Conclusie
Nr. 00287/02 E
Mr Wortel
Zitting: 15 april 2003
Conclusie inzake:
[verzoekster=verdachte]
1. Verzoekster is door de Economische Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Dordrecht veroordeeld wegens "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, begaan door een rechtspersoon", waarbij is bepaald dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd.
2. Tegen deze uitspraak heeft verzoekster cassatieberoep doen instellen. Namens verzoekster heeft mr M.J. van Dam, advocaat te Capelle aan den IJssel, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Daarin wordt er over geklaagd dat de Economische Politierechter ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, een beroep op art. 3, eerste lid Wet arbeid vreemdelingen heeft verworpen, althans ten onrechte heeft nagelaten de Wet arbeid vreemdelingen onverbindend te verklaren wegens strijdigheid met de Herziene Rijnvaartakte en het Verdrag van Versailles.
4. De tenlastelegging houdt in dat verzoekster als werkgever een persoon met de Slowaakse nationaliteit arbeid heeft laten verrichten op het motorvrachtschip [A], zonder dat er een tewerkstellingsvergunning was verleend.
5. Blijkens de ter terechtzitting van de Economische Politierechter van 17 februari 2000 voorgedragen en overgelegde pleitaantekeningen heeft de raadsman aldaar betoogd dat de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een beletsel vormt voor de vrije vaart op de Rijn, zodat uit de Herziene Rijnvaartakte en het Verdrag van Versailles voortvloeit dat een tewerkstellingsvergunning voor een bemanningslid van het motorvrachtschip niet mag worden verlangd en het in art. 2, eerste lid Wav gegeven verbod krachtens art. 3, eerste lid, van die Wet niet toepasselijk is op de in de tenlastelegging bedoelde persoon.
Subsidiair, voor geval art. 3, eerste lid, Wav niet van toepassing geoordeeld zou worden, is betoogd dat de Wav een beletsel vormt voor de vrije vaart ten aanzien van "bemanningsleden, van welke nationaliteit ook", zodat de Wav strijdig is met de Herziene Rijnvaartakte en art. 356 van Pro het Verdrag van Versailles en om die reden als onverbindend beschouwd dient te worden.
6. In de bestreden uitspraak is overwogen:
"De raadsman heeft betoogd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. De WAV zou onverbindend moeten worden verklaard wegens strijdigheid met de Herziene Rijnvaartakte (HRA) en het Verdrag van Versailles (VvV).
De economische politierechter verwerpt het verweer. De HRA en het VvV regelen het vrije vervoer van goederen en personen op de betreffende wateren en niet de arbeid welke wordt verricht aan boord van schepen op de betreffende wateren."
7. De hiertegen opgeworpen klacht vat ik als volgt samen.
7.a Het in de tenlastelegging bedoelde binnenvaartschip wordt gebruikt voor de vaart op de Rijn.
Bepalingen die een beletsel voor een vrije vaart op de Rijn vormen zijn ingevolge art. 1 van Pro de Herziene Rijnvaartakte uitsluitend toegestaan voor zover zij in deze overeenkomst zijn voorzien of zijn gegeven in het belang van de algemene veiligheid. Voorts volgt uit art. 356 van Pro het Verdrag van Versailles (Trb 1955, 161) en art. 2 van Pro het Statuut bij het Verdrag van Barcelona (Stb 1924, 241) dat bij voorschriften die aan de vrije vaart kunnen raken geen onderscheid naar nationaliteit van personen mag worden gemaakt.
7.b De door de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart is niet beperkt tot het varen zelf, maar omvat ook datgene wat ter voorbereiding en uitvoering daarvan nodig is.
Voor zover het in art. 2, eerste lid, Wav opgenomen verbod niet reeds uit zichzelf een beletsel voor de vrije vaart op de Rijn vormt, brengt de wijze waarop deze bepaling wordt gehandhaafd dat beletsel met zich mee. Ondanks een grote personeelskrapte in de binnenvaart wordt ten aanzien van het afgeven van tewerkstellingsvergunningen een zeer restrictief beleid gevoerd, en bovendien zijn met het afgeven van zulke vergunningen langdurige administratieve procedures gemoeid. Aldus ontwricht de eis van een tewerkstellingsvergunning de vrije vaart. Zonder voldoende gekwalificeerd personeel mogen vaartuigen namelijk, ingevolge het op de Herziene Rijnvaartakte gegronde Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn, niet varen.
7.cIn art. 3, eerste lid, onder a, Wav is bepaald dat het in art. 2, eerste lid, gegeven verbod niet van toepassing is op vreemdelingen ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomsten met andere mogendheden, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. In verband met bovengenoemde verdragsbepalingen volgt uit art. 3, eerste lid, onder a, Wav dat de doelstellingen van die Wet ondergeschikt zijn aan de in die verdragen gewaarborgde vrije vaart.
