Conclusie
C01/160
Mr. Keus
Zitting 14 maart 2003
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
3. [Eiser 3]
(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)
tegen:
1. [Verweerder 4]
2. [Verweerder 5]
3. [Verweerder 1]
4. [Verweerder 2]
5. [Verweerder 3]
6. [Verweerster 6]
7. [Verweerster 7]
8. [Verweerster 8]
(hierna gezamenlijk: [verweerder] c.s.)
1. Feiten en procesverloop
1.1 De hierna als [A] aan te duiden vennootschap Amerhold B.V., voorheen [B] B.V., heeft [eiser] c.s. bepaalde garanties gegeven. Door haar faillissement kan [A] deze garanties niet nakomen. In cassatie gaat het om de vraag of de toenmalige commissarissen van [A] op grond van onrechtmatige daad voor de deswege door [eiser] c.s. geleden schade aansprakelijk zijn.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
a. De associatie naar Frans recht Société Civile L'Horizon Bleu (hierna: SCI Horizon Bleu) heeft in Théoule sur Mer (Frankrijk) een hotel- en appartementencomplex genaamd Horizon Bleu ontwikkeld. [A] had ten tijde van de projectontwikkeling een belang van 40% in SCI Horizon Bleu. [A] was hoofdelijk aansprakelijk voor de door SCI Horizon Bleu gemaakte ontwikkelingskosten, die blijkens de jaarrekening van [A] over 1991 f1. 25.943.194,- beliepen; daartegenover stonden onderhanden werken ad f1. 30.268.618,-.
b. Tijdens de projectontwikkeling zijn appartementen in het complex Horizon Bleu in Nederland te koop aangeboden. De verkoopcampagne is gevoerd door [A]. In de bij die campagne gebruikte prospectus, die uitgaat van een aankoop van minimaal 5 appartementen, staat onder het kopje "Exploitatie" vermeld: "netto opbrengst 7% p/jr over Ff. 4.023.150,-". Onder het kopje "Terugkoopgarantie" staat vermeld: "De [A] zal voor het einde van het vijfde jaar de appartementen terugkopen voor Ff. 5.478.200,-, indien de belegger dit wenst". Ten slotte is achter het vijfde gedachtestreepje onder het kopje "Algemeen" het volgende vermeld: "Het onderhoud van zowel het onroerend goed als het meubilair komt volledig voor rekening van de huurder van de appartementen (in dit geval de [A]) ."
c. Na onderhandelingen hebben [eiser] c.s. en anderen (hierna gezamenlijk: de beleggers)(2) in april/mei 1992 in totaal 47 appartementen gekocht voor in totaal Ff. 37.242.716,-. De respectieve koopovereenkomsten zijn gesloten met SCI Horizon Bleu.
d. Door ieder van de beleggers zijn eveneens in april/mei 1992 huurovereenkomsten voor de duur van tweemaal 5 jaren gesloten met de rechtspersoon naar Frans recht SARL L'Horizon Bleu (hierna: RHB). RHB huurde de appartementen voor een vaste huurprijs per jaar van 7% van de feitelijke investering van ieder van de beleggers. RHB was in deze periode een (indirecte) 80% deelneming van de [A].
e. Bij gelijkluidende brieven van april 1992 heeft [A] ieder van de beleggers als volgt bericht:
"Betreffende de verkoop van één 2k. appartement, welke onderdeel uitmaakt van Resort Horizon Bleu, zoals overeengekomen tijdens onze bijeenkomst van donderdag 23 april jl., bevestigen wij nog het volgende.
Rendement
Gedurende de eerste vijf jaar zal een rendement worden gegarandeerd gelijk aan 7% van de feitelijke investering, exclusief BTW, voor het onroerend goed inclusief het meubelpakket.
Terugkoop
Zoals overeengekomen garandeert de [B] B.V. dat zij (of een aan haar geliëerde onderneming) voor het einde van het 5e jaar het appartement zal terugkopen voor een bedrag gelijk aan 118% van de brutoprijs exclusief BTW. De [B] B.V. (of een aan haar geliëerde onderneming) heeft tevens het recht om gedurende de eerste vijf jaren het appartement terug te kopen voor eerder genoemde prijs. Mocht u als koper/eigenaar niet ingaan op een dergelijk aanbod, dan vervalt de terugkoopgarantie.
Na verloop van vijf jaar vervalt de garantie met betrekking tot de terugkoop. De 7% rendementsgarantie zal worden gecontinueerd tot en met jaar tien.
