Conclusie
Zaaknr. C01/261HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 31 januari 2003
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
De onderlinge waarborgmaatschappij Anova Zorgverzekeringen U.A.
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1) De voor deze zaak van belang zijnde feiten blijken uit de rov. 2.1 t/m 2.7 van het in eerste aanleg (op 21 juni 2000) gewezen vonnis. Zij komen, voorzover nog in cassatie van belang, op het volgende neer:
- de eiser tot cassatie, [eiser], pretendeert een aanzienlijke vordering op de stichting De Biltse Hof in Bilthoven, uit hoofde van (wanprestatie in het kader van) een overeenkomst tot het verstrekken van facilitaire diensten als accountant.
- Voor de betreffende vordering is op 14 augustus 1998 conservatoir derdenbeslag gelegd onder de verweerster in cassatie, Anova.
- De Biltse Hof is bij (in kort geding gewezen) vonnis van 24 september 1998 veroordeeld om betalingen terzake van de eerder bedoelde vordering aan [eiser] te doen.
- Anova heeft op de voet van art. 476a Rv verklaard dat zij op de beslagdatum, 14 augustus 1998, niets aan De Biltse Hof verschuldigd was. Het geschil van partijen tot dusverre, betreft (vooral) de vraag of Anova twee op 14 augustus 1998 gegeven betalingsopdrachten ten gunste van De Biltse Hof kon geven zonder (rechtens) met het op dezelfde datum ten laste van De Biltse Hof gelegde beslag rekening te hoeven houden(1).
2) Omdat [eiser] het met de zojuist weergegeven verklaring van Anova oneens was heeft hij Anova op 27 november 1998 gedagvaard en op de voet van art. 477a Rv die verklaring betwist(2).
De rechtbank in eerste aanleg bleek het in hoofdzaak eens met de bezwaren die [eiser] tegen het namens Anova verdedigde standpunt inbracht. In appel besliste het hof echter alsnog in het nadeel van [eiser]. Doorslaggevend oordeelde het hof daarbij, dat het kort geding vonnis van 24 september 1998 pas op 6 september 2000, en daarmee ruimschoots na het verloop van de in art. 722 Rv Pro aangegeven termijn van één maand, aan Anova is betekend. Daaruit volgde, naar het oordeel van het hof, dat de betalingen die Anova na de beslaglegging en vóór de betekening zou hebben gedaan, alsnog van waarde waren.
3) In cassatie richt [eiser] zich vooral tegen het zojuist kort weergegeven oordeel van het hof.
Anova heeft in cassatie verstek laten gaan. Namens [eiser] is het cassatiemiddel schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
4) In cassatie mag aan de hand van de vaststellingen in de feitelijke instanties - in het bijzonder rov. 4.4 van het bestreden arrest - tot uitgangspunt worden genomen dat het op 24 september 1998 gewezen kort geding vonnis in de verhouding tot het door [eiser] op 14 augustus 1998 gelegde beslag, geldt als de in de art. 704 en Pro 722 Rv bedoelde executoriale titel terzake van de hoofdvordering(3).
5) Voordat ik de argumenten uit het cassatiemiddel ga bespreken, meen ik er goed aan te doen even stil te staan bij drie vragen die het hiervóór kort weergegeven feitelijke substraat oproept. Die vragen worden door het middel niet aangesneden (wat te begrijpen is, nu de belangen van [eiser] daardoor niet gediend zouden zijn). Ik vind ze desondanks de moeite van het onderzoeken waard, omdat van het antwoord op die vragen kan afhangen of [eiser] belang heeft bij het onderhavige cassatieberoep. Bij sommige antwoorden op die vragen zou namelijk wat [eiser] vordert, hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking komen. Dan zou aan verder onderzoek van de in cassatie opgeworpen klachten inderdaad het belang komen te ontvallen.
6) De eerste vraag: staat het feit dat (zoals in voetnoot 3 werd aangegeven) de beslagdebiteur, De Biltse Hof, in april 1999 failliet is gegaan er, met het oog op art. 33 Fw Pro, niet aan in de weg dat [eiser] nog aanspraken aan het op 14 augustus 1998 gelegde beslag ontleent? Dat blijkt niet het geval te zijn: weliswaar is door het faillissement het beslag vervallen, maar de aanspraken van [eiser] uit hoofde van het feit dat Anova in weerwil van het beslag zou hebben betaald, vallen buiten het vermogen van De Biltse Hof, en worden (dus) door de verdere lotgevallen van het beslag niet getroffen(4).
