Conclusie
Rolnr C01/209
mr J. Spier
Zitting 14 maart 2003
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder 1]
[Verweerder 2]
(hierna tezamen: [verweerder] c.s.)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de Rechtbank Amsterdam in rov. 1.a t/m j van haar vonnis van 18 november 1998. Van deze feiten is ook het Hof uitgegaan blijkens rov. 3 van zijn - in cassatie niet bestreden - tussenarrest van 12 oktober 2000. In rov. 4.2 - 4.8 van dat tussenarrest geeft het Hof aan waar het zijns inziens om gaat in deze zaak. In rov. 2.3 van zijn eindarrest voegt het Hof hieraan nog een en ander toe.
1.2 De Stichting Amsterdamse Hogeschool voor de Kunsten te Amsterdam heeft op 1 oktober 1996 als verkoper een overeenkomst van koop en verkoop gesloten met de eveneens in Amsterdam gevestigde Stichting Het Lutmahuis als koper; daarbij heeft verkoper aan koper verkocht het gebouw gelegen aan de Lutmastraat 191 t/m 197 te Amsterdam (hierna: het pand), tegen een koopprijs van f. 1.600.000.
1.3.1 Reeds voordien, namelijk op 25 september 1996, hebben [verweerder] c.s. en [eiser] besprekingen gevoerd over de mogelijkheid om [verweerder] c.s. in de rechten te doen treden die de Stichting Het Lutmahuis verkreeg uit de hiervoor bedoelde koopovereenkomst met de Stichting Amsterdamse Hogeschool voor de Kunsten.
1.3.2 Partijen hebben in de daaropvolgende weken gesproken over een aantal constructies waarmee het beoogde doel, namelijk dat [verweerder] c.s. uiteindelijk als koper van het pand zouden kunnen optreden, zou kunnen worden bereikt.
1.4 Mede in dit verband hebben partijen op 3 oktober 1996 een bespreking gevoerd ten kantore van notaris Schulte (hierna: de notaris). Bij die bespreking was ook [betrokkene 1], een adviseur van [eiser], aanwezig.
1.5.1 Op 9 oktober 1996 schreven [verweerder] c.s. aan [eiser], zakelijk weergegeven, het volgende:
'Zoals besproken willen bij gaarne voor de goede orde onze wederzijdse intentie vastleggen ten aanzien van de aankoop van het schoolgebouw gelegen aan de Lutmastraat 191 t/m 197 te Amsterdam.
Partijen, te weten uzelf, als vertegenwoordiger van de verkoper van bovenvermeld pand en de heren [verweerders], voor zichzelf of nader te noemen meester, zijn overeengekomen dat wij in de rechten treden van de huidige koper van het schoolgebouw tegen een aan u als vertegenwoordiger of een aangewezen B.V., te betalen vergoeding van f. 175.000,--.
De juridische vastlegging van de overeenkomst is in handen gegeven van notaris Schulte en zal op zo kort mogelijke termijn worden getekend. Vanzelfsprekend dient deze vastlegging beide partijen te conveniëren en deze intentie te volgen.'
1.5.2 Zoals verzocht heeft [eiser] vervolgens die fax voor akkoord getekend en aan [verweerder] c.s. teruggestuurd.
1.6 [Verweerder] c.s. hebben een bedrag van f 175.000 gestort onder de notaris.
1.7.1 Bij brief van 22 oktober 1996 schreef [eiser] aan de notaris:
'Hierbij refereer ik aan het telefonisch onderhoud dat ik gisteren, 21 oktober om omstreeks 17.00 met de heer [verweerder 1] mocht voeren.
Wij waren het erover eens, dat we de intentie tot verkoop van Lutmastraat 191-197 niet meer 'zien zitten'.
Ik verzoek U derhalve het door de heer [verweerder 1] reeds gestorte bedrag van hfl. 175.000,-- van Uw rekening terug te storten, zoals de heer [verweerder 1] reeds vorige week woensdag 16 oktober opperde.'
1.7.2 Nadat zij deze brief via de notaris hadden ontvangen hebben [verweerder] c.s. bij brief aan [eiser] van eveneens 22 oktober 1996 ontkend dat diens hiervoor aangehaalde brief een juiste weergave van de afspraak was en overigens onder meer, zakelijk weergegeven, nog geschreven:
'Wij hebben de volledige intentie om, conform onze overeenkomst, de Lutmastraat 191-197 te Amsterdam van U of via een uwer vennootschappen te kopen, hetgeen is vastgelegd in onze fax d.d. 9 oktober j.l..