Ten bewijze dat u accoord gaat met de inhoud van deze brief, stellen wij het op prijs om zo spoedig mogelijk een voor accoord ondertekend exemplaar van dit schrijven van u te ontvangen."
f. Tevens heeft [A] in april 1992 nog een tweede brief aan elk van de beleggers gezonden, waarvan de inhoud - voor zover van belang - luidt:
"Rendement
Gedurende de eerste vijf jaar wordt een rendement gegarandeerd gelijk aan 7% van de feitelijke investering voor het appartement (zijnde de netto-aankoopprijs excl. BTW voor het onroerend goed inclusief het meubelpakket). Het eigenaarsgedeelte van de onroerend goed belasting is direkt voor rekening van de koper/eigenaar.
Terugkoop
Zoals overeengekomen garandeert de [B] B.V. dat zij (of een aan haar geliëerde onderneming) voor het einde van het vijfde jaar het appartement zal terugkopen voor een bedrag gelijk aan 118% van de bruto prijs excl. BTW, zoals vermeld in bijlage 1. De [A] (of een aan haar geliëerde onderneming) heeft tevens het recht om gedurende de eerste vijf jaar het appartement terug te kopen voor de eerder genoemde prijs. Mocht u als koper/eigenaar niet ingaan op een dergelijk aanbod dan vervalt de terugkoopgarantie.
Indien in de loop van 5 jaar door bemiddeling van de [B] B.V. (of een aan haar geliëerde onderneming) het appartement wordt verkocht door de koper/eigenaar aan een derde wordt de meeropbrengst (zonder berekening van makelaarskosten) boven het eerder genoemde bedrag gelijk aan 118% van de bruto prijs excl. BTW gelijkelijk verdeeld tussen koper/eigenaar en de [B] B.V. (of een aan haar geliëerde onderneming).
Wij brengen nog ander uw aandacht, dat gebleken is dat het afsluiten van een verzekering ter dekking van het niet door het financieringsarrangement afgedekte deel van de "terugkoopgarantie" onmogelijk is. Ook borgmaatschappijen beschouwen een periode van vijf jaar als te lang. Tevens beschouwen wij het verstrekken van een bankgarantie vanuit bedrijfseconomisch oogpunt als onjuist. De "terugkoopgarantie" zal worden verstrekt door een bedrijf met een langjarig bestaan, gedragen door twee gedegen aandeelhouders met vooralsnog een blijvende langjarige betrokkenheid bij het project, hetgeen als zekerheid op zich kan worden beschouwd."
g. [Eiser 1] heeft bij brief van 15 mei 1992(3) als volgt op de onder 1.2.e en 1.2.f geciteerde brieven gereageerd:
"Hierbij retourneer ik een door mij ondertekend exemplaar van de bijlage bij uw brief van 17 april 1992.
Onder verwijzing naar uw brief van 10 april 1992 (...), de bespreking op 11 april 1992 te Driebergen en uw brief van 17 april 1992 (...) bevestig ik u dat ik onder de volgende condities accoord ga met de inhoud van bijlage 2 bij uw brief van 17 april 1992:
Rendement
Het door de [A] gegarandeerde rendement is gelijk aan 7% van de feitelijke investering in de appartementen (...) en in het meubilair (...).
Terugkoop
De door de [B] B.V. afgegeven terugkoopgarantie heeft betrekking op het onroerend goed en het meubilair, waarbij onder brutoprijs wordt verstaan de brutoprijs zonder de korting ad 15.71%."
Daarop heeft [A] [eiser 1] bij brief van 19 mei 1992 onder meer als volgt bericht: "Zoals vermeld in onze brief van 17 april jl. garanderen wij een rendement gelijk aan 7% van de feitelijke investering in de appartementen (...) en in het meubilair (...)".
h. In mei 1992 werd complex Horizon Bleu opgeleverd en nam de exploitatie een aanvang. De directie van RHB was ter zake van de exploitatie van de appartementen zelfstandig bevoegd en verantwoordelijk. RHB heeft nimmer het volledige bedrag aan huurpenningen van 7% van de feitelijke investering per jaar aan de beleggers voldaan.
i. Op 19 juni 1992 heeft de registeraccountant van [A] de jaarrekening 1991 van [A] van een goedkeurende verklaring voorzien. Het boekjaar 1991 is afgesloten met een verlies van fl. 1.486.198,-. Aanvankelijk, op 4 maart 1992, had de accountant wegens liquiditeitsproblemen bij [A] geweigerd de goedkeurende verklaring af te geven, maar deze weigering had hij laten varen nadat [C] Holding, aandeelhoudster van [A], [A] een kapitaalinjectie van circa fl. 4 miljoen had gegeven. Op 28 januari 1994 heeft de registeraccountant van [A] de jaarrekening 1992 van een goedkeurende verklaring voorzien. Het boekjaar 1992 is afgesloten met een verlies van fl. 16.879.331,-.