7) De tweede vraag: kan een executoriale titel die niet verkregen is als uitkomst van de als "hoofdvordering" ten vervolge van een conservatoir beslag ingestelde (rechts)vordering, en die (dan ook) niet als zodanig in de beslagstukken is aangeduid of aan de derde-beslagene is meegedeeld (zoals uit de in voetnoot 3 besproken gegevens valt op te maken, is aannemelijk dat dit alles met betrekking tot de vordering die tot het kort geding vonnis van 24 september 1998 heeft geleid, het geval is), toch dienen als "...een executoriale titel ..in de hoofdzaak..." zoals bedoeld in art. 704 Rv Pro?
8) In de rechtsleer heb ik over deze vraag maar weinig aangetroffen(5). De bronnen lijken (stilzwijgend) tot uitgangspunt te nemen dat de in art. 704 Rv Pro bedoelde titel, de titel is die wordt verkregen als uitkomst van de rechtsvordering waarmee het beslag wordt vervolgd, maar sluiten de mogelijkheid van een uit anderen hoofde verkregen titel niet expliciet uit.
Naar het vóór 1992 geldende recht werd een onderscheid gemaakt tussen de vordering tot vanwaardeverklaring die voor handhaving van een conservatoir beslag vereist was, en de vordering strekkend tot verkrijging van een titel terzake van de vordering waarvoor beslag gelegd werd (die de titel kon opleveren waardoor het conservatoire beslag in een executoriaal beslag werd geconverteerd). Beide vorderingen werden in de meeste gevallen gecombineerd in één rechtsgeding aanhangig gemaakt, maar daarvan kon worden afgeweken (en moest ook worden afgeweken in die gevallen waarin voor de beide vorderingen verschillende bevoegde instanties of verschillende rechtsgangen waren aangewezen). In dat systeem kon het dus voorkomen dat de titel waardoor het conservatoire beslag executoriaal werd, niet voortvloeide uit de rechtsvordering waarmee het beslag vervolgd werd (namelijk de vordering tot vanwaardeverklaring van het beslag).
9) Er zijn geen aanwijzingen dat de wetgever bij de invoering van het nieuwe beslagrecht in dit opzicht een afwijking van het voorheen geldende recht heeft beoogd. Dat lijkt mij voor het antwoord op de hier opgeworpen vraag doorslaggevend. Als het naar het "oude" recht mogelijk was dat de executoriale titel waardoor een conservatoir beslag executoriaal werd, werd verkregen in een ander rechtsgeding dan dat waarmee het beslag, om als geldig te worden erkend, moest worden vervolgd, moet die mogelijkheid ook onder het nieuwe recht geaccepteerd worden. Trouwens, ware dat anders dan zou er een moeilijk oplosbaar probleem kunnen ontstaan in die ook naar huidig recht bestaande gevallen, waarin voor de materiele beoordeling van de "hoofdvordering" een bijzondere rechtsgang is voorgeschreven (bijvoorbeeld: bindend advies), die niet dadelijk tot een executoriale titel leidt(6).
Per saldo denk ik daarom dat het hier besproken probleem geen beletsel behoeft te vormen voor wat in het onderhavige geding door [eiser] wordt gevorderd.
10) Dan de derde vraag: kan de conservatoire beslaglegger de derde-beslagene op de voet van art. 477a, tweede lid Rv aanspreken vóór de in art. 722 Rv Pro bedoelde betekening heeft plaatsgehad?
Hier lijkt het antwoord rechtsreeks uit de wet te volgen: krachtens art. 723 Rv Pro gaan de in art. 477a Rv aan de beslaglegger gegeven bevoegdheden pas in, vier weken na de bedoelde betekening. Zolang die niet heeft plaatsgehad (en de bij de wet voorziene vier weken niet zijn verstreken) kan de derde beslagene zich er dus tegen verzetten dat hij op deze voet wordt aangesproken(7). Daar heeft Anova zich in deze zaak ook op beroepen.
