Conclusie
Nr. 02002/02
Mr. Vellinga
Zitting: 11 maart 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's Hertogenbosch wegens vijf maal "medeplegen van opzetheling" veroordeeld tot vierentwintig maanden gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer en teruggave van de inbeslaggenomen goederen zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
2. Namens verdachte heeft mr. J.F.C. Schnitzler, advocaat te Eersel, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft verworpen het in hoger beroep gevoerde verweer dat de door de Officier van Justitie gevorderde wijziging van het onder 2 tenlastegelegde niet zou moeten worden toegelaten, nu deze wijziging zou meebrengen dat de tenlastelegging een ander feit zou gaan behelzen.
4. Het Hof heeft ten aanzien van dit verweer overwogen:
"De steller van de tenlastelegging heeft de tenlastelegging telkens opgebouwd volgens een vast stramien daarbij telkens met betrekking tot de in de vijf ten laste gelegde feiten genoemde goederen primair de gekwalificeerde diefstal en subsidiair de opzetheling tenlasteleggend. De diefstal subsidiair de heling van de computerkasten was daarbij ten laste gelegd onder feit 1. Onder feit 2 primair werd als onderwerp van de diefstal genoemd een chassis met daarop een container met 17 inch (lees: WHV) monitoren.
Gelet op de systematiek van de tenlastelegging als geheel, mede gelet ook op de omstandigheid dat de computerkasten reeds onderwerp waren van het onder 1. primair en subsidiair ten laste gelegde feit, deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat het evident de - ook voor de verdachte kenbare - bedoeling was van de steller van de tenlastelegging om onder feit 2. subsidiair overeenkomstig het primair ten laste gelegde feit, de heling van dat chassis met daarop een container met 17 inch (lees: WHV) monitoren ten laste te leggen. Naar het oordeel van het hof vormt de toegestane wijziging slechts de verbetering van een kennelijke verschrijving en kan dus niet gesteld worden dat als gevolg van die wijziging het onder 2. subsidiair ten laste gelegde feit niet langer hetzelfde feit zou inhouden."
5. Aan het oordeel van het Hof ligt de opvatting ten grondslag dat herstel van een kennelijke vergissing door wijziging van de tenlastelegging op vordering van het Openbaar Ministerie niet tot gevolg kan hebben dat de tenlastelegging daardoor niet meer hetzelfde feit betreft in de zin van art. 68 Sr Pro(1). Aldus getuigt het oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
6. Het middel faalt.
7. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten een bevel te geven tot heropening van de zaak in de zin van art. 346 Sv Pro. Tevens behelst het middel de klacht dat het Hof heeft nagelaten in zijn arrest een gemotiveerde beslissing te geven op dit eveneens in de pleitnota vervatte verweer.
8. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 4 april 2002 volgt dat de raadsman van verdachte aldaar heeft verzocht om toevoeging van de processen-verbaal uit het "Rolex-dossier" die aanleiding zouden hebben gegeven tot het tappen van de telefoon van verdachte. De Advocaat-Generaal heeft zich tegen de toevoeging van deze stukken verzet. Het Hof heeft vervolgens na beraad in raadkamer medegedeeld dat deze stukken zich reeds in het dossier bevonden.
9. Uit het proces-verbaal van de wegens gewijzigde samenstelling opnieuw aangevangen terechtzitting van 25 juni 2002 blijkt dat verdachtes raadsman wederom heeft verzocht om toevoeging van processtukken, nu deze stukken zich zijns inziens niet in het dossier bevonden.
10. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft de raadsman daarbij verwezen naar een nota die hij heeft overgelegd ter terechtzitting van 4 april 2002. Aan dat proces-verbaal is wel een brief gehecht van de raadsman aan de Advocaat-Generaal bij het Hof, waarin hij om toevoeging van stukken vraagt, maar geen nota. In het proces-verbaal van die terechtzitting wordt ook niet gerept van het overleggen van een nota door de raadsman. Aan het proces-verbaal van de zitting van 25 juni 2002 is een pleitnota gehecht, welke - zoals het proces-verbaal vermeldt - door de raadsman ter terechtzitting is overgelegd. In die pleitnota staat onder het kopje "Graag vraag ik u reeds bij de aanvang van deze strafzaak aandacht voor het volgende verweer: "een verzoek tot toevoeging van stukken aan het procesdossier. In de toelichting op dat verzoek volgt onder meer een uitgebreide uiteenzetting over hetgeen de raadsman zegt ten aanzien van de toevoeging van processtukken ter terechtzitting van 4 april 2002 te hebben verklaard. Daarom houd ik het er voor dat de raadsman zijn aan de aanvang van de zitting gedaan verzoek tot toevoeging van processtukken heeft toegelicht als onder voormeld kopje in de aan het proces-verbaal van de zitting van 25 juni 2002 gehechte pleitnota staat beschreven.