j. Op 12 oktober 1992 zijn de aan [A] toebehorende aandelen in [verweerster 7] en Nederlandse Hotelmaatschappij B.V. aan ING verpand.
k. Eind 1992 is een begin gemaakt met de herstructurering van [A].
l. Op 1 februari 1993 heeft ondertekening plaatsgevonden van een offerte van ING aan [A], waarin het krediet met fl. 10,5 miljoen werd verhoogd, in totaal tot f1. 32.131.250,-. De offerte vermeldt onder meer:
"Met betrekking tot de door ons te stellen voorwaarden bij continuatie van bovenstaande kredietfaciliteiten en in het bijzonder de te hanteren ijkpunten bij de overweging van het al dan niet doorvoeren van de incidentele aflossingen (hof: van respectievelijk fl. 5 miljoen en 2,5 miljoen) per 1-6-1993 zullen op korte termijn met u werkafspraken gemaakt worden, inzake door te voeren saneringen/reorganisaties en de wijze waarop onze instelling hieromtrent geïnformeerd zal dienen te worden."
m. In juni 1993 zijn activa en passiva van [verweerster 7] - en onder de "bouwpoot" vallende registergoederen en participaties van [verweerster 7] - verkocht en overgedragen aan [D] B.V., later geheten: [verweerster 7] (nieuw), waarvan aandeelhouders waren [E] B.V., Paradou Holding B.V. (de vennootschap van [betrokkene 2] en andere leden van het management bouw) en Bora Beheer B.V. (een participatiemaatschappij van [verweerder 4] en familie); de koopsom bedroeg fl. 6,5 miljoen. Tezelfdertijd is de "hotelpoot" van [A], bestaande uit de aandelen van [A] in 7 dochtermaatschappijen, voor een bedrag van fl. 451.000,- aan Amtrust International B.V. (later: [verweerster 8]) verkocht en overgedragen.
n. Na ondertekening van een intentieverklaring gedateerd 12 oktober 1993 zijn de aandelen in RHB in december 1993 met terugwerkende kracht tot 1 juli 1993 aan [F] B.V. verkocht.
o. Op 27 april 1995 is aan RHB de staat van "rédressement judiciaire" verleend, die kort nadien in een faillissement is omgezet.
p. [A] is, nadat de rechtbank Utrecht een faillissementsaanvrage had afgewezen, bij arrest van het hof Amsterdam van 27 juni 1995 in staat van faillissement verklaard. Althans ten tijde van het bestreden arrest waren de vooruitzichten dat aan concurrente schuldeisers geen uitkering zal worden gedaan.
q. [Verweerder 4] was lid van het bestuur van [A], in elk geval gedurende de hele periode waarom het in de onderhavige zaak gaat. [Verweerder 5] was bestuurder van [A] van 26 augustus 1992 tot en met 23 augustus 1993. [Verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] waren in vorenbedoelde periode allen commissaris van [A]. [Verweerder 3] was tevens enig bestuurder van [verweerster 6], welke besloten vennootschap in vorenbedoelde periode aandeelhouder van [A] was. [verweerster 7] en [verweerster 8] zijn de respectieve rechtsopvolgers van de hiervóór onder 1.2.m genoemde besloten vennootschappen [D] B.V. en Amtrust International B.V..
1.3 In deze zaak vorderen [eiser] c.s.(4) schadevergoeding wegens onrechtmatige daad van de bestuurders en commissarissen van [A] en van degenen die activa van [A] hebben overgenomen, omdat noch de rendementsgarantie, noch de terugkoopgarantie(5) is nagekomen. [Eiser] c.s. hebben aan hun vordering tegen de bestuurders en commissarissen ten grondslag gelegd dat zij ten tijde van het afgeven van beide garanties redelijkerwijze moesten begrijpen dat [A] die garanties niet wilde of kon nakomen en voor de daaruit voortvloeiende schade geen verhaal zou bieden (de eerste grondslag). Voorts hebben [eiser] c.s. daaraan ten grondslag gelegd dat bij het bestuur en de commissarissen van meet af aan de bedoeling heeft voorgezeten de verplichtingen onder de gegeven garanties niet na te komen. Volgens [eiser] c.s. heeft [A] een sterfhuisconstructie gevolgd om het verhaal onder de garanties te frustreren: de winstgevende activiteiten van (deelnemingen van) [A] zouden door derden zijn overgenomen en de belangen van [eiser] c.s. zouden in het afstervende deel van [A] zijn achtergebleven (de tweede grondslag).