7.dDat heeft de Economische Politierechter miskend. Voorts heeft de Economische Politierechter miskend dat, ook indien art. 3, eerste lid, onder a, Wav niet toepasselijk moet worden geacht, de eis van een tewerkstellingsvergunning een beletsel voor de vrije vaart op de Rijn vormt, zodat de Wav in zoverre als onverbindend moet worden beschouwd wegens strijd met bedoelde verdragsbepalingen.
8. Bij de beoordeling van deze klacht stel ik het volgende voorop.
De voor Nederland verbindende bepalingen uit het Verdrag van Versailles (het "Vredesverdrag tussen de Geallieerde en Geassocieerde Mogendheden en Duitsland", Versailles, 28 juni 1919), waaronder art. 356, zijn gepubliceerd in Trb 1955, 161, zie ook Stb 1923, 456.
Het "Verdrag en statuut nopens de vrijheid van den doorvoer", Barcelona, 20 april 1920, is gepubliceerd in Trb 1924, 241.
9. Met bedoelde bepalingen uit het Verdrag van Versailles is beoogd het voor de vaart op de Rijn geldende régime te wijzigen. Sinds 1868 werd een onderscheid gemaakt tussen schepen van alle naties, waaraan het recht op een vrije vaart op de Rijn was toegekend, en schepen onder de vlag van de Rijnoeverstaten, die verdergaande rechten (vrije doorvaart op verbindingswaterwegen en een aan de nationale scheepvaart gelijke behandeling) waren toegekend.
Art. 356 van Pro het Verdrag van Versailles strekte ertoe dit onderscheid ongedaan te maken, vgl W.E. Haak, De vrijheid van de scheepvaart op de Rijn, in: Offerhauskring vijfentwintig jaar, 1987, p. 81..
10. Art. 1 van Pro de Herziene Rijnvaartakte is aan te merken als een bepaling die naar haar aard een ieder kan verbinden, als bedoeld in art. 93 Gw Pro, zodat met deze verdragsbepaling onverenigbare nationale voorschriften krachtens art. 94 Gw Pro buiten toepassing moeten blijven, vgl HR NJ 1954, 382 en Kamer van Beroep Centrale Commissie Rijnvaart NJ 1998, 245. Nu art. 356 van Pro het Verdrag van Versailles ertoe strekte de in art. 1 van Pro de Herziene Rijnvaartakte gegarandeerde rechten te wijzigen en uit te breiden zou te verdedigen zijn dat ook art. 365 van Pro het Verdrag van Versailles een verdragsbepaling als bedoeld in art. 94 Gw Pro vormt.
11. Opmerking verdient evenwel dat het régime van de Rijnvaart met ingang van 1 februari 1985 opnieuw is gewijzigd, met dien verstande dat (wederom) een onderscheid wordt gemaakt tussen schepen die de vlag voeren van een tot de Herziene Rijnvaartakte toegetreden Staat en andere schepen. Dit hield verband met het gereedkomen van een verbinding tussen de Rijn en de Donau. Deze wijziging in het régime van de Rijnvaart is neergelegd in het Tweede Aanvullend Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte. Daarmee is tevens beoogd de regeling van de Rijnvaart in overeenstemming te brengen met het binnen de EU geldende beginsel van non-discriminatie, vgl Haak, a.w., p. 81-82 en 89-92.
12. Het komt mij voor dat de voor Nederland verbindende bepalingen uit het Verdrag van Versailles ten gevolge van de in het Tweede Aanvullend Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte overeengekomen wijzigingen iedere betekenis hebben verloren, zodat die bepalingen reeds daarom niet (langer) zijn aan te merken als eenieder verbindende bepalingen in de zin van art. 94 Gw Pro. Derhalve kan verzoekster op art. 365 van Pro het Verdrag van Versailles niet met vrucht een beroep doen.
13. Dat geldt evenzeer voor het bepaalde in art. 2 van Pro het Statuut, deel uitmakend van het op 20 april 1920 te Barcelona gesloten "Verdrag en statuut nopens de vrijheid van den doorvoer". Naar haar aard is deze verdragsbepaling niet te beschouwen als rechtstreeks voor een ieder verbindend in de zin van art. 93 Gw Pro, waarbij ik daarlaat dat uit de pleitaantekeningen die zijn overgelegd op de terechtzittingen van de Economische Politierechter van 27 september 1999 en van 17 februari 2000 niet valt op te maken dat op laatstbedoelde verdragsbepaling een beroep is gedaan.