11. De raadsman heeft zijn verzoek - voor zover hier van belang - gebaseerd op de stelling dat kennisneming van alle relevante stukken die tot de verdenking van zijn cliënt hebben geleid en op basis waarvan de verschillende taps tot stand zijn gekomen noodzakelijk is om controle op de rechtmatigheid van de toepassing van die taps te kunnen uitoefenen. Daarbij wijst de raadsman erop dat weliswaar in de periode van 26 tot 29 januari 2001 de telefoon van de verdachte is getapt op grond van CIE-informatie van 25 januari 2001 zoals deze zich in het dossier bevindt (bladzijden 65 en 92 van het proces-verbaal), maar dat de officier van justitie (volgens blz. 24 van het proces-verbaal) reeds op 10 januari 2001 - opdracht had gegeven informatie uit het Rolex-dossier (betreffende een onderzoek naar heling niet gericht tegen verdachte) te gebruiken in het onderhavige "Paling"-onderzoek en het proces-verbaal van de CIE van 26 januari 2001 dus nimmer de basis kan vormen van de verdenking van verdachte in het "Paling"-onderzoek.
12. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft de Advocaat-Generaal zich wederom tegen het verzoek verzet met de overweging dat de stukken "strafvorderlijke middelen betreffen die zijn afgegeven ten aanzien van andere personen dan verdachte, zodat de belangen van verdachte daardoor niet worden geraakt".
13. Het Hof heeft ten aanzien van het verzoek overwogen:
"dat uit de stukken blijkt dat het opsporingsonderzoek in de fase vóór 25 februari 2000 gericht is geweest op een aantal helers van gestolen goederen, te weten de verdachten genaamd [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], en dat uitsluitend het telefoonverkeer van die verdachten is afgeluisterd. Naar aanleiding daarvan is op een gegeven moment verdachte in beeld gekomen. Naar het oordeel van het hof staat buiten twijfel dat de verdachte vóór 25 januari 2000 zelf geen expliciet onderwerp van onderzoek is geweest, reden waarom naar 's-hofs oordeel verdachte niet het recht toekomt om volle inzage te verkrijgen in de stukken voorafgaande aan de beslissingen van de rechter-commissaris betreffende toegepaste dwangmiddelen in voormeld "Rolex-onderzoek". Op grond daarvan wordt het verzoek van de raadsman afgewezen."
14. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld valt mijns inziens uit het proces-verbaal van de terechtzitting niet af te leiden dat verdachtes raadsman bij pleidooi nog eens zijn verzoek tot het toevoegen van processtukken heeft herhaald. De pleitnota en de hiervoor beschreven, uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkende gang van zaken van behandeling van het verzoek van verdachtes raadsman tot het toevoegen van processtukken wijzen op het tegendeel. Kennelijk heeft de raadsman bij pleidooi nog eens aangegeven waarom zijn verzoek door het Hof ten onrechte is afgewezen. De Advocaat-Generaal reageert immers bij repliek kennelijk op hetgeen de raadsman heeft gezegd over het toevoegen van gegevens uit de telefoontaps uit het "Rolex-onderzoek, Een nieuw verzoek, gebaseerd op meer of andere gegevens zie ik in de bezwaren die de raadsman kennelijk tegen de beslissing van het Hof naar voren heeft gebracht niet. Het Hof had zijn beslissing en de daarvoor gegeven motivering dus niet in het eindarrest behoeven te herhalen.
15. Het is mij niet duidelijk waarom het Hof - zoals het middel wil - zijn onderzoek had moeten heropenen. Het middel is kennelijk gebaseerd op de gedachte dat het Hof dat had moeten doen omdat het bij zijn eindarrest niet opnieuw op het verzoek van de raadsman ingaat, maar dat hoefde het ook niet. Kennelijk kan de raadsman zich niet verenigen met de ter terechtzitting gegeven beslissing tot afwijzing van zijn verzoek, maar tegen die beslissing richt het middel zich niet.
