Conclusie
Nr.00642/02
Mr Jörg
Zitting 28 januari 2003
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 3 december 2001 schuldig verklaard aan verduistering in functie, meermalen gepleegd, zonder dat hem een straf of maatregel is opgelegd.
2. Namens verzoeker heeft mr C.C.A. Stallen, advocaat te Woerden, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat het hof het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, dan wel dat de wijze waarop de feiten aan het licht zijn gekomen moet leiden tot bewijsuitsluiting van het op die wijze verkregen bewijsmateriaal, aan de hand van een onjuiste maatstaf, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
4. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
Namens verdachte is aangevoerd dat na te noemen bekennende verklaring van verdachte tot stand is gekomen nadat hem een bepaalde foto cq bepaalde foto's is/zijn getoond.
Deze foto/foto's was/waren vervaardigd door medewerkers van het door aangever ingeschakelde detective-bureau ter gelegenheid van observaties verricht op de openbare weg. Op die foto/foto's genomen vanaf de openbare weg is te zien dat er door verdachte bussen met verf bij de schuur van zijn woning worden uitgeladen. De handelwijze van genoemd bureau, nu daarvan tevens deel uitmaakt een hoofdagent van politie te Leeuwarden, die ook aan voormelde vervaardiging van het fotografisch materiaal heeft deelgenomen () is zodanig in strijd met de beginselen van een behoorlijk strafprocesrecht dat daardoor het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging cq dat het onrechtmatig verkregen materiaal niet mag meewerken aan een veroordeling zodat verdachte alsdan moet worden vrijgesproken.
Dienaangaande stelt het hof het navolgende vast:
Op 24 jan. 2000 is door [betrokkene 1] namens [B] BV aangifte gedaan van verduistering in dienstbetrekking cq diefstal van verf. Teneinde het vermoeden van de onverklaarbare verdwijning van verf gestalte te geven is geruime tijd voor de datum van aangifte een particulier detective bureau om advies gevraagd.
Aan de hand van opnamen, vervaardigd met behulp van bedrijfsvideocamera's kon een verdenking jegens verdachte ontstaan.
Naar aanleiding hiervan is op verzoek van aangever door medewerkers van bedoeld detectivebureau op verschillende tijdstippen geobserveerd en waargenomen dat verdachte blikken met verf inlaadde en meenam naar zijn huis. De waarnemingen zijn door middel van een camera vastgelegd.
Bij het vervaardigen van die opnamen is een aan genoemd bureau verbonden hoofdagent van politie betrokken geweest.
Op grond van een en ander is verdachte op 15 februari 2000 aangehouden. Bij het tweede verhoor die dag heeft verdachte een bekennende verklaring afgelegd.
Naar 's hofs oordeel is een werkgever bevoegd een werknemer jegens wie een verdenking is ontstaan ter zake van een strafbaar feit te controleren. Dit kan naar 's hofs oordeel ook meebrengen dat een werknemer die - zoals in casu - er van wordt verdacht ten onrechte goederen mee te nemen, wordt onderworpen aan een observatie zoals in casu is gebeurd.
De vraag die het hof moet beantwoorden is of deze observatie kan en moet worden aangemerkt als van stelselmatige aard in welk geval een machtiging van de officier van justitie zou zijn vereist.
Het hof beantwoordt die vraag ontkennend, immers is er geen sprake van dat door de wijze van observeren, de duur en de intensiteit daarvan een min of meer volledig beeld is verkregen van (een deel van) verdachtes privé-leven.
Nu bovendien vaststaat dat de politie ter gelegenheid van de aangifte pas kennis kreeg van de rapportage van het detective-bureau en toen dus ook op de hoogte raakte van de gebezigde methode van vastlegging en de rol die daarbij was gespeeld door de bedoelde hoofdagent van politie, kan hetgeen door aangever is ondernomen, wat daarvan overigens ook zij, niet aan het openbaar ministerie worden tegengeworpen.
Het hof acht het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging. Ook voor de minder vergaande sanctie van bewijsuitsluiting acht het hof geen gronden aanwezig. ()"
5. De bewijsmiddelen bevatten delen van de bij de aangifte door [betrokkene 1] afgelegde verklaring en van de bekennende verklaring van verzoeker. Het rapport van het detectivebureau heeft het hof niet tot het bewijs laten bijdragen. Het hof heeft de wijze van totstandkoming van dit rapport kennelijk toch getoetst, omdat verzoeker pas nadat hij door de politie daarmee was geconfronteerd een bekennende verklaring heeft afgelegd, terwijl hij zich in het vervolg van het voorbereidende onderzoek en tijdens het onderzoek ter zitting op zijn zwijgrecht heeft beroepen.
6. Vooropgesteld moet worden dat indien vaststaat dat natuurlijke personen of rechtspersonen naar burgerlijk recht in de fase voorafgaand aan of tijdens het voorbereidende onderzoek onderzoekshandelingen hebben verricht met betrekking tot het feit waarvan de verdachte wordt verdacht, en daarbij onrechtmatig hebben gehandeld zonder dat opsporingsambtenaren of ambtenaren van het openbaar ministerie hiervan wetenschap of hiermee bemoeienis hebben gehad, niet-ontvankelijkverklaring als sanctie daarop niet in aanmerking komt. Het is echter niet uitgesloten dat onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen als hiervoor bedoeld onder omstandigheden zodanige schending van beginselen van behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat tengevolge van dat onrechtmatige handelen is verkregen (HR 1 juni 1999, AA 49 (2000) 2, p. 117 e.v., m.nt. Y. Buruma, en recent nog HR 14 januari 2003, LJN AE9038).