14. Verder merk ik op dat in feitelijke aanleg is verwezen naar het zogenaamde toepassingsreglement, een bijlage bij Verordening (EEG) 2919/85, Pb L 280/6. Betoogd is dat dit toepassingsreglement de criteria bevat aan de hand waarvan dient te worden bepaald of er een reële band bestaat tussen een vaartuig en één der bij de Herziene Rijnvaartakte aangesloten Staten, op grond waarvan een zogenaamde Rijnvaartverklaring wordt afgegeven, terwijl het toepassingsreglement geen nationaliteitseisen aan de bemanningsleden stelt. Daaruit zou volgen dat het Tweede Aanvullend Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte geen beperkingen kent ten aanzien van de nationaliteit van bemanningsleden.
15. Deze verwijzing naar het EEG-voorschrift kon het verweer evenwel geen steun bieden. De zogenaamde Rijnvaartverklaring komt alleen betekenis toe in verband met de aanpassing van het Rijnvaartrégime aan het non-discriminatiebeginsel dat binnen de EU geldt. De Rijnvaartverklaring moet voorkomen dat vervoersondernemingen uit niet aan de Rijnvaart deelnemende landen art. 4 van Pro de Herziene Rijnvaartakte omzeilen door een onderneming in één van de verdragslanden op te richten of over te nemen, vgl Haak, a.w., p. 91. De omstandigheid dat het als bijlage bij Verordening (EEG) 2919/85 voorgeschreven toepassingsreglement geen beperking bevat die aanknoopt bij de nationaliteit van bemanningsleden kan daarom geen afbreuk doen aan de vrijheid van de verdragsstaten om beperkingen te stellen aan de tewerkstelling van onderdanen van Staten die geen deel uitmaken van de EU.
16. De verwerping van het gevoerde verweer kan alleen bezien worden in het licht van de Herziene Rijnvaartakte en de daarbij behorende Aanvullende Protocollen.
17. In art. 1 van Pro de Herziene Rijnvaartakte van 17 oktober 1869 (Stb. 1869, 75) is bepaald:
"De vaart op den Rijn en zijne uitmondingen van Bazel tot in de open zee, hetzij naar beneden, hetzij naar boven, is vrij voor de schepen van alle natien, voor het vervoer van goederen en van personen, onder voorwaarde van zich te gedragen volgens de maatregelen voorgeschreven in het belang van de algemeene veiligheid.
Behoudens deze voorschriften zal geen verhindering hoegenaamd aan de vrije scheepvaart worden in de weg gelegd.
De Lek en de Waal worden beschouwd als een gedeelte van den Rijn uitmakende."
18. Art. 2, eerste lid, Wav luidt:
"1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. "
19. Art. 3 Wav Pro luidt, voor zover hier van belang:
"1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:
a) een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd;
(....)
2. Van de bepalingen, bedoeld in het eerste lid, onder a, wordt door Onze Minister mededeling gedaan in de Staatscourant. "
20. De in art. 3, tweede lid, Wav bedoelde mededeling is gedaan in een Bijlage bij het Besluit van 17 augustus 1995, Stcrt 1995, 168, meermalen gewijzigd, laatstelijk bij Regeling van 18 juni 2002, Stcrt 118 (het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen). De in de Bijlage bij dit Besluit opgenomen mededeling betreft onder andere de onderdanen van een Lidstaat van de Europese Economische Gemeenschap, en de onderdanen van een Staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, alsmede hun gezinsleden, waarop het bepaalde in art. 1, respectievelijk 11, van Verordening (EEG)1612/68 van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschappen toepasselijk is.
Bemanningsleden of andere opvarenden van tot de Rijnvaart behorende vaartuigen, als bedoeld in de Herziene Rijnvaartakte, worden in deze Bijlage niet genoemd.
21. Daarom kon het verweer, voor zover het inhield dat het tenlastegelegde feit geen strafbaar feit kan opleveren omdat het in art. 2, eerste lid, Wav gegeven verbod op grond van art. 3, eerste lid, onder a, Wav niet toepasselijk was op het laten verrichten van arbeid door het in de tenlastelegging genoemde bemanningslid van het binnenvaartschip, slechts worden verworpen. De omstandigheid dat in de bestreden uitspraak niet uitdrukkelijk is beslist op dit onderdeel van het verweer kan daarom niet tot cassatie voeren.
22. Voor zover het verweer inhield dat het in art. 2, eerste lid, Wav gegeven verbod buiten toepassing moet blijven omdat het onverenigbaar is met art. 1 van Pro de Herziene Rijnvaartakte, berustte het in de kern op de stelling dat de door de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart niet beperkt is tot het varen zelf, maar ook datgene omvat wat ter voorbereiding en uitvoering van het varen nodig is. Die stelling baseerde de raadsman op HR NJ 1950, 633.