16. Overigens meen ik dat de beslissing van het Hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. Buiten kijf staat dat de verdediging stukken die van belang zijn voor de betrouwbaarheid of de rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel niet mogen worden onthouden (HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687, nt. Sch). Het verzoek van de raadsman is hier echter afgewezen op grond van de feitelijke en daardoor in cassatie onaantastbare vaststelling van het Hof dat buiten twijfel staat dat verdachte vóór 25 januari 2000 zelf geen expliciet onderwerp van het onderzoek is geweest. Daarmee is de feitelijke basis aan het verzoek van de raadsman, die er immers vanuit ging dat reeds vanaf 10 januari 2000 onderzoek naar verdachte is gestart, komen te ontvallen.
17. Het middel faalt.
18. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat het bewijs met betrekking tot het onder 1 bewezenverklaarde rechtmatig is verkregen.
19. In de toelichting op het middel wordt aangegeven dat de Officier van Justitie in strijd met het in art. 126 dd Pro Sv bepaalde pas achteraf zijn toestemming zou hebben gegeven voor het gebruik van onderzoeksgegevens van een andere zaak.
20. De klacht betreft de volgende overweging van het Hof:
"Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat in verband met het onder 1. ten laste gelegde sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, nu tijdens het opsporingsonderzoek gebruik is gemaakt van gegevens uit een ander opsporingsonderzoek, zonder dat daarvoor formele toestemming door de officier van justitie was gegeven. De conclusie die de raadsman hieraan heeft verbonden is dat het als gevolg van dit onrechtmatig gebruik verkregen bewijs dient te worden uitgesloten van de bewijsvoering.
Het Hof overweegt hieromtrent dat uit de stukken blijkt dat er gegevens uit een aantal processen-verbaal van politie, inhoudende een aantal verslagen van zogenaamde getapte telefoongesprekken zijn verkregen tijdens een ander strafrechtelijk onderzoek, zijn gebruikt ten behoeve van het opsporingsonderzoek in de onderhavige zaak. Op grond van artikel 126dd van het Wetboek van Strafvordering kunnen gegevens die zijn verkregen uit een onderzoek van telecommunicatie worden gebruikt voor een ander strafrechtelijk onderzoek, indien zulks door de officier van justitie is bepaald.
Uit de stukken blijkt weliswaar dat de door de officier van justitie voor het gebruik van die gegevens vereiste toestemming pas achteraf is gegeven, maar geen enkele rechtsregel staat er, naar het oordeel van het hof aan in de weg dat de officier van justitie achteraf de verantwoordelijkheid neemt voor dat gebruik en alsnog zijn toestemming daarvoor geeft.
Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen."
21. Indien tijdens het tappen van telefoongesprekken het vermoeden rijst dat anderen dan de verdachten zich aan strafbare feiten hebben schuldig gemaakt, kan in onderzoek tegen die anderen van die bij het tappen verkregen gegevens gebruik worden gemaakt (zie Kamerstukken II 1996-1997, 25403, nr. 3, p. 88, en Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 4e druk, p. 418). De in art. 126dd opgenomen regeling voorziet in een uitzondering op de in art. 126cc lid 2 Sv opgenomen plicht tot vernietiging voor de in dit artikel bedoelde - door bijzondere opsporingsbevoegdheden verkregen - gegevens. Art. 126dd Sv is niet bedoeld om de bruikbaarheid van verkregen gegevens te beperken, maar om vast te leggen dat en wanneer gegevens die in een andere strafzaak zijn gebruikt moeten worden vernietigd (vgl. TK 1996-1997, 25403, nr. 3, p. 88). Noch in dit artikel noch in de wetsgeschiedenis van deze bepaling is te vinden dat de Officier van Justitie vooraf of achteraf toestemming moet geven voor het gebruik van deze gegevens. Het Hof heeft het beroep op het bepaalde in art. 126dd Sv dus terecht afgewezen, wat het Hof te dien aanzien dan ook heeft overwogen.
22. Het middel faalt
23. Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft bepaald dat verdachtes personenauto aan het verkeer dient te worden onttrokken.
24. In de toelichting op het middel wordt onder verwijzing naar een aantal omstandigheden van feitelijke aard betoogd, dat het Hof op ontoereikende gronden heeft aangenomen dat verdachtes auto was voorzien van een vals chassisnummer.
25. Het bestreden oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk en kan als van feitelijke aard in cassatie niet verder ten toets komen.
26. Het middel faalt.
27. Het eerste, het tweede en het vierde middel kunnen worden afgedaan op de voet van art. 81 RO Pro.
28. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie voor het te hanteren criterium HR 2 november 1999, NJ 2000, 174, m.nt. JdH, dat in HR 24 december 2002, 02536/01 in zoverre wordt verduidelijkt, dat bij het beoordelen van de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, ook in aanmerking moet worden genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt.