Conclusie
Nr. 01464/02
Mr Machielse
Zitting 25 maart 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte bij uitspraak van 27 maart 2002 vrijgesproken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde en hem terzake van 3. 'opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 4, eerste lid, van de Wet inzake de wisselkantoren, meermalen gepleegd' en 4. 'opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 9 van Pro de Wet melding ongebruikelijke transacties, meermalen gepleegd', veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 240 uren, in plaats van 6 maanden gevangenisstraf.
2. Mr L. van Kleef, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. A.A. Franken, eveneens advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt erover dat het hof het verzoek de getuige [getuige] ter zitting dan wel bij de rechter-commissaris te horen ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
3.2 Ter zitting van het hof van 5 september 2001 heeft de raadsman verzocht [getuige] als getuige te horen. Het hof heeft dit verzoek toegewezen en de oproeping van deze getuige bevolen. Ter zitting van 22 oktober 2001 is de getuige [getuige] niet verschenen. Bij brief van 9 oktober 2001 heeft de raadsman van de getuige, mr. Wolters te Hoofddorp, het hof laten weten dat de getuige, gelet op zijn psychische toestand, niet in staat was een verklaring ter zitting af te leggen. Bij die brief is gevoegd een verklaring van dr. W. Heuves, psycholoog, bij wie de getuige onder behandeling was. De raadsman heeft daarop geen afstand van deze getuige gedaan, maar wel aangegeven dat het verhoor eventueel ook door de rechter-commissaris gedaan zou kunnen worden. Het hof heeft overwogen dat het de geldigheid van de reden van verhindering niet kan beoordelen, aangezien de brief van mr. Wolters niet wordt gestaafd door een verklaring van een onafhankelijke deskundige. Het hof heeft de zaak aangehouden en de oproeping en medebrenging van de getuige [getuige] bevolen tegen de zitting van 10 december 2001. Het hof heeft daarbij opgenomen dat het de advocaat-generaal machtigt het bevel niet ten uitvoer te leggen, indien daartoe naar zijn oordeel aanleiding bestaat op grond van een verklaring van een onafhankelijke deskundige, inhoudende dat de getuige niet in staat is een verklaring af te leggen.
Ter zitting van 10 december 2001 is de getuige [getuige] niet verschenen. De advocaat-generaal heeft medegedeeld het bevel medebrenging niet ten uitvoer te hebben gelegd, gelet op een rapport omtrent de psychische toestand van de getuige, opgemaakt door dr. E.H.M. Eurelings-Bontekoe, klinisch- psychotherapeut te Amsterdam. Het hof heeft daarop, gelet op art. 288, eerste lid, aanhef en onder b, Sv , afgezien van een hernieuwde oproeping van deze getuige. Op dezelfde grond heeft het hof het verzoek de getuige door de rechter-commissaris te doen horen afgewezen. Het hof heeft de behandeling van de zaak aangehouden tot 18 maart 2002.
3.3 Op 18 maart 2002 heeft het hof de behandeling van de zaak opnieuw aangevangen vanwege een gewijzigde samenstelling van het hof. De raadsman heeft opnieuw verzocht de getuige [getuige] te horen. In het proces-verbaal van de zitting is dienaangaande het volgende opgenomen.
De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven:
Ik heb naar aanleiding van de vorige terechtzitting kennis genomen van de inhoud van het rapport van dr. E.H.M. Eurelings-Bontekoe, klinisch-psychotherapeut. Ik persisteer bij mijn verzoek de getuige [getuige] als getuige te horen. Ik kan niets toevoegen aan hetgeen ik eerder ten grondslag heb gelegd aan mijn verzoek. Ik ben van oordeel, dat naast dr. E.H.M. Eurelings-Bontekoe, een onafhankelijke psychiater moet beoordelen of de psychische toestand van de getuige zijn verhoor toelaat.
(...)