11) Het lijkt mij echter dat dit bezwaar vervalt wanneer in de loop van het betreffende geding een executoriale titel die aan art. 722/723 Rv beantwoordt, wordt verkregen en betekend. De wet geeft niet aan welke sanctie aan de in art. 723 Rv Pro gegeven regel verbonden is; maar ik zou denken dat de sanctie dat aan een "premature" actie ieder rechtsgevolg wordt ontzegd, zowel excessief als ondoelmatig zou zijn.
12) Ter afsluiting van dit onderzoek(je) nog een opmerking: ik denk dat [eiser] ook dan een legitiem belang heeft bij beoordeling van het cassatiemiddel, wanneer geoordeeld zou (moeten) worden dat wat in dit geding gevorderd wordt (overigens) niet toewijsbaar is met het oog op een of meer van de hiervóór besproken moeilijkheden (en hetzelfde geldt wanneer dat wegens andere, niet door mij gesignaleerde moeilijkheden het geval zou zijn). Uit het dossier blijkt immers (ik verwijs opnieuw naar de in voetnoot 3 genoemde gegevens) dat er een "hoofdvordering" ter vervolging van het onderhavige beslag is ingesteld; en uit het dossier blijkt niet dat op die hoofdvordering niet (alsnog) een veroordeling ten gunste van [eiser] zou kunnen volgen. Als het in deze zaak door het hof gegeven oordeel in stand zou blijven zou het kunnen zijn (zie ook alinea 15 hierna) dat [eiser] van een dergelijke veroordeling geen profijt meer zou (kunnen) hebben, omdat dat oordeel (van het hof) zou kunnen betekenen dat het beslag van 14 augustus 1998 [eiser] geen baat meer kan brengen (en omdat het in hoge mate in de rede ligt dat er geen andere verhaalsmogelijkheden zijn).
Daarmee is - nader - gegeven dat er een voldoende belang bestaat bij toetsing van de juistheid van het in dit cassatiegeding bestreden oordeel van het hof.
13) Met mijn verontschuldigingen voor en niet onaanzienlijke omweg, kom ik dan tot de bespreking van de vraag die het middel aan de orde stelt. Dat is (vooral - want onderdeel 2 van het middel snijdt nog een tweede probleem(pje) aan) deze vraag, of het overschrijden van de in art. 722 Rv Pro voorziene termijn waarbinnen de voor de "hoofdvordering" verkregen titel aan de derde-beslagene moet worden betekend, betekent dat alle betalingen die de derde intussen (na het beslag) mocht hebben gedaan, alsnog ten opzichte van de beslaglegger van waarde worden.
Het middel bestrijdt dat dat het geval zou zijn, en verdedigt dat dat gevolg alleen mag worden aangenomen voor betalingen die na het verstrijken van de voor betekening voorgeschreven termijn zijn gedaan.
14) De aldus door het middel voorgedragen stelling lijkt mij juist, en wel op de gronden die in het middel en de schriftelijke toelichting worden aangevoerd:
- Bij HR 6 november 1981, NJ 1982, 207 m.nt. WHH, is voor het destijds geldende recht aangenomen dat niet-inachtneming van de daaronder voorgeschreven termijn van art. 740 Rv Pro niet meebracht dat voordien gedane betalingen van de derde-beslagene alsnog ten opzichte van de beslaglegger van waarde werden (maar dat dat alleen voor later, dus na het verstrijken van de betreffende termijn, gedane betalingen het geval was)(8).
- Bij HR 18 maart 1994, NJ 1994, 407, rov. 3.3 is geoordeeld dat de onder het "oude" recht gevonden leer voor de nieuwe regel van art. 722 Rv Pro moest worden gehandhaafd - dus dat niet-inachtneming van de daar voorgeschreven termijn voor betekening van het vonnis terzake van de "hoofdvordering"(9) meebracht dat na die termijn gedane betalingen van de derde beslagene ten opzichte van de beslaglegger als "van waarde" moesten worden aangemerkt, maar vóór het verstrijken van die termijn gedane betalingen niet. Deze beslissing betrof een geval dat in feitelijk opzicht lijkt op het geval dat in deze zaak ter beoordeling staat.
- Uit de Parlementaire Geschiedenis bij art. 722 Rv Pro blijkt dat de wetgever expliciet heeft bedoeld dat de in het arrest van 6 november 1981 gegeven regel ook voor de nieuwe wetsbepaling zou gelden(10).
- In de literatuur is deze leer van de Hoge Raad (die bovendien aansloot bij wat eerder in (oudere) literatuur en lagere rechtspraak placht te worden aangenomen) zonder kritische geluiden aanvaard(11).
[15) Voor de hier verdedigde oplossing zou eens temeer reden zijn wanneer moet worden aangenomen dat een beslaglegger meer dan één "hoofdvordering" op het beslag kan laten volgen (zoals in alinea's 7 t/m 9 hiervóór voor juist werd gehouden); en wanneer men aanneemt dat de door het hof gevonden regel zou meebrengen dat de beslaglegger nochtans alle rechten uit hoofde van het beslag verspeelt wanneer hij de onder één van de betreffende vorderingen verkregen titel (terwijl de andere vordering nog aanhangig is), niet binnen de termijn van art. 722 Rv Pro aan de derde beslagene laat betekenen - zie het in alinea 12 besprokene. Ik wil overigens niet onvermeld laten dat men de beslissing van het hof ook zo kan begrijpen, dat het verzuim van betekening weliswaar in de context van het kort geding vonnis van 24 september 1998 meebrengt dat Anova's betalingen als "van waarde" moeten worden aangemerkt, maar dat daarmee niet gezegd is dat hetzelfde geldt voor de titel die nog uit de door het faillissement van De Biltse Hof geschorste "hoofdvordering" kan voortvloeien. Bij die - overigens nogal specieuze - uitleg van 's hofs gedachtegang, zou het hier bedoelde bezwaar zich niet doen voelen. Dan zou bovendien het in alinea 12 hiervóór besproken belang van [eiser] in deze cassatieprocedure niet in het geding zijn. ]
16) Zoals hiervóór bij de bespreking van de feiten aangegeven, twisten de partijen over het "van waarde"-zijn van twee betalingen die op door Anova op 14 augustus 1998 gegeven betalingsopdrachten gevolgd zijn (en die enkele dagen later voltooid waren). Het gaat dus om betalingen die vóór het verstrijken van de bij art. 722 Rv Pro voorziene termijn zouden hebben plaatsgehad (zie over het precieze tijdstip waarop die termijn eindigde alinea 18 hierna).
Ingevolge de hiervóór besproken rechtsleer kon het niet-inachtnemen van de termijn van art. 722 Rv Pro niet van invloed zijn op de geldigheid van deze betalingen ten opzichte van [eiser].
Het bestreden arrest gaat klaarblijkelijk van een andere, en dus van een onjuiste rechtsopvatting uit.
17) Ofschoon Anova ten overstaan van het hof niet heeft bepleit dat aan het niet-betekend zijn van het kort geding vonnis van 24 september 1998 de rechtsgevolgen moesten worden verbonden die het hof daar in het bestreden arrest wèl aan heeft verbonden, heeft Anova wel betoogd dat dit gegeven aan de toewijsbaarheid van de vorderingen van [eiser] in de weg zou staan. Ik meen daarom dat niet gezegd kan worden dat Anova de thans in cassatie bestreden beslissing niet heeft uitgelokt.
18) Het tweede onderdeel van het middel verdedigt de stelling dat de termijn van art. 722 Rv Pro, waar het het kort geding vonnis van 24 september 1998 betrof, eindigde op 24 oktober 1998; en dat het hof dus ten onrechte van belang zou hebben geacht of betekening vóór 24 oktober had plaatsgehad (betekening op 24 oktober zelf zou immers ook nog tijdig zijn geweest).
Deze klacht kan [eiser] niet baten, al was het maar omdat duidelijk is dat er noch vóór noch op 24 oktober 1998 een betekening van het kort geding vonnis van 24 september 1998 heeft plaatsgehad. Die betekening is pas verricht op 6 september 2000. Het doet er daarom in het geheel niet toe of het hof de betreffende termijn (een dag) te kort heeft bemeten.
Ik meen intussen dat het hof het niet zo bedoeld zal hebben. Ik denk dat met de woorden "vóór 24 oktober 1998" in rov. 4.4 van het bestreden arrest bedoeld wordt: voordat die dag voorbij was. Het zal immers ook het hof niet zijn ontgaan dat algemeen wordt aangenomen dat in het (civiele) procesrecht gehanteerde termijnen gerekend worden vanaf de dag na het feit dat het begin van de termijn markeert, of, anders gezegd, dat de dag van waaraf een termijn moet worden berekend niet zelf in de termijn wordt inbegrepen(12).