1.4 In haar (tussen)vonnis van 23 december 1998 heeft de rechtbank vooropgesteld dat de omvang van de aangegane verplichtingen dient te worden bepaald, alvorens de eerste grondslag van de vordering kan worden beoordeeld (rov. 5). In dat verband heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat [A] zelf terugkoopgaranties heeft gegeven (rov. 5.1), maar zulks ten aanzien van (aan anderen dan [eiser 1] gegeven(6)) rendementsgaranties heeft betwist (rov. 5.2). De rechtbank heeft [eiser] c.s. toegelaten te bewijzen dat [A] op de voorlichtingsavonden en in mondelinge mededelingen nadrukkelijk heeft verklaard dat de rendementsgaranties door [A] zelf werden gegeven (rov. 5.2.5), aangezien dit naar het oordeel van de rechtbank niet voortvloeide uit de hiervóór onder 1.2.e en 1.2.f geciteerde brieven (rov. 5.2.1) en evenmin uit de jaarrekening over 1992 (rov. 5.2.3) en de hiervóór onder 1.2.n bedoelde intentieverklaring van 12 oktober 1993 (rov. 5.2.4). Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 5.3 als volgt overwogen:
"De beoordeling van de vraag of gedaagden door het verstrekken van de ten processe bedoelde garanties verplichtingen zijn aangegaan waarvan zij wisten of moesten begrijpen dat die niet zouden worden nagekomen, zal worden aangehouden totdat komt vast te staan of de rendementsgaranties al dan niet door [A] aan de beleggers zijn verstrekt.
Zulks geldt ook ten aanzien van [eiser 1], aangezien de omvang van de verplichtingen mede bepalend is voor de beantwoording van vorenbedoelde vraag."
Overigens heeft de rechtbank in rov. 7.3 over de positie van de commissarissen in verband met de eerste grondslag van de vordering als volgt geoordeeld:
"Bij de beoordeling van de vraag of de commissarissen op de eerste daartoe aangevoerde grond aansprakelijk zijn, stelt de rechtbank voorop dat zulks moet worden beoordeeld naar de omstandigheden die golden op het moment van het aangaan van de garanties, door wie ook verstrekt. Tegenover de betwisting van de commissarissen dat zij alstoen kennis droegen van het verstrekken van de garanties, worden geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat zij daarvan wel op de hoogte waren. Dat de commissarissen de jaarrekening van 1992 hebben ondertekend kan immers niet als een zodanige omstandigheid gelden alleen al omdat die ondertekening eerst in 1994 heeft plaatsgevonden.
Uit de omstandigheid dat mogelijk op grond van de statuten aan de commissarissen goedkeuring had moeten worden gevraagd voorafgaand aan het verstrekken van garanties - hetgeen door [A] gemotiveerd wordt betwist - kan niet worden geconcludeerd dat de commissarissen op de hoogte waren van het verstrekken van de garanties. De enkele omstandigheid dat de commissarissen niet op de hoogte waren van een onderdeel van de bedrijfsvoering door het bestuur van [A] brengt niet met zich mee dat zij hun toezichthoudende taak niet naar behoren zouden hebben vervuld en hadden behoren te weten dat de garanties werden verstrekt. Ook dit laatste levert geen grond op om enig onrechtmatig handelen van de commissarissen aan te nemen."
1.5 Volgens de rechtbank is niet komen vast te staan dat (zoals [eiser] c.s. voorts aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd) bij het bestuur en de commissarissen van [A] van meet af aan de bedoeling heeft voorgezeten de verplichtingen onder de rendements- en terugkoopgaranties niet na te komen (de tweede grondslag). Een en ander is in cassatie niet meer van belang(7).
1.6 De rechtbank heeft de vordering tegen de commissarissen (evenals die tegen thans verweerders in cassatie onder 2 en onder 6-8) afgewezen.
1.7 [Eiser] c.s.(8) hebben van het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld.
1.8 Het hof heeft in zijn arrest van 16 november 2000 - voor zover in cassatie van belang en anders dan de rechtbank - voorshands geoordeeld dat [A] een rendementsgarantie heeft gegeven en dat [verweerder 4] tot het leveren van tegenbewijs dienaangaande had moeten worden toegelaten. In zoverre heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en afdoening naar de rechtbank verwezen.
1.9 In de rov. 4.32-4.38 (met betrekking tot grief 9) heeft het hof geoordeeld dat enige concrete aanwijzing voor de door [eiser] c.s. gestelde wetenschap bij de commissarissen ontbreekt. Het enkele feit dat de accountant van de [A] de jaarrekening over 1991 in verband met liquiditeitsproblemen binnen het concern aanvankelijk niet wilde goedkeuren (zie hiervóór; 1.2.i) en dat volgens de statuten de commissarissen aan de garantieverlening hun goedkeuring hadden moeten geven, achtte het hof daartoe niet genoegzaam (rov. 4.33). Voorts achtte het hof voor een omkering van de bewijslast, zoals door [eiser] c.s. bepleit, onvoldoende grond aanwezig (rov. 4.33, in fine). Volgens het hof geldt als uitgangspunt dat een voortdurend toezicht op het dagelijkse bestuur van de vennootschap niet tot de taak van een commissaris behoort. Om die reden achtte het hof onvoldoende onderbouwd dat de commissarissen hun taak niet naar behoren hebben vervuld als zij onkundig zijn geweest van de garanties in de periode dat deze werden gegeven (rov. 4.36). Vervolgens heeft het hof in rov. 4.38 overwogen:
"Ook indien ervan uitgegaan wordt dat commissarissen ten tijde van de herstructurering kennis droegen van de aan de beleggers gegeven garantie(s), kan niet geoordeeld worden dat zij met betrekking tot die herstructurering in enig opzicht onrechtmatig hebben gehandeld. Dat is temeer het geval nu de herstructurering, inclusief de verkrijging van de aanvullende kredieten in februari 1993 en de in dat kader verleende zekerheden, door het hof niet als onrechtmatig is geoordeeld."
Op grond van het vorenstaande heeft het hof het vonnis van de rechtbank, (onder meer) voor zover de vordering tegen de commissarissen daarbij werd afgewezen, bekrachtigd.
1.10 [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder 4], [verweerder 5], [verweerster 6], [verweerster 7] en [verweerster 8] (verweerders in cassatie onder 1-2 en 6-8) is verstek verleend. [Verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] (verweerders in cassatie onder 3-5) hebben verweer gevoerd. [Eiser] c.s. en de verschenen verweerders in cassatie hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Vervolgens hebben zij van re- en dupliek gediend.
2. Ontvankelijkheid
2.1 Het cassatiemiddel betreft in zijn beide onderdelen slechts het bestreden arrest, voor zover daarbij de afwijzing van de vordering tegen de toenmalige commissarissen van [A] (thans verweerders in cassatie onder 3-5) is bekrachtigd. Tegen het bestreden arrest, voor zover dit tussen [eiser] c.s. en de niet verschenen verweerders in cassatie is gewezen, zijn geen cassatiemiddelen gericht. [Eiser] c.s. kunnen in zoverre niet in hun cassatieberoep worden ontvangen.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof zonder motivering is voorbijgegaan aan de als essentieel aan te merken stelling van [eiser] c.s., dat de commissarissen, als zij niet wisten van de garantieverlening, maatregelen hadden moeten nemen op het moment dat zij met de door de [A] verstrekte garanties bekend raakten. Als commissarissen ondervinden dat het bestuur zich aan hun toezicht onttrekt, althans buiten hun medeweten rechtshandelingen verricht die bedreigend (kunnen) zijn voor het voortbestaan van de onderneming of in strijd met de statuten nalaat voor dergelijke rechtshandelingen toestemming te vragen, moeten zij, in rechte aangesproken, inzicht geven in de maatregelen die zij naar aanleiding daarvan hebben getroffen, dan wel in hun motieven om van het treffen van maatregelen af te zien. In verband daarmee mochten, nog steeds volgens [eiser] c.s., de (toenmalige) commissarissen van [A] (die in elk geval in een later stadium met de garantieverlening bekend zijn geraakt) niet volstaan met het verweer dat zij ten tijde van de garantieverlening daarvan geen kennis droegen. Nu de commissarissen daarmee toch hebben volstaan, geldt als regel van bewijslastverdeling of op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, hetzij dat de commissarissen moeten bewijzen dat zij niet van de garantieverlening op de hoogte waren, hetzij dat zij behoudens tegenbewijs worden vermoed van de garantieverlening op de hoogte te zijn geweest. Volgens [eiser] c.s. is het hof, door in rov. 4.33 te oordelen dat genoegzame aanwijzingen voor de door [eiser] c.s. gestelde wetenschap van de commissarissen ontbreken en dat voor een omkering van de bewijslast onvoldoende grond bestaat, van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan of heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