De advocaat-generaal verklaart voorts dat hij persisteert bij het eerder door het openbaar ministerie in hoger beroep ingenomen standpunt dat afgezien dient te worden van het horen van de getuige [getuige], gelet op het rapport van dr. E.H.M. Eurelings-Bontekoe. De noodzaak van een tegenonderzoek ten behoeve van de beoordeling of de getuige [getuige], gelet op zijn psychische gesteldheid, in staat is gehoord worden, is niet gebleken, aldus de advocaat-generaal.
(...)
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad in raadkamer.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter de volgende overwegingen en beslissingen van het hof mede.
1. De raadsman heeft het hof verzocht, naast het rapport van dr. E.H.M. Eurelings-Bontekoe, door een onafhankelijke deskundige een rapport te laten uitbrengen om te kunnen beoordelen of de getuige [getuige], gelet op zijn psychische gesteldheid, in staat is gehoord te worden. Het hof is van oordeel dat de noodzaak van een tegenonderzoek niet is gebleken, te meer aangezien dr. Eurelings-Bontekoe een zelfstandig gevestigde psychotherapeut is die heeft verklaard omtrent hetgeen haar wetenschap haar heeft geleerd omtrent de geestesgesteldheid van [getuige]. Het rapport van dr. E.H.M. Eurelings-Bontekoe wordt in het dossier gevoegd, nu zowel het hof als de advocaat-generaal en de raadsman daarvan hebben kennis genomen.
2. Uit het rapport van dr. Eurelings-Bontekoe blijkt dat de getuige [getuige] een extreem introverte, zeer sensitieve, naar binnen gekeerde man is, die alles "oppot" en zeer depressief is. Voorts houdt het rapport in dat als [getuige] verplicht zou worden tot spreken de ontreddering en ontregeling van de getuige verder zal toenemen en te duchten is dat zulks tot nog meer "overspoeling" zal leiden. Gelet op dit rapport, met name voormelde passages, wijst het hof het verzoek van de raadsman tot het horen van de getuige [getuige] af; omdat het vermoeden rijst dat de gezondheidstoestand van de getuige [getuige] door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting ernstig in gevaar wordt gebracht, als bedoeld in artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b, van het Wetboek van Strafvordering. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige zaak het belang van de bescherming van de gezondheid van de getuige zwaarder dient te wegen dan het belang dat de verdachte heeft bij het horen van de getuige. Voor zover de raadsman heeft beoogd subsidiair het verzoek te doen de getuige te doen horen door de rechter-commissaris, wordt dit verzoek eveneens afgewezen, aangezien het oordeel dat het belang van de bescherming van de gezondheid van de getuige dient te prevaleren, ook geldt in het geval van een getuigenverhoor door de rechter commissaris.
3.4 De steller van het middel voert aan dat afwijzing van een verzoek een getuige te horen op grond van art. 288, eerste lid, aanhef en onder b, Sv, slechts mogelijk is indien er sprake is van een gegrond vermoeden van ernstige gezondheidsschade. Genoemd rapport zou onvoldoende onderbouwing vormen voor een gegrond vermoeden van ernstige gezondheidsschade. Het afleggen van een verklaring zou voor veel mensen geen pretje zijn. Uw Raad zou volgens de steller van het middel in de beoordeling dienen te betrekken dat (1) de getuige geen slachtoffer is van bijvoorbeeld een ernstig gewelds- of zedendelict, (2) de getuige is opgeroepen in een zaak die gaat om wisseltransacties, (3) het Gerechtshof zich niet heeft gebaseerd op een rapport van een onafhankelijk deskundige, en (4) de getuige ten tijde van het verzoek nog steeds werkzaam was bij [A].