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing van de zaak als gebruikelijk.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Een complicatie daarbij vormde nog dat een van de beide betalingen in feite door een derde, het CAK, werd uitgevoerd, en dat partijen erover twisten of deze betaling aan Anova moet worden toegerekend. In cassatie spelen deze bijzonderheden geen rol.
2 Daarbij is tevens betaling/afgifte gevorderd van de bedragen die Anova volgens [eiser] in feite op de beslagdatum onder zich had c.q. verschuldigd was.
3 De in art. 700 en Pro 704 bedoelde hoofdzaak kan ook een procedure in kort geding zijn, HR 26 februari 1999, NJ 1999, 717 m.nt. HJS, rov. 3.4.1 en 3.4.2. Het dossier wekt overigens de indruk dat het op 14 augustus 1998 onder Anova gelegde beslag aanvankelijk vervolgd is met een "gewone" procedure in hoofdzaak, die bij dagvaarding van 27 augustus 1998 is begonnen. Dat is binnen de termijn van 14 dagen die bij het verlof tot het leggen van het beslag (prod. 1 bij de conclusie van antwoord) voor het instellen van de eis in hoofdzaak was bepaald. "Overbetekening" van deze dagvaarding aan Anova zou op 4 september 1998 hebben plaatsgehad, en dus binnen de termijn van art. 721 Rv Pro. Deze procedure in hoofdzaak is echter geschorst door het op 28 april 1999 ingetreden faillissement van De Biltse Hof. Omdat [eiser] inmiddels wel een executoriale titel bezat in de vorm van het kort geding vonnis van 24 september 1998, valt te begrijpen dat die titel bij partijen in het middelpunt van de belangstelling stond.
4 HR 10 april 1964, NJ 1965, 32; Faillissementswet (losbl.), Van Galen, art. 33, aant. 6 en 8; Polak-Wessels, Insolventierecht, Deel II (2000), nr. 2449.
5 Snijders stelt in zijn noot bij NJ 1999, 717 onder 3b en 3 c een oplossing voor, ook voor het geval dat over de "hoofdvordering" in méér dan een executoriale titel wordt beslist (bijvoorbeeld: in kort geding en in een "bodemprocedure"). De oplossing die hij voorstelt is bij uitstek praktisch, maar roept wel de tegenwerping op dat daarvoor iedere steun in de wet ontbreekt.
6 Ik verwijs voor dit probleem en de daarvoor denkbare oplossingen naar Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, art. 700, aant. 7; Zie ook Stein c.s., Goed Beslagen, 2002, p. 100.
7 Van Oven heeft er in het Vademecum Burgerlijk Procesrecht, nr. II 8.2.5, op gewezen dat de in art. 723 Rv Pro en art. 477a lid 2 Rv voorziene termijnen niet goed met elkaar sporen.
8 Uit dit arrest, en nader uit de uitvoerig gedocumenteerde conclusie van A.G. Ten Kate, blijkt dat de wetsgeschiedenis en de oudere rechtsleer slechts in beperkte mate aanknopingspunten opleveren voor de uitleg van de destijds in art. 740 Rv Pro neergelegde regel.
9 De aanhalingstekens zijn ingegeven door de bijzonderheid die blijkt uit het in voetnoot 3 aangehaalde arrest.
10 Parlementaire Geschiedenis Nieuw BW, Invoering boeken 3, 5 en 6, Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering etc., p. 328.
11 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, aant. 2 bij de art. 722 en Pro 723; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Gieske, (enige) aantekening bij art. 722, slot; Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Van Oven, nr. II 8.2.4; Oudelaar, Recht Halen, 2000, p. 148.
12 In die zin bijvoorbeeld HR 31 augustus 1984, NJ 1985, 52, rov. 3.1 (waar de HR spreekt van processuele termijnen in het algemeen - het betrof een termijn uit de toenmalige Krankzinnigenwet) en HR 30 juni 1989, NJ 1989, 769, rov. 2.1; zie ook het grondige rechtsvergelijkende overzicht van Funke, NJB 1962, p. 273 e.v.