Wij zijn per ommegaande bereid om de koopakte met U of de vennootschap te ondertekenen en aan verkoper direkt fl. 175.000,- over te maken.
Aangezien U echter als verkoper niet de kopende partij bent in de koopakte met de Hoge School, hetgeen in de wilsovereenstemming in den beginne niet door U is aangehaald, zijn er door deze complicatie Uwerzijds, twee oplossingen mogelijk, te weten:
1) na het ondertekenen van de koopakte met U of Uw vennootschap wordt Fl. 175.000,- aan verkoper overgemaakt, waarbij verkoper tot de datum van levering door de Hoge School een bankgarantie stelt ten behoeve van koper voor vermeld bedrag, inzake de levering
2) partijen maken een koopakte voor de koopsom van fl. 1.775.000,-, welke aan verkoper zal worden voldaan op het moment dat het gekochte wordt geleverd. (lees:") Kopers zullen hiervoor aan verkoper een bankgarantie stellen ter grootte van 10% van de koopsom.
Gaarne vernemen bij van U, binnen 7 dagen na heden, van welk alternatief u gebruik zal maken.'
1.7.3 [Eiser] was ten tijde van de besprekingen met [verweerder] c.s. enig aandeelhouder en bestuurder van [A] BV (hierna: Holdings). [B] B.V. is een volle dochter van [A].
1.7.4 Op briefpapier van Holdings en tekenend in zijn hoedanigheid van directeur van Holdings schreef [eiser], wederom op 22 oktober 1996 aan [verweerder 1], zakelijk weergegeven:
'Zoals al uit ons schrijven aan dhr. Schulte bleek meenden we gezien ons gesprek van gisteren dat de voorgenomen (ver)koop van bovengenoemd pand geen doorgang zou vinden. Inmiddels blijkt uit Uw reactie dat U blijkbaar de transactie toch nog in overweging wenste te houden.
Hieronder volgen derhalve nogmaals onze verkoopcondities, die uitgangspunt waren bij de overeenkomst zoals die ons voor ogen stond.
A. Door de koper [verweerders] wordt hfl. 175.000,-- bancair overgeboekt op Rabo rekening nummer (...) van [A] B.V. c.q. daadwerkelijk beschikbaar & besteedbaar gesteld ten gunste van verkoper [betrokkene 2].
B. De bankgarantie à hfl. 160.000,-- welke verkoper [betrokkene 2] aan zijn verkoper Stichting Hoge School dient te stellen zal worden verstrekt door de koper [verweerders]. Met andere woorden: Er is slechts sprake van één bankgarantie welke ten gunste van de Stichting Hoge School wordt gesteld door kopers, [verweerders].
We stellen er prijs op om enige klaarheid in deze te scheppen. Mocht U een en ander toch doorgang willen laten vinden, dan dient U zich vóór morgenochtend 23 oktober 1996 10.00 u. schriftelijk akkoord te verklaren met genoemde condities. U kunt dit doen per fax.
Als u geen gebruik maakt van deze mogelijkheid, dan nemen wij aan dat we het er over eens zijn dat de verkoop geen doorgang vinden zal. In dat geval achten wij ons ook vrij om zelf tot ontwikkeling van het project over te gaan.'
1.8.1 Op 24 oktober 1996 hebben [eiser] en [verweerder] c.s. wederom ten kantore van de notaris met elkaar gesproken. [Eiser] was bij die gelegenheid vergezeld van zijn adviseur [betrokkene 3]. Na enige tijd heeft [eiser] de bijeenkomst verlaten. [Betrokkene 3] heeft het gesprek met [verweerder] c.s. voortgezet en aan [verweerder] c.s. een schadevergoeding van f 50.000 aangeboden. Deze is niet aanvaard.
1.8.2 Eveneens op 24 oktober 1996 schreven [verweerder] c.s. in een fax aan [betrokkene 3] met als onderwerp Lutmastraat 191/197 te Amsterdam:
'In aansluiting op ons gesprek ten kantore van notaris Schulte, delen wij u mede dat kopende partij bereid is om volgens de gebruikelijke voorwaarden en condities binnen 10 dagen na ondertekening van de koopakte een bankgarantie ten behoeve van verkoper te stellen ter grootte van f 335.000,-, betreffende de levering van het verkochte.