7. Het middel berust dus op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het ervan uitgaat dat indien de werkgever van verzoeker onrechtmatig heeft gehandeld door verzoeker te (laten) observeren of door de wijze waarop dit is geschied, dit tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou leiden. In dit verband lijkt mij de betrokkenheid van de 'bijklussende' politieagent bij het onderzoek door het detectivebureau niet relevant, nu deze niet handelde in zijn hoedanigheid van opsporingsambtenaar en voorts is vastgesteld dat de politie niet eerder dan op het moment van aangifte van de wijze van onderzoek op de hoogte is gekomen. 's Hofs oordeel dat zijn privé-daden het openbaar ministerie (en de politie) niet kunnen worden aangerekend voor wat betreft de vervolging van deze zaak, is m.i. dus juist.
8. Met zijn oordeel dat de werkgever bevoegd was tot het (laten) observeren van verzoeker heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de onderwerpelijke handelingen niet onder enige strafrechtelijke bepaling vallen. Dit oordeel is juist. De gewraakte opnamen zijn gemaakt vanaf de openbare weg en dus niet in een van de door artikel 139f Sr genoemde ruimtes. Van enige onrechtmatigheid in strafrechtelijke zin is dus geen sprake. In zoverre faalt het middel.
9. Het middel voert nog aan dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van de vraag of de observaties onrechtmatig waren omdat deze een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verzoeker inhielden.
10. Uit het hierboven onder 6 vermelde volgt dat niet beslissend is of het onderzoek door het detectivebureau een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrachten (kennelijk wordt hier gedoeld op artikel 8 EVRM Pro) en dus onrechtmatig waren, maar of een en ander een zodanige schending oplevert van beginselen van een behoorlijke procesorde of van de rechten van de verdediging, dat bewijsuitsluiting moet volgen. Het zou hier dus niet moeten gaan om de enkele schending van die rechten - want dan was het constateren van de onrechtmatigheid van het handelen voldoende geweest - maar om een 'gekwalificeerde' schending. Het moet gaan om een aperte of, in de woorden van Buruma onder het aangehaalde arrest, een flagrante schending van die rechten (cf. opnieuw HR 14 januari 2003).
11. Opmerking verdient dat het redresseren van onrechtmatig optreden van particuliere opspoorders waarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestaat (zie M. Kremer, Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken, diss. Groningen 1999, p. 129 e.v.) in eerste instantie een zaak van de benadeelde partij is, aan wie hiertoe de bevoegdheden tot aangifte (indien van een strafbaar feit sprake is), tot het doen van een klacht (die tot beboeting of het intrekken van een beveiligingsvergunning zou kunnen leiden), of het indienen van een civiele schadeclaim ten dienste staan. De omstandigheid dat een politieagent (in strijd met de regels) in de concrete zaak 'bijkluste' kan daarbij een factor van belang zijn. Overigens is het niet zo dat de Staat geen enkele rol heeft bij het bevorderen van de eerbiediging van de privacy door particuliere opspoorders, zeker niet indien in ogenschouw wordt genomen dat de particuliere sector op dit punt de overheidssector kwantitatief kan overvleugelen. De bevordering van die eerbiediging valt echter niet aanstonds door het uitsluiten van bewijs tegen iemand die voor een strafbaar feit wordt vervolgd te verwachten, terwijl het argument van de handhaving van de 'rule of law' evenmin aanstonds in het vizier komt, zolang de particuliere sector voor een concrete strafzaak door de Hermandad niet als haar verlengde arm is ingeschakeld.
12. Het hof heeft met zijn oordeel omtrent de aard van het onderzoek tot uitdrukking gebracht dat dit geen inbreuk op verzoekers persoonlijke levenssfeer heeft betekend. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. De daaraan door het hof verbonden gevolgtrekking dat dit meebrengt dat bewijsuitsluiting achterwege moet blijven geeft, gelet op het bovenstaande, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook in zoverre faalt het middel.
13. Tot slot voert het middel aan dat de politie al eerder - dan het hof heeft vastgesteld - wist van het onderzoek door het recherchebureau en de wijze waarop dat werd uitgevoerd. Voor zover het middel hiermee doelt op de betrokkenheid van de 'bijklussende' politieagent faalt het op de hiervoor onder 7 vermelde gronden. Voor het overige faalt het omdat dit een stelling van feitelijke aard is die in cassatie niet op zijn juistheid kan worden onderzocht.
14. Het middel faalt.
15. Het tweede middel stelt dat het hof niet is ingegaan op het verweer dat de bekennende verklaring van verzoeker niet voor het bewijs had mogen worden gebruikt omdat die bekennende verklaring de vrucht is van op onrechtmatige wijze verkregen bewijsmateriaal.
16. Uit de bestreden uitspraak en wat hierboven onder 5 is opgemerkt blijkt dat deze stelling berust op een onjuiste lezing van 's hofs uitspraak. Het middel faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.
17. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop Uw Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG