschrift, derhalve wederrechtelijk verkregen.
20. Met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer geldt het volgende. Anders dan het middel wil is niet het verweer gevoerd dat veroordeelde de onder de coupons liggende obligaties rechtmatig onder zich had, maar de coupons.(5) In zoverre mist het middel feitelijke grondslag. Ook al zou dit niet het geval zijn, dan helpt dit veroordeelde overigens niet verder. Zo veroordeelde de onder de door hem verzilverde coupons liggende obligaties rechtmatig zou hebben verkregen valt zonder behoorlijke(6) verklaring van de veroordeelde, die ontbreekt, niet in te zien waarom hij deze coupons door middel van valsheid in geschrift heeft moeten verzilveren. Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen dat veroordeelde een groot aantal obligaties heeft gestolen. In die omstandigheden heeft het Hof het bij wege van verweer gestelde rechtmatig verkrijgen van de onder bedoelde coupons liggende obligaties zo onwaarschijnlijk mogen achten, dat het verweer het Hof niet noopte daarop verder in te gaan dan het Hof heeft gedaan.
21. Het middel faalt.
22. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
23. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 1 april 2003, nr. 01503/02 P, LJN AF4146.
2 HR 13 april 1999, NJ 1999, 483; HR 1 april 2003, nr. 01503/02 P, LJN AF4146.
3 HR 22 februari 2000, NJ 2000, 298.
4 Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 11-12.
5 Schriftelijke voorbereiding, punt 20. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft veroordeeldes raadsman gepleit overeenkomstig de schriftelijke voorbereiding.
6 De opgevoerde, in het licht van veroordeeldes bewezenverklaarde inspanningen bepaald onwaarschijnlijke gemakzucht van veroordeelde zie ik zo niet.