Als basis voor de koopovereenkomst geldt de intentieverklaring getekend door partijen d.d. 9 oktober jl..
Zoals afgesproken zal verkoper voor morgen, 25 oktober, 10.00 uur zijn verdere standpunt aan ons kenbaar maken.'
1.9 [Eiser] heeft bewerkstelligd dat in de koopovereenkomst die de Stichting Amsterdamse Hogeschool voor de Kunsten met de Stichting Het Lutmahuis had gesloten de Stichting het Lutmahuis als koper is vervangen door [B] B.V. kopende voor zichzelf of voor nader te noemen meester. Inmiddels heeft de Stichting Amsterdamse Hogeschool voor de Kunsten de panden aan een derde geleverd.
2. Procesverloop
2.1 Op 28 januari 1997 hebben [verweerder] c.s. [eiser] en Holdings (hierna samen: [eiser] c.s.) gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam en, na wijziging van eis bij repliek, gevorderd [eiser] c.s. te veroordelen tot betaling van vergoeding van schade, zowel geleden verlies als gederfde winst, ontstaan door niet-nakoming door [eiser] c.s. van hun verplichting [verweerder] c.s. het recht op levering van het pand te verschaffen. Aan deze vordering koppelden zij enkele nevenvorderingen.
2.2 Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat:
(i) partijen op 3 oktober 1996 hebben afgesproken de Stichting Het Lutmahuis als koper te vervangen door een besloten vennootschap van [eiser], kopende voor zichzelf of na te noemen meester(1) en
(ii) [eiser] c.s. niet onmiddellijk aan [verweerder] c.s. hebben meegedeeld dat zij daarin waren geslaagd (inl. dagv. onder 14 en cvr onder 7-9).
2.3 [Eiser] c.s. hebben een en ander betwist. Zij stellen zich op het standpunt dat tussen hen en [verweerder] c.s. geen wilsovereenstemming met betrekking tot de (ver)koop van het pand is totstandgekomen(2), in welk verband zij onder meer aanvoeren dat de overeenkomst niet is doorgegaan doordat [verweerder] c.s. weigerden het bedrag van f. 175.000 aan [eiser] c.s. te voldoen vóór de overdracht en een bankgarantie ten bedrage van 10% van de koopsom van het pand te verstrekken.
2.4 [Eiser] c.s. hebben een eis in reconventie ingesteld voor het geval de Rechtbank mocht oordelen dat tussen partijen wilsovereenstemming tot stand is gekomen. Zij vorderen in dat geval vernietiging van die overeenkomst op grond van dwaling nu:
(i) aan hen pas later bleek dat de Stichting Het Lutmahuis niet integraal kon worden overgedragen, hetgeen aanvankelijk de bedoeling van partijen was;
(ii) zij zich niet hebben gerealiseerd dat het door [verweerder] c.s. te betalen bedrag van f 175.000 fiscaal belast was en
(iii) zij niet konden voorzien dat dit bedrag in strijd met hun bedoeling eventueel pas bij transport zou worden betaald.
2.5 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 18 november 1998 [verweerder] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen op de grond dat [verweerder] c.s. niet hadden voldaan aan de vereisten om tot de schadestaatprocedure(3) te worden toegelaten aangezien zij niet één schade-element hebben gesteld dat op aannemelijkheid kan worden getoetst (rov. 4). Aan de voorwaarde waaronder de eis in reconventie was ingesteld, was niet voldaan, zodat de Rechtbank daarover geen oordeel behoefde uit te spreken.
2.6 [Verweerder] c.s. zijn van dit vonnis in beroep gekomen. Zij hebben onder het hoofdje "feiten" aangevoerd dat partijen op 25 september 1996 overeenstemming hebben bereikt (mvg onder 2.4). Vervolgens werd 1 oktober een nieuwe constructie bedacht, terwijl deze tijdens een bespreking op 3 oktober op problemen bij [eiser] bleek te stuiten. Zij keerden toen terug naar het aanvankelijke uitgangspunt (onder 2.6/7). [eiser] heeft deze stellingen betwist (mva onder 8 e.v.).
2.7 Bij tussenarrest van 12 oktober 2000 heeft het Hof Amsterdam geoordeeld dat de overwegingen van de Rechtbank "niet deugen" (rov. 5.1/5.2). Na een weergave van de wederzijdse stellingen gelast het Hof een comparitie van partijen.