3.2 Rov. 4.33 maakt deel uit van de bespreking door het hof van de negende grief van [eiser] c.s. (rov. 4.32-4.37). Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de commissarissen géén kennis droegen van de door [A] verleende garanties. Ik stel voorop dat [eiser] c.s., niettegenstaande de verwijzing in de cassatiedagvaarding naar § 51 van de memorie van grieven, aan hun negende grief niet ten grondslag hebben gelegd dat de bewijslast zou moeten worden omgekeerd of van een bewijsvermoeden zou moeten worden uitgegaan, nu de commissarissen, in rechte aangesproken, geen inzicht hebben geboden in de maatregelen die zij hebben getroffen of in de motieven om van maatregelen af te zien, toen zij in een later stadium met de garantieverlening door [A] werden geconfronteerd. Weliswaar hebben [eiser] c.s. in de eerste instantie gesteld dat de commissarissen maatregelen hadden moeten nemen op het moment dat zij ontdekten dat de bestuurders van [A] garantieverplichtingen waren aangegaan(9) en hebben zij een verband gelegd tussen de reactie van de commissarissen op een latere confrontatie met de garantieverlening en de aannemelijkheid van op dat moment bij de commissarissen reeds aanwezige wetenschap(10), maar in hoger beroep (en meer in het bijzonder in verband met de negende grief) hebben zij hun stellingen dienaangaande niet herhaald. Daarenboven kwam aan die stellingen niet zó duidelijk de strekking toe die het onderdeel daaraan thans toekent, dat het hof gehouden was mede in het licht daarvan over een mogelijke omkering van de bewijslast of een rechterlijk bewijsvermoeden te beslissen. De klacht van het onderdeel vindt onvoldoende steun in de door [eiser] c.s. in hoger beroep betrokken stellingen. [Eiser] c.s. kunnen het hof niet verwijten te zijn voorbijgegaan aan stellingen die zij het hof niet voldoende duidelijk hebben gepresenteerd.
3.3 Het onderdeel lijkt er intussen van uit te gaan dat de commissarissen, toen zij in een later stadium met de door [A] gegeven garanties werden geconfronteerd, daarop niet adequaat zouden hebben gereageerd, althans een adequate reactie daarop in rechte onvoldoende aannemelijk zouden hebben gemaakt. In dit verband is van belang dat het hof geenszins aan de implicaties van latere bekendheid van de commissarissen met de door [A] gegeven garanties is voorbijgegaan. Na in rov. 4.34 te hebben geoordeeld dat een zodanige latere bekendheid voor de eerste (en aan het tijdstip van de garantieverlening gerelateerde) grondslag van de vordering van [eiser] c.s. niet relevant is, heeft het hof, naar het in rov. 4.34, laatste volzin, al aankondigde, latere bekendheid in zijn oordeel over de aansprakelijkheid van de commissarissen in verband met de herstructurering van [A] betrokken. In rov. 4.38 heeft het hof overwogen dat, ook indien ervan wordt uitgegaan dat de commissarissen ten tijde van de herstructurering kennis droegen van de aan [eiser] c.s. gegeven garanties, niet kan worden geoordeeld dat zij met betrekking tot die herstructurering in enig opzicht onrechtmatig hebben gehandeld. In dit (in cassatie onbestreden) oordeel ligt naar mijn mening besloten dat, in het geval dat de commissarissen in een later stadium van de aan [eiser] c.s. verleende garanties op de hoogte raakten, zij naar aanleiding daarvan niet verwijtbaar onjuist hebben gehandeld. Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover [eiser] c.s. daaraan ten grondslag hebben gelegd, dat het hof niet heeft beslist omtrent de consequenties die de commissarissen aan eventueel in een later stadium door hen verkregen wetenschap van de aan [eiser] c.s. gegeven garanties hadden moeten verbinden.
3.4 Ten slotte valt niet in te zien waarom het ontbreken van een (verantwoording van de) reactie van commissarissen op een confrontatie met het gegeven dat het bestuur van de vennootschap zich aan hun toezicht heeft onttrokken, tot een omkering van de bewijslast of een rechterlijk bewijsvermoeden met betrekking tot reeds bij commissarissen aanwezige wetenschap zou moeten leiden. Dat commissarissen, ermee geconfronteerd dat het bestuur van de vennootschap zich aan hun toezicht heeft onttrokken, daarop niet adequaat hebben gereageerd of hun reactie niet adequaat hebben verantwoord (in welk verband inderdaad het door mr. Rijpma in zijn schriftelijke toelichting genoemde arrest van de Hoge Raad van 28 juni 1996, NJ 1997, 58, m.nt. Ma, een rol zou kunnen spelen), rechtvaardigt naar mijn mening niet er tevens van uit te gaan dat zij al eerder van de betrokken gedragingen van het bestuur op de hoogte waren. Voor een omkering van de bewijslast of een rechterlijk bewijsvermoeden is bij die stand van zaken geen grond. Ook de rechtsklacht van onderdeel 1 faalt.