3.5 Op grond van artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b, Sv, kan van de oproeping van een niet verschenen getuige worden afgezien als het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheidstoestand van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting ernstig in gevaar wordt gebracht. In artikel 264, eerste lid, aanhef en onder b Sv is hetzelfde criterium opgenomen voor de beslissing van de officier van justitie met betrekking tot tijdig door de verdediging opgegeven getuigen. Genoemde 'weigeringsgrond' is opgenomen in het Wetboek van Strafvordering bij wetwijziging van 15 januari 1998, in werking getreden op 1 februari 1998(1). De wetgeschiedenis bevat weinig aanknopingspunten voor beantwoording van de vraag wat onder ernstig in gevaar brengen van de gezondheidstoestand dient te worden verstaan. De minister heeft te kennen gegeven dat de aanbeveling van het openbaar ministerie het woord 'ernstig' te schrappen, niet is overgenomen, omdat 'voor het maken van een inbreuk op het aan de verdachte toekomende ondervragingsrecht een substantiëlere dreiging nodig is dan de mogelijke - toch niet altijd objectief vast te stellen - aantasting van de gezondheidstoestand'(2). Er dient dus in ieder geval met enige objectiviteit te kunnen worden vastgesteld dat de gezondheidstoestand van de getuige ernstig in gevaar zou kunnen worden gebracht. Verschijnen ter terechtzitting zal in redelijkheid niet gevergd moeten kunnen worden(3). Daarvoor zal doorgaans het oordeel van een deskundige noodzakelijk zijn. Door de leden van de VVD-fractie is de minister naar aanleiding van het voorgestelde artikel 264 Sv Pro gevraagd op welke wijze en door wie het ernstige gevaar voor de gezondheidstoestand van de getuige dient te worden vastgesteld(4). De minister is niet echt inhoudelijk op deze vragen ingegaan, maar heeft wel aangegeven dat de rechtbank uiteindelijk 'het belang van de verdediging en haar recht de getuige zelf te ondervragen zal moeten afwegen tegen het zelfstandig belang van de betrokken getuige niet opnieuw ernstig getraumatiseerd te worden'(5). Overigens had de Hoge Raad voor de wetswijziging ernstig gevaar voor de gezondheidstoestand al als 'weigeringsgrond' erkend. De Hoge Raad hanteerde daarbij de door de minister genoemde belangenafweging(6).
3.6 Vooropgesteld moet worden dat het oordeel over de vraag of de gezondheidstoestand van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting ernstig in gevaar gebracht zou kunnen worden, is voorbehouden aan de feitenrechter en dat dit oordeel in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. Ik zie niet in waarom het rapport van dr. Eurelings-Bontekoe onvoldoende onderbouwing zou vormen. De steller van het middel stapt mijns inziens iets te gemakkelijk over de inhoud van dat rapport heen. Uit het rapport blijkt overduidelijk dat we hier niet van doen hebben met iemand voor wie het - zoals voor veel mensen - geen pretje is om een verklaring af te leggen, maar met iemand die door het moeten afleggen van een verklaring veel meer dan een gemiddeld persoon gezondheidsschade zal kunnen ondervinden. Ik merk nog op dat de deskundige het gezien de uiterst geringe draagkracht in combinatie met de al grote draaglast op dat moment, zelfs volstrekt onverantwoord acht om de getuige aan een verhoor bloot te stellen.
Ook de klacht inhoudend dat het Gerechtshof zich niet heeft gebaseerd op het rapport van een onafhankelijk deskundige gaat niet op. Het hof heeft niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het rapport is opgemaakt door een onafhankelijk deskundige. Dat de getuige bij de deskundige onder behandeling zou zijn blijkt nergens uit en bovendien zou dat niet per se tot gevolg hebben dat er dan geen sprake meer kan zijn van een onafhankelijk deskundige. Nog daargelaten dat de wet ook geen verklaring van een onafhankelijk deskundige eist.
Het hof stond voor de taak in het licht van de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv, een afweging te maken tussen het belang van de verdediging en haar recht de getuige zelf te ondervragen en het belang van de bescherming van de gezondheid van de betrokken getuige. Het hof hoefde het feit dat de getuige geen slachtoffer is van een ernstig gewelds- of zedendelict en de aard van de strafzaak niet expliciet in die afweging te betrekken. Dat de getuige ten tijde van het verzoek (feitelijk) nog werkzaam was bij [A] staat in cassatie niet vast.
Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen de eisen gesteld in artikel 288 Sv Pro, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd.
4.1. Het tweede middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 3. Het betoogt dat ten onrechte is bewezenverklaard dat verdachte als wisselkantoor werkzaam is geweest door beroeps- en of bedrijfsmatig voor anderen opzettelijk wisseltransacties te verrichten. Iemand die gelden wisselt of laat wisselen bij een wisselkantoor, en dus zelf cliënt is, zou niet tevens zelf als wisselkantoor kunnen worden aangemerkt.
4.2. Art.1 van Pro de Wet inzake de wisselkantoren luidt - voorzover hier relevant - als volgt:
"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. wisselkantoor: de natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap die beroeps- of bedrijfsmatig ten behoeve van of op verzoek van een ander wisseltransacties uitvoert;
b. wisseltransacties: het wisselen van munten of bankbiljetten, het uitbetalen van munten of bankbiljetten tegen inlevering van een of meer cheques, het uitbetalen van munten of bankbiljetten op vertoon van een creditcard en andere door Onze Ministers aan te wijzen transacties;"
Een wisseltransactie bestaat steeds uit twee spiegelbeeldige onderdelen. De ene partij ontvangt en levert, en de andere partij doet hetzelfde, maar aldus, dat wat door de een wordt geleverd door de ander ontvangen wordt en andersom. De individuele cliënt die op incidentele basis geld wisselt zal niet als 'wisselkantoor' zijn aan te merken. Van een beroeps- of bedrijfsmatige bezigheid is echter al sprake indien 'geregeld en stelselmatig' is gehandeld.(7) Wanneer men op geregelde basis voor anderen voor een vergoeding grote hoeveelheden geld wisselt of laat wisselen en daaruit inkomen haalt, zoals dat het geval was met verdachte, is aan het bestanddeel voldaan (zie de bewijsmiddelen 1, 2, 5, 15, 16 en 17).(8)
4.3 Het tweede middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt er in het verlengde van het tweede middel over dat het hof ten onrechte het onder 4 tenlastegelegde bewezen heeft verklaard, nu verdachte als cliënt van de wisselkantoren niet gehouden was ongebruikelijke transacties te melden.
5.1 Artikel 9 van Pro de Wet melding ongebruikelijke transacties heeft de volgende inhoud:
1. Een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig een financiële dienst verleent, is verplicht een daarbij verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld te melden aan het meldpunt.
2. Een melding bevat, voor zover mogelijk, de volgende gegevens:
a de identiteit van de cliënt;
b de aard en het nummer van het identiteitsbewijs van de cliënt;
c de aard, het tijdstip en de plaats van de transactie;
d de omvang en bij een financiële dienst bedoeld in artikel 1, onder a, sub 7°, de bestemming en de herkomst van de bij de transactie betrokken gelden, effecten, edele metalen of andere waarden;
e de omstandigheden op grond waarvan de transactie als ongebruikelijk wordt aangemerkt.
Artikel 8 van Pro de wet schrijft voor dat de Minister van Financiën en de Minister van Justitie gezamenlijk de indicatoren vaststellen aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een transactie moet worden aangemerkt als een ongebruikelijke transactie. De in de tenlastegelegde periode geldende indicatorenlijst noemt als transacties die moeten worden gemeld onder andere de contante transacties boven de fl. 25.000,- waarbij omwisseling plaatsvindt in andere valuta.