2.8.1 Tijdens de comparitie heeft [verweerder 1] onder meer verklaard dat hij op 25 september 1996 mondeling met [eiser] heeft afgesproken dat hij en [verweerder 2] [eiser]s rechten uit de koopovereenkomst met de Hoge School zouden overnemen tegen betaling van f 175.000 aan [eiser].
2.8.2 [Eiser] merkt op dat hij "(o)p de volgende punten een andere kijk op de zaak heeft". Op de onder 2.8.1 genoemde stelling wordt niet gereageerd.
2.8.3 Voorts verklaart [eiser]:
'Het klopt dat ik op enig moment tussen 3 oktober 1996 en 21 oktober 1996 conform mijn toezeggingen makelaar [betrokkene 4] heb benaderd met het verzoek te bewerkstelligen dat de Stichting het Lutmahuis zou worden vervangen door [betrokkene 2] of na te noemen meester als koper van de Hogeschool.'
2.9 Het Hof heeft in zijn arrest van 5 april 2001 het bestreden vonnis vernietigd. Het heeft in conventie de hoofdvordering van [verweerder] c.s. jegens [eiser] toegewezen en in reconventie de vorderingen afgewezen. De conventionele vordering tegen [B] wordt afgewezen.
2.10 Het Hof oordeelt in rov. 2.3 dat partijen op 25 september 1996 bespraken dat [verweerder] c.s. zo spoedig mogelijk in de rechten van de koper van het pand zouden treden. Daarvoor zouden zij f 175.000 aan [eiser] betalen.
2.11 Over de wijze waarop deze afspraak zou worden geëffectueerd hebben zij op 25 september 1996 geen concrete afspraak gemaakt. Dat zouden zij aan de notaris voorleggen (rov. 2.3).
2.12 Partijen hebben begin oktober 1996 in onderlinge overeenstemming de stichtingsvariant verlaten. Zij spraken af dat [eiser] de Hogeschool zou verzoeken in te stemmen met een wijziging van het koopcontract in dier voege dat de koop zou worden gesteld op naam van een vennootschap van [eiser] "voor zich zelf of na te noemen meester". Deze nadere overeenkomst is vastgelegd in een door [eiser] voor akkoord getekende fax van [verweerder 1] van 9 oktober 1996 (rov. 2.5).
2.13 In rov. 2.9 - 2.11 geeft het Hof het in zijn ogen nog relevante standpunt van partijen weer. Het velt daarover in rov. 2.12 een oordeel dat onder 3 wordt geciteerd. Naar de kern genomen komt het Hof tot de conclusie dat [eiser] [verweerder] c.s. op het verkeerde been heeft gezet.
2.14 Vervolgens staat het Hof stil bij de vraag of [eiser] [verweerder] c.s. op en vóór 24 oktober 1996 heeft ingelicht omtrent de bereidheid van de Hogeschool het koopcontract aan te passen, des dat [B] zou kopen voor zich zelf of nader te noemen meester. Het memoreert dat [verweerder] c.s. die stelling gemotiveerd hebben betwist en dat met name een fax van [eiser] daarmee op gespannen voet staat. Naar 's Hofs oordeel rust de bewijslast in deze op [eiser] die zijn bewijsaanbod op dit punt evenwel heeft ingetrokken (rov. 2.13 - 2.15).
2.15 Het Hof overweegt ten slotte dat vaststaat dat [eiser] jegens [verweerder] c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen (rov. 2.18).
2.16 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat sprake was van een overeenkomst tussen [verweerder] c.s. en [eiser]. Ik moge hiervoor verwijzen naar hetgeen onder 2.10 - 2.12 en 2.15 werd weergegeven. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden.
3.2 Deze overeenkomst hield - zo vat ik 's Hofs gedachtegang samen - het volgende in. [Eiser] zou proberen te bewerkstelligen dat [verweerder] c.s. als koper zouden kunnen worden aangemerkt van het pand. De mogelijkheid daartoe diende zich aan toen een vennootschap waarover [eiser] zeggenschap had het pand had gekocht. Deze omstandigheid heeft [eiser] evenwel verzwegen ten opzichte van [verweerder] c.s.
3.3 Louter en alleen als gevolg van genoemde verzwijging zijn partijen niet in staat geweest te constateren dat er (in feite) geen enkel beletsel meer bestond voor verkoop van het pand aan [verweerder] c.s. In dat verband wijst het Hof er op dat alle eerder bestaande geschilpunten tussen partijen - voor zover al van belang - van tafel zouden zijn geweest wanneer zij de zaak hadden kunnen bespreken, beiden wetend dat een vennootschap van [eiser] inmiddels koper was.
3.4 's Hofs hiervoor samengevatte oordeel wordt als zodanig niet bestreden. Het tweede middel komt wél op tegen het oordeel dat [eiser] [verweerder] c.s. niet zou hebben ingelicht.
3.5 Het eerste middel richt zich met drie klachten tegen rov. 2.12 van het bestreden arrest. De rechtsoverweging luidt:
"(...) Partijen waren het er op 3 oktober 1996 over eens dat getracht zou worden dat de Stichting Het Lutmahuis als koper van het schoolgebouw zou worden vervangen door een vennootschap van [eiser], met de bedoeling dat [verweerders] in de rechten van die vennootschap zouden treden en het bij de notaris gestorte geld ter beschikking kwam van [eiser]. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat dit doel op twee manieren bereikt had kunnen worden, door het opnemen van de clausule "of na te noemen meester" of door doorverkoop aan [verweerders]. Dit betekent echter niet dat het [eiser] vrij stond [verweerders] op het verkeerde been te zetten door enerzijds toe te zeggen dat hij zich zou inzetten voor de "na te noemen meester" variant (en die toezegging gestand te doen in die zin dat hij de instemming van de Hogeschool daadwerkelijk verkreeg) en anderzijds, bij meergenoemde fax van 22 oktober 1996, een doorverkoop te offreren. Aan de omstandigheid dat [verweerders] op het voorstel van 22 oktober niet zijn ingegaan maar een tegenvoorstel hebben gedaan, kan dan ook niet de gevolgtrekking worden verbonden dat zij onder hun contractuele verplichtingen jegens [eiser] wilden uitkomen."
3.6 De klachten miskennen 's Hofs hiervoor onder 3.2 en 3.3 weergegeven gedachtegang en stuiten daarop af.
3.7 Ten overvloede: in de bestreden rov. heeft het Hof - naast de eerder weergegeven kern - klaarblijkelijk tevens tot uitdrukking willen brengen dat partijen het erover eens waren dat éérst zou worden getracht de oorspronkelijke koper in de koopovereenkomst te laten vervangen door een vennootschap van [eiser] om het pand vervolgens over te dragen aan [verweerder] c.s. Dit oordeel is in het licht van de gedingstukken, met name ook gezien de verklaring van [eiser] ter comparitie dat hij conform zijn toezegging tussen 3 en 21 oktober 1996 heeft bewerkstelligd dat de koper werd vervangen door [betrokkene 2] of na te noemen meester, niet onbegrijpelijk.
3.8 Onderdeel 1.1, dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk acht, faalt ook daarom.
3.9 Onderdeel 1.2 ziet eveneens voorbij aan de onder 3.2 en 3.3 weergegeven kern van 's Hofs gedachtegang waarin de nadruk ligt op de verzwijging door [eiser] (door het Hof aangeduid als het op het verkeerde been zetten van [verweerder] c.s.). Het richt zijn pijlen op een niet wezenlijk deel van 's Hofs gedachtegang. Anders dan het onderdeel veronderstelt, is voor het Hof niet van doorslaggevende betekenis of [eiser] de verkoper kon bewegen tot één van de twee in het onderdeel genoemde constructies. Het onderdeel vertrekt van een andere benadering en faalt daarom.
3.10 Het onderdeel ventileert nog een - niet ten volle duidelijke - klacht tegen rov. 2.5.
3.11 Deze klacht faalt reeds omdat eraan voorbij wordt gezien dat rov. 2.5 voortbouwt op en is gesteld in de sleutel van het verlaten van de stichtingsconstructie. Rov. 2.5 heeft niet de strekking en al evenmin de inhoud die het onderdeel aangeeft. Deze klacht ontbeert daarom feitelijke grondslag.
3.12.1 's Hofs arrest is, naast de eerder genoemde kern, doordrongen van de gedachte dat de essentie van de overeenstemming tussen partijen is gelegen in betaling van f 175.000 door [verweerder] c.s. aan [eiser]. Dat het Hof hiervan is uitgegaan, blijkt in de eerste plaats uit de omstandigheid dat het Hof in rov. 2.12 spreekt van een tegenvoorstel en verderop van reeds bestaande (lees: anterieure) wederzijdse contractuele verplichtingen. Het blijkt voorts uit rov. 2.3 en 2.7. Dat uitgangspunt als zodanig wordt in cassatie niet bestreden.
3.12.2 In het licht van [eiser]s verklaring ter comparitie ten Hove is 's Hofs oordeel bovendien alleszins begrijpelijk. Zoals onder 2.8.1 reeds werd aangestipt, heeft [verweerder 1] daar verklaard dat op 25 september 1996 werd afgesproken dat hij en [verweerder 2] van [eiser] de koopovereenkomst met betrekking tot het pand zouden "overnemen" tegen betaling van f 175.000. [eiser] heeft op een aantal punten "een andere kijk op de zaak" gegeven. Het zojuist genoemde standpunt van [verweerder 1] wordt in dat verband niet genoemd. Klaarblijkelijk heeft het Hof daaruit afgeleid - en redelijkerwijs kunnen afleiden - dat [eiser] het in zoverre met [verweerder] c.s. eens was.
3.13 Onderdeel 1.3 miskent 's Hofs onder 3.12 weergegeven benadering. In 's Hofs redenering is niet onbegrijpelijk dat zich niet de situatie voordeed dat [verweerder] c.s. zich aan hun contractuele verplichtingen wilden onttrekken. Daarbij valt te bedenken dat, gegeven de - in 's Hofs visie - eerder bereikte wilsovereenstemming, slechts in onderling overleg en met wederzijds goedvinden iets anders kon worden overeengekomen. Bij deze stand van zaken kon, naar 's Hof onjuiste noch onbegrijpelijke oordeel, [eiser] niet baten dat hij eenzijdig probeerde de eerdere "deal" te wijzigen.
3.14 Het onderdeel stuit op dit een en ander af.
3.15 Middel 2, dat bestaat uit de onderdelen 2.4-2.6, komt op tegen 's Hofs uitleg van de processtukken in rov. 2.14-2.15, met name 's Hofs uitleg van de wijziging bij pleidooi door [eiser] van zijn bewijsaanbod (onderdelen 2.4 en 2.5). Het kant zich tevens tegen het oordeel van het Hof in rov. 2.16-2.17 dat het bewijsaanbod niet ter zake doet (onderdeel 2.6).
3.16 De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het Hof oordeelt dat [eiser] bij pleidooi zijn bewijsaanbod aangaande het inlichten van [verweerders] op 24 oktober en in de periode daarvoor omtrent de van de Hogeschool verkregen instemming tot indeplaatsstelling van [B] voor zichzelf of nader te noemen meester voor de oorspronkelijke koper, Stichting Het Lutmahuis, heeft ingetrokken (rov. 2.15).
3.17.1 De raadsman van [eiser] heeft bij pleidooi in appèl gesteld dat het bewijsaanbod dat hij bij comparitie heeft gedaan (dat [eiser] op 24 oktober 1996 expliciet heeft verklaard dat hij instemming had gekregen met vermelding van [B] als koper) bij nader inzien "tot niets gaat leiden".
3.17.2 De pleitnota vervolgt aldus:
"Het is niet zo dat [eiser] beweringen op de comparitie heeft gedaan die niet conform de waarheid zijn, maar het bewijs levert naar zijn mening niet een oplossing in het geschil op" (onder 36).
3.17.3 Tot de "beweringen" van [eiser] behoort tevens dat hij op 21 oktober 1996 telefonisch aan [verweerder 1] heeft gezegd "dat die instemming er was". Hierop volgt een niet geheel heldere uiteenzetting die, naar het Hof zeer wel heeft kunnen menen, onderstreept dat het onder 3.17.2 geciteerde overeenstemt met de bedoeling van de pleiter voor [eiser]. In die richting wijst ook duidelijk de afrondende passage onder 42.
3.18.1 Onder 43 van de pleitnota verzoekt mr Van Huet het Hof [eiser], als op hem de bewijslast rust, een bewijsopdracht te verstrekken "die niet zo beperkt is als in zijn aanbod" is vermeld.
3.18.2 Onder 44 wordt vervolgens aangegeven op welke punten het eventueel door [eiser] te leveren bewijs betrekking zou moeten hebben. Onder deze punten wordt het doen van een mededeling door [eiser] aan [verweerder] c.s. als door het onderdeel bedoeld niet vermeld.