23. Daarbij ging de raadsman er aan voorbij dat in die uitspraak is overwogen dat niet iedere door een nationaal voorschrift veroorzaakte beperking van vervoer over de Rijn een inbreuk oplevert op de vrije vaart die de Herziene Rijnvaartakte beoogt te waarborgen. De Hoge Raad wees er op dat deze vrije Rijnvaart niet wegneemt dat dwingende bepalingen betreffende de vrijheid van contracteren, evenals de voorschriften die onder het begrip 'sociale wetgeving' zijn samen te vatten, in acht genomen moeten worden. Zulke dwingende nationale voorschriften kunnen weliswaar "de niet tot hun oogmerk behorende werking hebben, dat sommige schippers niet in staat zijn hun bedrijf op lonende wijze uit te oefenen, doch deze mogelijkheid [kan] die bepalingen niet tot een inbreuk op de vrije vaart, ook wanneer dit begrip in bovenvermelden ruimen zin genomen wordt, [...] stempelen."
24. Mij dunkt dat het in art. 2, eerste lid, Wav opgenomen verbod behoort tot de 'sociale wetgeving' waarop, zoals in HR NJ 1950, 633 ook nog werd overwogen, de verdragsluitende partijen bij het tot stand komen van de Herziene Rijnvaartakte niet het oog hebben gehad. De Herziene Rijnvaartakte beschermt vrijheid van scheepvaart. Het in Nederland geldende voorschrift dat een werkgever een vreemdeling alleen arbeid mag laten verrichten indien een tewerkstellingsvergunning is afgegeven, belemmert die vrijheid van scheepvaart niet, waaraan niet afdoet dat dit wettelijke vereiste een hindernis kan zijn voor een efficiënte en lonende exploitatie van binnenvaartschepen.
25. Daarom getuigt de verwerping van het verweer naar mijn inzicht niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zij toereikend gemotiveerd is.
26. In het middel wordt voorts nog betoogd dat de onverbindendheid van art. 2, eerste lid, Wav ten aanzien van de in de tenlastelegging bedoelde situatie voortvloeit uit Protocol 15 bij de Herziene Rijnvaartakte in verband met Protocol 12 bij die Akte.
Blijkens aan de schriftuur gehechte afschriften betreft Protocol 15 een op 1 januari 1985 in werking getreden verordening van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart. Daarin is voorzien in een drietalige stempel of vermelding, aan te brengen op het reisbewijs van een Rijnschipper, waaronder alle bemanningsleden worden begrepen. Met die drietalige stempel of vermelding is het de Rijnschipper toegestaan tijdens het uitoefenen van zijn functies:
a) zonder speciaal visum het grondgebied van de Verdragsluitende Staten te betreden;
b) op de Rijn en de andere waterwegen van het stroomgebied te varen, en tijdelijk beroepsmatig gebruik te maken van havengebieden en werken in de waterwegen, en
c) beroepsmatig of om technische redenen de grenzen op de Rijn en de andere waterwegen te overschrijden zonder een grenspost te passeren, waarbij de doorgang van aan de heffing van douanerechten onderworpen goederen niet is toegestaan.
27. De drietalige stempel of vermelding kan worden verkregen door personen die Rijnschipper zijn, en voorts onderdaan zijn van (naast de Verdragsluitende Staten en de Lidstaten van de Europese Gemeenschappen) andere Europese Staten, mits zij in het bezit zijn van een geldig paspoort en geen visum behoeven.
Protocol 12 betreft een besluit van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart waarin Slowakije is aangewezen als een 'ander land' waarvan de onderdanen in aanmerking komen voor een drietalige stempel of verklaring.
28. Naar aanleiding van dit betoog merk ik op dat uit de in feitelijke aanleg overgelegde pleitaantekeningen niet blijkt dat aldaar is aangevoerd dat de in de tenlastelegging bedoelde persoon in het bezit was van een dergelijke drietalige stempel of aantekening.
Afgezien daarvan, komt het mij voor dat aan de Protocollen 15 en 12 deze betekenis dient te worden toegekend dat zij ertoe strekken bemanningsleden van schepen op de Rijnvaart in staat te stellen grenzen te passeren zonder de voorgeschreven formaliteiten te vervullen, en op eenvoudige wijze aan te tonen dat zij op de waterwegen en daarbij behorende havengebieden en waterwerken mogen verblijven.
29. Een dergelijke regeling betreffende controle op vreemdelingenverkeer dient wèl te worden onderscheiden van nationale maatregelen die, ter regulering van de binnenlandse arbeidsmarkt, beperkingen of voorwaarden stellen aan het verrichten van arbeid door niet-ingezetenen. Daarom kan, dunkt mij, niet gezegd worden dat het bepaalde in de Protocollen 15 en 12 bij de Herziene Rijnvaartakte meebrengt dat art. 2, eerste lid, Wav met de bepalingen van dat verdrag onverenigbaar is en in zoverre buiten toepassing dient te blijven.
30. Het middel is vruchteloos voorgesteld.
31. Ambtshalve heb ik geen gronden voor cassatie aangetroffen. Daarom concludeer ik dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,