5.2. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat het steeds ging om bedragen van boven de fl. 25.000,-. De steller van het middel bestrijdt dat verdachte gehouden was de transacties te melden. Zoals hiervoor bij de bespreking van het tweede middel uiteen is gezet, kon verdachte worden aangemerkt als een wisselkantoor in de zin van artikel 1 van Pro de Wet inzake de wisselkantoren. Daarmee valt verdachte tevens onder artikel 9, eerste lid, van de Wet melding ongebruikelijke transacties. Hij verricht immers beroeps- of bedrijfsmatig financiële diensten. En dan ben je nu eenmaal op grond van de wet gehouden ongebruikelijke transacties te melden. Dat dit wellicht in een geval als het onderhavige wat vreemd aandoet, kan ik mij wel voorstellen; voor wat met opzet heimelijk gebeurt, zou de aandacht gevraagd moeten worden. Maar dat op iemand die iets wil verheimelijken toch een verplichting rust die met die wens geen rekening houdt is niet vreemd. Hetzelfde doet zich voor ten aanzien van de verplichting criminele inkomsten op te geven bij de belastingdienst en ten aanzien van de smokkelaar die zijn waar moet aangeven bij de douane. Dit alles doet echter uiteraard niets af aan de wettelijke verplichting. Die wettelijke verplichting is nu juist zo ruim geformuleerd om een effectieve aanpak van witwaspraktijken mogelijk te maken en daarvan is hier naar mijn stellige overtuiging sprake. De bewezenverklaring getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.
5.3. Het derde middel faalt.
6.1 Het vierde middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte de bewaring ten behoeve van de rechthebbende heeft bevolen van onder verdachte inbeslaggenomen gelden, dan wel dat het hof deze beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.
6.2 Het bestreden arrest houdt dienaangaande het volgende in:
De volgende geldbedragen zijn op 12 november 1999 inbeslaggenomen in de woning van verdachte en zijn gezin op het adres [a-straat 1] te [woonplaats]: 30.880,- Nederlandse guldens, 2484,- US dollars, 290,- Duitse marken, 1440,- Franse franken, 500,- Belgische franken, 1000,- yen, 2100,- US dollars en 243.875,- Nederlandse guldens. De verdachte heeft over de herkomst van deze geldbedragen geen verklaring willen afleggen. Het hof zal, nu niemand als rechthebbende kan worden aangemerkt, de bewaring van deze geldbedragen ten behoeve van de rechthebbende(n) gelasten.
6.3 De steller van het middel voert aan dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het Gerechthof heeft gemeend dat een ander dan verzoeker ten aanzien van de verschillende geldbedragen een persoonlijk of een zakelijk recht heeft of kan hebben. Ik acht de beslissing van het hof in het geheel niet onbegrijpelijk. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat verdachte zich in ieder geval niet als rechthebbende op het geld heeft opgeworpen. Was verdachte rechthebbende geweest, dan had het op zijn weg gelegen zulks aan te geven. Onder die omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat het hof het niet aannemelijk heeft geacht dat verdachte rechthebbende op het geld was. In zo'n geval staat het de rechter vrij de bewaring ten behoeve van de rechthebbende te gelasten(9).
6.4 Het vierde middel faalt.
10. De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn mening op de voet van art. 81 RO Pro worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het arrest aanleiding behoort te geven.
11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Wet van 15 januari 1998 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering betreffende het aanhangig maken van de zaak en de regeling van het onderzoek ter terechtzitting (herziening onderzoek ter terechtzitting), Stb. 1998, 33 (kamerstukken 24692).
2 MvT TK 1995-1996, 24692 nr. 3, blz. 15.
3 MvT TK 1995-1996, 24692 nr. 3, blz. 8.
4 TK 1995-1996, 24692 nr. 5, blz. 11.
5 TK 1995-1996, 24692 nr. 6, blz. 11.
6 HR NJ 1993, 603. Vgl. tevens HR NJ 1992, 772 en HR NJ 1995, 84 waarin het ging om getuigen wiens persoonlijke veiligheid in het geding was.
7 HR NJ 1988, 588.
8 Vgl. HR 8 oktober 2002, nr. 02117/01. Zie voorts mijn conclusie voor HR 8 oktober 2002, nr. 02119/01, meer bepaald nr. 3.5 en 3.6, in welke zaak de Hoge Raad een soortgelijke klacht afdeed met artikel 81 RO Pro.
9 HR NJ 2003, 19