3.19 In het licht van de gedingstukken en met name de hierboven vermelde passages daaruit is het oordeel van het Hof geenszins onbegrijpelijk. Onderdeel 2.4 faalt derhalve.
3.20 Onderdeel 2.5 faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft in rov. 2.15, anders dan in het onderdeel wordt betoogd, niet geoordeeld dat [eiser] zijn bewijsaanbod ook had ingetrokken voor wat betreft het bewijs van zijn stelling dat [verweerder] c.s. niet bereid waren het onder de notaris gestorte bedrag aan [eiser] ter beschikking te stellen.
3.21 Ware dit al anders, dan zou het onderdeel tot de ondergang gedoemd zijn omdat het daarin aan het Hof toegeschreven oordeel in het licht van de pleitnotities van de raadsman van [eiser] niet onbegrijpelijk zou zijn geweest. Dit bewijsaanbod had immers betrekking op de stelling dat [verweerder] c.s. tijdens de bespreking van 3 oktober 1996 duidelijk hebben laten blijken niet én 10% aanbetaling én f 175.000 te willen voldoen (onder 44 sub c). Het Hof spreekt echter slechts van betaling van f 175.000 zonder daarin tevens de aanbetaling te betrekken.
3.22 Onderdeel 6 bestrijdt 's Hofs oordeel dat het zojuist gereleveerde, in de pleitnota onder 44 sub c verwoorde, bewijsaanbod niet ter zake doet.
3.23 Deze klacht loopt reeds hierin vast dat het Hof, als gezegd, heeft aangenomen dat reeds vóór 3 oktober 1996 - de datum waarop het onderdeel de nadruk legt - sprake was van overeenstemming die nadien slechts in onderling overleg kon worden gewijzigd. Van zodanige onderlinge afwijking in de door [eiser] bedoelde zin is evenwel - naar het Hof in cassatie terecht niet bestreden heeft geoordeeld - niets gebleken. Uit der partijen stellingen valt, integendeel, af te leiden dat daarvan geen sprake was.
3.24 Het onderdeel geeft niet aan waarom 's Hofs verwijzing naar rov. 2.5 en de daarin genoemde - door [eiser] voor akkoord ondertekende en hierboven sub 1.5.1 geciteerde - fax niet met het onder 3.23 genoemde oordeel valt te rijmen. Het is ook niet in te zien.
3.25 Onderdeel 2.6 vindt hierin zijn Waterloo.
Ten slotte
3.26 De inzet van de onderhavige zaak in cassatie is louter van feitelijke aard. Dat brengt mee dat de toetsingsmarge zéér beperkt is.
3.27 Het Hof is, anders dan de Rechtbank, niet over één nacht ijs gegaan. Het heeft, ten overstaan van een vice-president, een comparitie gehouden die ongeveer tweeëneenhalf uur in beslag nam.(4) Vervolgens is de zaak voor de volle kamer bepleit. Blijkens het p.v. waren de procespartijen ook in persoon bij de pleidooien aanwezig.
3.28 Het Hof heeft zich aldus niet slechts aan de hand van het dossier een indruk van de zaak kunnen vormen. Wellicht was, louter afgaand op het dossier, een ander oordeel denkbaar geweest. Wat zich tijdens de mondelinge behandeling en de comparitie heeft afgespeeld, onttrekt zich aan het oordeel van Uw Raad.
3.29 Hetgeen onder 3.27 werd gememoreerd, maakt het eens te minder aangewezen 's Hofs arrest te vernietigen. De vraag of het feitelijk gelijk geheel of ten dele aan één zijde ligt, is nu eenmaal in ons stelsel voorbehouden aan de feitenrechter. Zeker naar internationale maatstaven kent ons land al een royaal cassatiestelsel. Deze zaak behoort niet tot de schaarse categorie gevallen waarin men zich moeilijk aan de indruk kan onttrekken dat de uitkomst van de appèlrechter in het oog springend onbevredigend is.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ik geef de stellingen summierlijk weer onder weglating van een niet meer ter zake dienende schakel.
2 Zie voor uitwerking van dit standpunt cva onder 4 e.v.
3 Zoals onder 2.1 vermeld, luidde de bij cvr gewijzigde vordering, naar de letter genomen, niet aldus. De Rechtbank heeft haar verstaan naar de kennelijke strekking.
4 Pleitaantekeningen mr Nieuwenhuyzen onder 1.