3.5 Onderdeel 2 is gericht de verwerping van het betoog van [eiser] c.s., dat, als de commissarissen niet al ten tijde van de garantieverlening daarvan op de hoogte waren, zij hun taak niet naar behoren hebben vervuld en deswege jegens [eiser] c.s. aansprakelijk zijn (rov. 4.35-4.36). Het hof heeft dit betoog verworpen, omdat het naar zijn oordeel niet voldoende was onderbouwd, gelet op het uitgangspunt dat een voortdurend toezicht op het dagelijkse bestuur van de vennootschap niet tot de taak van een commissaris behoort.
[Eiser] c.s. wijzen op de door de rechtbank in de rov. 1.a-d en i vastgestelde feiten, alsmede op de omstandigheid dat de door SCI Horizon Bleu gemaakte ontwikkelingskosten waarvoor [A] hoofdelijk aansprakelijk was, bijna fl. 26 miljoen bedroegen, dat de financiële situatie van [A] ten tijde van de afgifte van de garanties zo slecht was dat [A] in haar voortbestaan werd bedreigd en dat de accountant van [A] in verband met de liquiditeitsproblemen binnen het concern aanvankelijk weigerde een goedkeurende verklaring bij de jaarrekening 1991 af te geven. [Eiser] c.s. wijzen er voorts op dat zij hebben aangevoerd dat commissarissen zich binnen een wankelend concern dat hoofdelijk aansprakelijk is voor de perikelen van een Franse deelneming in het midden van een recessie, niet afzijdig mogen houden van de pogingen van het bestuur om die dreiging het hoofd te bieden en dat commissarissen zich daarover moeten laten informeren. De commissarissen moeten in een dergelijke situatie verscherpte waakzaamheid aan de dag leggen en erop toezien dat het bestuur zijn informatieplicht jegens de commissarissen nakomt. Indien de commissarissen onder deze omstandigheden niet van de afgifte van de garanties op de hoogte waren, moeten zij bewijzen dat zij hun taak behoorlijk hebben vervuld. Door op het bovenstaande niet in te gaan, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus nog steeds [eiser] c.s..
3.6 [Eiser] c.s. hebben hun stelling dat de commissarissen van de garantieverlening op de hoogte hadden moeten zijn, in het bijzonder ontwikkeld in hun memorie van grieven in de aanvulling en toelichting op grief 9(11):
"49. De elementaire taak van de raad van commissarissen is het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de rechtspersoon. De wet kent de raad van commissarissen een recht van informatie toe. In de context van een wankelend concern dat hoofdelijk aansprakelijk is voor de perikelen in een Franse deelneming in het midden van een recessie, kunnen commissarissen zich niet afzijdig houden van de pogingen van het vennootschapsbestuur om die dreiging het hoofd te bieden - waaronder het verlenen van vergaande garanties die het voortbestaan van het concern direct raken - en dienen zich daarover ook te laten informeren. Indien de commissarissen geen weet hadden van die garanties, zijn zij nalatig geweest bij de uitoefening van hun wettelijke, toezichthoudende taak. Zij hadden van de garanties weet behoren te hebben."
In de geciteerde passage wordt de beweerde aansprakelijkheid van de commissarissen vanwege hun onbekendheid met de garantieverlening gebaseerd op de omstandigheid dat op het moment van garantieverlening sprake was van een wankelend concern, van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de perikelen in een Franse deelneming in het midden van een recessie en van pogingen van het vennootschapsbestuur een bepaalde dreiging het hoofd te bieden. De overige omstandigheden die onderdeel 2 noemt, zijn in de feitelijke instanties in een ander kader aangevoerd.
3.7 In hun memorie van antwoord hebben [verweerder] c.s. het door [eiser] c.s. geschetste beeld betwist. Die betwisting betrof in het bijzonder de stelling van [eiser] c.s. dat sprake was van een wankelend concern, van perikelen in een Franse deelneming in het midden van een recessie en van een dreiging die het vennootschapsbestuur het hoofd zou moeten bieden (memorie van antwoord, nrs. 39.1-39.4). [Verweerder] c.s. hebben daarbij op de cijfermatige verhouding tussen het eigen vermogen, het garantievermogen en het verlies van [A] per 31 december 1991 gewezen. Voorts hebben zij erop gewezen dat de verwachtingen voor het jaar 1992 in april/mei 1992 nog goed waren en dat de liquiditeit van [A] naar aanleiding van de gang van zaken met betrekking tot de jaarrekening over 1991 is versterkt. Ook hebben [verweerder] c.s. nog aangevoerd dat de commissarissen geen informatie hadden op grond waarvan zij moesten veronderstellen dat garanties zouden worden afgegeven (memorie van antwoord, nr. 39.5) en dat geen sprake was van omstandigheden die meebrachten dat de commissarissen van het afgeven van de garanties weet hadden behoren te hebben (memorie van antwoord, nr. 39.6). [Eiser] c.s. zijn in verband met de aansprakelijkheid van de commissarissen niet meer op deze stellingen ingegaan.
3.8 Naar mijn mening heeft het hof geen rechtsregel geschonden en zijn oordeel niet ontoereikend gemotiveerd door het betoog van [eiser] c.s., mede gelet op de cijfermatig geadstrueerde betwisting daarvan door [verweerder] c.s., als onvoldoende onderbouwd te passeren. Daarbij kon het hof overigens mede steunen op zijn oordeel dat plannen tot herstructurering van [A], anders dan [eiser] c.s. hadden gesteld(12), ten tijde van de garantieverlening nog niet aan de orde waren (rov. 4.22). Ook in dat licht mocht het hof verlangen dat de stelling dat reeds ten tijde van de garantieverlening een verscherpte waakzaamheid van de commissarissen was geboden, gedegen was onderbouwd.
3.9 Ook onderdeel 2 kan niet tot cassatie leiden.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] c.s. in hun beroep voor zover dit is gericht tegen [verweerder 4], [verweerder 5], [verweerster 6], [verweerster 7] en [verweerster 8] en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de rov. 1.a-n van het vonnis van de rechtbank van 23 december 1998 en de rov. 3, 4.13.a-g en 4.21-4.24 van het arrest van het hof van 16 november 2000.
2 Naast de eisers tot cassatie omvat de hier bedoelde groep [betrokkene 1], die als eiser respectievelijk appellant bij het geding in eerste aanleg en het geding in hoger beroep was betrokken, alsmede [betrokkene 3 - 13]. Zie inleidende dagvaarding onder 4 en rov. 1.c van het vonnis van de rechtbank van 23 december 1998.
3 De brief, die niet goed leesbaar in het vonnis van de rechtbank is gekopieerd, is als prod. 12 bij de conclusie van repliek, tevens houdende akte wijziging van eis, overgelegd.
4 Aanvankelijk met [betrokkene 1], die in cassatie niet mede als eisende partij optreedt.
5 Zie hiervóór onder 1.2.b, 1.2.e en 1.2.f.
6 De rechtbank oordeelde dat aan [eiser 1] wèl een rendementsgarantie was gegeven (rov. 5.2.2, zie ook hiervóór onder 1.2.g).
7 Het hof heeft dit oordeel van de rechtbank bekrachtigd. Daartegen zijn in cassatie geen klachten gericht.
8 En [betrokkene 1], die in de eerste instantie tot de eisende partijen behoorde.
9 Pleitaantekeningen mr. Urlus van 15 september 1998, p. 23, eerste alinea: "Voorts, als de commissarissen voldoende toezicht houden en later ontdekken dat de directie zich aan effectief toezicht heeft onttrokken, dan behoort een zichzelf respecterend commissaris die meer wil doen dan het aandeelhoudersbelang te bewaken, maatregelen te nemen. Dit hebben de commissarissen niet gedaan."
10 Conclusie van repliek, p. 29 (mr. Rijpma spreekt in zijn schriftelijke repliek in cassatie kennelijk abusievelijk van p. 23 van de conclusie van repliek): "Indien commissarissen de jaarrekening 1992 waarin deze garanties voor het eerst worden gerepresenteerd niet weigeren te ondertekenen, omdat zij daarvan niet op de hoogte waren, dan is dat zo onaannemelijk dat op hen de bewijslast van het tegendeel rust."
11 De overige verwijzingen op p. 4 van de cassatiedagvaarding betreffen passages in de processtukken waar [eiser] c.s. weliswaar bepaalde omstandigheden stellen, maar in ander verband dan dat van hun betoog dat commissarissen van het verstrekken van de garanties weet hadden behoren te hebben.
12 Zie memorie van grieven, nr. 52: "Het tweede moment deed zich voor op het moment dat de commissarissen het groene licht gaven aan de herstructurering. Volgens de Beleggers was dat moment gelegen ten tijde van of tenminste kort na de verkoop van de appartementen in 1992; (...)."